propuesta par ampliar el arbitraje en los procesos civiles de nuestro

PROPUESTA PAR AMPLIAR EL ARBITRAJE EN LOS PROCESOS CIVILES
DE NUESTRO PAIS
Profesor de Derecho Dr. Pedro Sagastegui Urteaga
SUMARIO :
1. El arbitraje como instituto del derecho civil: o compromiso arbitral de los
contratantes
2. Su esencia: manifestación de voluntad, común y acto jurídico
3. El arbitraje con garantía constitucional
4. El arbitraje y su aplicación en los procesos civiles
5. Escaso soporte legal en el vigente CPC.
6. Posibilidades para su ampliación desde el proceso judicial
7. Propuesta concreta para aplicar el arbitraje sin necesidad forzosa de
haberse pactado antes de un proceso ir al arbitraje, pero a través de una
manifestación de voluntad de las partes litigantes.-Notas bibliográficas
1) El arbitraje como Instituto de Derecho Civil: Cláusula o compromiso
arbitral de los contratantes.
Es un concepto elemental y clásico que para solucionar un conflicto de
intereses en relación a los contratos se establezcan mediante cláusula
previa y expresamente que se recurrirá al arbitraje, sea por un Arbitro ad
hoc o una institución arbitral (1).
Esta cláusula forzosa también funciona en relación con las compras del
Estado y sus proveedores apartándose de los Tribunales ordinarios y
creándose el llamado consucode (2)
Recientemente esta cláusula arbitral se aplica en el arbitraje
Internacional, estimada y divulgada en seminarios exclusivamente para
tratar al arbitraje Internacional en el Perú (3)
2) Su esencia como manifestación de voluntad.La esencia del arbitraje es indudablemente la manifestación de voluntad
de los contratantes, al escoger que se resuelva el conflicto que pudiese
ocurrir a través de árbitros.- Este concepto de manifestación de voluntad
otorga al arbitraje la base sustantiva necesaria para su existencia,
validez y eficacia (4).- Esta esencia de la manifestación de voluntad para
acordar que se opte por el arbitraje en la solución de cualquier conflicto
de intereses, tiene que ser lícito, existente y sobre todo jurídico,
entendiéndolo como acto de voluntario para crear, modificar, transferir,
conservar o extinguir derechos, cuya finalidad consiste en producir
efectos de derecho (5).
Siendo la manifestación de voluntad el tema esencial, la propuesta que
hacemos está de acuerdo, siempre que se cuente con una legislación
que permita flexibilizar el elemento de formalidad previa en cuanto se
siga exigiendo la preexistencia de un convenio: arbitral que exponga lo
mismo, o sea la manifestación de voluntad de los contratantes al ámbito
procesal en que convenga mediante acuerdo que decidan aplicar el
arbitraje, en vez de esperar la decisión de los jueces en materias
disponibles que ante una realidad de sobre carga procesal llegará tal
decisión en algún momento quizás lejano a las expectativas del devenir
existencial
3) El Arbitraje como garantía Constitucional en nuestro país. La
aplicación del arbitraje, como jurisdicción es evidente e indiscutible (6)
sirviendo para su aplicación y reforzada recientemente por el Tribunal
Constitucional (7) y con la vigencia del Código Procesal Constitucional
(8) que el máximo Tribunal Constitucional del país analiza en su examen
de la Ley general de Arbitraje y de su Jurisprudencia Constitucional
conocida por el foro y jueces del Perú, a través de su publicación,
sobretodo electrónica (10).
I.
Siendo la jurisdicción la Institución procesal constitucional más
importante,
Junto con la Acción Procesal a tal punto que se considera según
Montero Aroca que el proceso sería un concepto vacío sin ella (11) en el
Perú se la reconoce como una de las jurisdicciones por excepción y con
amplio estudio y aplicación en años recientes (12).
La Ley general de Arbitraje, el Poder Judicial y el Tribunal constitucional
del país, reconocen la vigencia de la jurisdicción Arbitral, siendo soportes
para su estudio, aplicación y vigencia.
II: El Tribunal Constitucional Peruano, a partir de 1999, viene reconociendo
Constitucionalmente la validez del pacto arbitral y su base constitucional
en las acciones constitucionales que conoce sobre todo en acciones de
amparo que ha resuelto. (13).
De esta jurisprudencia se desprende la doctrina vinculante que los
conflictos arbítrales “voluntariamente” acordados tienen su jurisdicción la
que cuenta con un marco constitucional que justifica la institución
arbitral, encontrándose el Tribunal Constitucional habilitado para conocer
en acciones de garantía ex post, que tiene amparo en la misma
constitución del Estado vigente y reformada por el Código Procesal
constitucional también puesto en marcha, siendo una vía alternativa para
resolver los conflictos que a través de la “autonomía de la voluntad” han
sido pactados, asumiendo criterios el Tribunal constitucional para el
control constitucional de las resoluciones arbítrales precisándose que la
autonomía de la voluntad debe entenderse dentro de los valores y
principios constitucionales, que involucra tanto al Poder Privado como al
Poder Público que deben estar sometidos al Derecho (14).
III. El Código Procesal Constitucional por su parte que atañe a la tutela
procesal de los derechos fundamentales, respetando a la jurisdicción
arbitral, precisa que su aplicación tiene que ser ex post, o sea, solo si ya
se expidió el laudo , sin suspender al proceso arbitral en trámite, (15)
llegándose a decir en la jurisprudencia analizada, que el juez
constitucional tiene como tarea la de ser intérprete de la constitución y
no solo sólo de las leyes (16).
4) El arbitraje y su aplicación en los Procesos Civiles.-
El actual Código Procesal Civil no comprende al Proceso Arbitral, que si
estaba inserto en el Código de Procedimientos Civiles derogado de 1912
(17) se ha preferido por una Ley Especial, la N°26572 como ocurre en
otros países de Ibero América.- La Ley de Arbitraje vigente y el proceso
Arbitral regido por ésta según Lohman Luca de Thena y se ha
revitalizado, según él debido a tres factores:
1.- Por la insuficiencia e incapacidad del Poder Judicial en los últimos
tiempos, así como por la carencia de especialidades de los jueces.2.- Por la internacionalización de los capitales, servicios, conocimientos y
posibilidades ante los límites de los procesos judiciales que no tiene ni la
ubicuidad y asiento fijo que si tiene el Arbitraje con su flexibilización; y
3.- Debido a los dos factores anteriores, resulta flexible u creativo tanto
el arbitraje doméstico como el arbitraje internacional.
Por ello se cuenta en el país actualmente con Instituciones arbítrales
como la Cámara de Comercio de Lima, la Cámara Peruana de la
construcción e incluso de las entidades arbítrales en materia de salud y
de lo exclusivamente en relación a los conflictos entre Estado y sus
proveedores (18) .
En el ámbito internacional la Uncitral , Ciadi ICC y USCIB entre otras
con vinculación en nuestro país y con la globalización, a través de
eventos en diferentes lugares del mundo así como en estos días en
Congresos dedicados a los Temas arbítrales (19).
5) Escaso soporte legal en el vigente Código Procesal Civil
Consideramos insuficientes las normas del Código Procesal Civil para el
Arbitraje porque si bien permite deducir la excepción de convenio arbitral
(20) y podría darse el caso de aplicar la casación (21) son las nulidades
del laudo arbitral los principales aspectos de aplicación del C.P.C
Lohman considera para señalar la interferencia judicial y no su
reconocimiento y facilidades para su aplicación.- También el mismo
autor se refiere al art. 44 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
inaplicable al proceso arbitral (22).
6) Posibilidades de ampliación del Arbitraje desde proceso judicial
civil
Las partes en un proceso judicial civil pueden acordar ir al arbitraje
actualmente, pero son sumamente raros los casos en que ello ocurre en
la práctica (23) requiriéndose asimismo que haya un convenio con
cláusula contractual preexistente.Además de ser sumamente raros estos supuestos, proponemos con
toda modestia el debate de una ampliación de aplicar el proceso arbitral
dentro del proceso civil en trámite, porque lo esencial es que haya una
manifestación de libre voluntad de las partes y cuente tal posibilidad de
ampliación con una ley relacionada con esta ampliación, como ya lo ha
propuesto aunque muy genéricamente el actual Decano del colegio de
abogados de Lima como propuesta de aplicar el arbitraje popular a fin de
descongestionar la excesiva carga procesal en lo civil que hay sobretodo
en la Capital de la República .
7) Propuesta concreta para aplicar el arbitraje sin necesidad de pacto
arbitral, pero a través de una manifestación de voluntad de las partes
litigantes en los procesos civiles.-
Tenemos en cuenta que la conciliación en el país puede ser judicial y
extrajudicial pero y que ésta no tiene sustento en la constitución del
Estado, a diferencia del Arbitraje que si lo tiene. (24)
La propuesta parte de lo que destacados autores actuales procesalistas
argentinos incluyen en su proyecto de Reforma del Proceso Civil (25)
que permitiría la
competencia arbitral que se determina por “cualquier acto que exteriorice
la voluntad de las partes en someter la controversia a árbitros sin
necesidad de la existencia de un pacto o clásico como ocurre en la
actualidad.
Si esta exteriorización voluntaria se exterioriza y consta en un acta ad
hoc indudablemente se considerará ampliar la aplicación del arbitraje,
las partes podrán así acortar plazos y los gastos que se produzcan
correrán a cargo de los propios interesados en la controversia,
agregando los profesores argentinos que se requiere de una ley que
desarrolle la propuesta, pero que se entienda que aún en el caso de
nulidad del contrato no acarrearía necesariamente la del acuerdo u
opción por el Arbitraje.
No será tan fácil aceptar la propuesta, pero al menos se la pone en
debate.
Notas Bibliográficas
1) Tanto el Código Civil.- Como la ley general de arbitraje N° 26572 así lo
establecen .- Asimismo los entes institucionales que operan en el país
(Cámara de Comercio, Colegio de Abogados ,Cámara de Comercio
Americana (Amchap) y también centros arbítrales en funcionamiento
como los de la PUCP de Lima.
2) Consucode.- Ley N° 26850
3) Ciadi ; Uncitral; CCI divulgados en Seminarios del Post-grado de nuestra
Facultad de Derecho (años 2004-2006)
4) Código Civil. Art. 140
5) Pedro Flores Polo: Diccionario de términos jurídicos.- Cultural Cuzco.Lima-1ra Edición Tomo I Pág. 95
6) Art.139 Inc. 1 de la Constitución Peruana en vigencia
7) Sentencias del tribunal Constitucional del Perú.- jurisprudencia en la
Web www.gob.pe .com
8) código Procesal Constitucional del Perú aprobado por Ley N° 28237.
9) Ley general del Arbitraje N° 26572
10) Jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú, consultada en
www.limaarbitratiion.net Circulo Peruano de Arbitraje: Jurisprudencia.
11) Juan Montero Aroca.- Derecho Procesal Jurisdiccional: Tomo I
12) Las otras jurisdicciones excepcionales son la Privativa Militar y la
enunciativa como aplicable jurisdicción sobre comunidades campesinas
y nativas, con apoyo de las Rondas Campesinas del art.149 de la Carta
Fundamental vigente que de la
no se ocupan ni los constitucionalistas ni los procesalitas.
13) Pesquera Rodga S.a. Vs. Tribunal Arbitral Navinsa Rodga-1999)
- Telinfor S.a. con Cía Telefónica y Cámara de Comercio de Lima ( 2003)
- Shahuindo S.A.C. Vs. Algamarca y Quinta Sala Corte superior de
Lima
- Fernando Cantuarias Salaverry Vs. 38 Fiscalía Penal de Lima. Habeas
Corpus (2006)
14) Los criterios para el control constitucional de ls resoluciones arbítrales,
fueron desarrollados precisamente en el caso de Fernando Cantuarias
Salaverry reconocido experto en temas arbítrales en la acción de
Habeas Corpus que planteara.
15) Art. 5° -4 del Código Procesal Constitucional que permite la acción de
amparo, si se ha agotado la vía previa y no antes.
16) ShaHUINDO S.A.C. Algamarca .- de la Jurisprudencia constitucional
anotada anteriormente
17) Colección de Derecho Procesal Civil Peruano.- Tomo I Edit. Atlántida
del autor de este trabajo- Lima 1980 y Fernando Guzmán Ferrer-edit.
Cultural Cuzco-Lima 1982
18) Consucode Ley N° 26850
19) II Congreso Nacional de arbitraje internacional llevado a cabo en la
Universidad San Ignacio de Loyola de Lima (mayo 2008)
20) Art. 446-Inc.13-Art. 449 y 450 del C.P.C.
21) Art. 385 Inc. 2 del C.P.C.
22) Lohman.- Trabajo citado publicado en la Revista de derecho Arbitral del
Perú sobre “Interferencias judiciales en los Arbitrajes.23) Sagástegui .-Éxegesis del Código Procesal Civil –Edit. Grigly-Lima 2004-Tomo II
24) Sagastegui Pedro.- La conciliación-Edit-.IPEF-Lima 2002 y Tomo IV de
exégesis del Código Procesal Civil-Lima 2002.25) Profesor Rolando Arazi José Morelli Instituto Informática Jurídica de la
Universidad del Salvador, Buenos Aires Argentina 2008