presentación - INDE Consultores

LA CONTROVERSIA TRIBUTARIA DERIVADA DE LA REORGANIZACIÓN
DE LAS EMPRESAS ELÉCTRICAS PRIVATIZADAS (*)
Luis Alberto Arias Minaya(**)
PRESENTACIÓN
En julio de 2001, durante el gobierno de transición, la SUNAT decidió acotar
deudas tributarias a las empresas distribuidoras de electricidad: EDELNOR
S.A.A. y LUZ DEL SUR S.A.A. (antes EDELSUR). Posteriormente también se
acotó a la empresa generadora, EDEGEL.
Estas empresas, en aplicación del D. S. Nº 120-94-EF, han venido utilizando,
desde 1996, un “escudo tributario” que les permite reducir su Impuesto a la
Renta sobre las utilidades1, al permitírseles revaluar con efectos tributarios los
activos que les fueron transferidos como consecuencia de las reorganizaciones
empresariales2. Con dichas acotaciones se dio inicio a una controversia
tributaria que año y medio después no se resuelve y, al parecer, permanecerá
así más tiempo.
Al respecto, recientemente el Tribunal Fiscal ha emitido tres resoluciones en las
que ratifica el marco legal que varios Tribunales Arbitrales fijaron, dándoles
parcialmente la razón a las empresas. Sin embargo, en estas resoluciones, el
Tribunal Fiscal sugiere a la SUNAT revisar las operaciones económicas que
propiciaron el menor pago de impuestos.
En tal contexto, el propósito del presente artículo es evaluar el estado de esta
controversia y plantear algunas hipótesis que pueden servir de ayuda para la
evaluación de la realidad económica y la determinación de la verdadera
naturaleza de los hechos imponibles.
El artículo relaciona tres conjuntos de hechos: el proceso de privatización de
las empresas de electricidad, las reorganizaciones empresariales de dichas
empresas luego de ser privatizadas y los impuestos dejados de pagar como
consecuencia de los beneficios tributarios otorgados a dichas reorganizaciones.
I.
LA PRIVATIZACIÓN DE ELECTROLIMA
Un aspecto que merece especial atención es el de los antecedentes de la
privatización de ELECTROLIMA, la empresa que dio origen a EDELNOR,
EDELSUR (luego LUZ DEL SUR) y EDEGEL. A continuación se presenta la
cronología de los hechos:
(*)
NOTA DEL EDITOR: Una opinión disímil a la planteada en este artículo puede verse en MEDRANO
CORNEJO, Humberto. “Convenios de Estabilidad y Depreciación de Activos Revaluados”. EN: Revista
Análisis Tributario Nº 166, noviembre de 2001, págs. 10-13.
(**)
Economista graduado en la PUCP, con maestría en London School of Economics and Political Science.
Actualmente es Presidente Ejecutivo de INDE Consultores S.A.C. Ha sido Superintendente de la SUNAT
desde Diciembre de 2000 hasta Julio de 2001
1
En el caso de EDELNOR, el escudo tributario le permite no pagar nada de Impuesto a la Renta sobre sus
utilidades, desde 1996, hasta la fecha.
2
A este beneficio se le conoce como el de la doble depreciación.

La R. S. Nº 289-92-PCM, del 22 de mayo de 1992, ratificó el Acuerdo
adoptado por la Comisión de Promoción de la Inversión Privada (COPRI) 3,
conforme al cual, se incluyeron ELECTROPERÚ y ELECTROLIMA, en el
proceso de promoción de la inversión privada.
 La Ley de Concesiones Eléctricas, Decreto Ley Nº 25844 publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 19 de noviembre de 1992, estableció la
separación entre las actividades de generación, transmisión y distribución
de energía eléctrica, a efectos del otorgamiento en concesión de dichas
actividades.
 La R. S. Nº 165-93-PCM, del 10 de mayo de 1993,
autorizó a
ELECTROLIMA S.A. a constituir las siguientes empresas estatales de
derecho privado: EDEGEL S.A., EDELNOR S.A. y EDELSUR S.A., sobre
las base de la transferencia de los activos y pasivos vinculados a la
generación y distribución, respectivamente.
 La R. S. Nº 298-93, del 20 de julio de 1993, ratificó el Acuerdo de COPRI,
conforme al cual se aprobó el Plan de Promoción de la Inversión Privada de
ELECTROLIMA S.A.
 Mediante Oficio Nº 627/95/DE/COPRI del 21 de marzo de 1995 se da la
autorización a ELECTROLIMA para la creación de la Empresa de
Distribución Eléctrica de Chancay S.A. –EDECHANCAY- y de la Empresa
de Distribución Eléctrica de Cañete S.A. –EDECAÑETE.
 El Acuerdo de COPRI Nº 280-95, del 18 de setiembre de 1995, aprueba la
inclusión de EDECHANCAY y EDECAÑETE, en los alcances de la Ley de
Concesiones Eléctricas4 .
De la revisión cronológica de esos hechos, puede deducirse que la idea inicial
de otorgar la concesión de la distribución de energía eléctrica en Lima, a dos
empresas (EDELNOR y EDELSUR), con el objetivo de generar competencia,
fue modificada en el camino, ampliando este número a cuatro empresas. Debe
notarse, que tanto EDECHANCAY como EDECAÑETE eran dos empresas de
pequeña dimensión respecto de EDELNOR y EDELSUR; y era de suponer,
como quedaría comprobado posteriormente, al momento de su venta, que por
su escala y dadas las magnitudes de la inversión que se requiere en el sector
eléctrico, que tanto EDECHANCAY como EDECAÑETE no serían atractivas
para inversionistas distintos a quienes se adjudicasen la buena pro de
EDELNOR y EDELSUR.
Veamos el proceso de adjudicación:
 El 12 de julio de 1994, se vendió al sector privado un paquete de acciones
representativo del 60 por ciento del Capital Social de EDELSUR S.A. a
Ontario Quinta AVV, un consorcio liderado por Chilquinta International
(Chile) y Ontario Hydro International (Canadá) por US$ 212 millones.
 El 12 de julio de 1994, se vendió al sector privado un paquete de acciones
representativo del 60 por ciento del Capital Social de EDELNOR S.A. a
Distrilima, un consorcio liderado por Endesa (España), Enersis y Chilectra
(Chile), por US$ 176 millones.
 En octubre de 1995, se vendió al sector privado un paquete de acciones
representativo del 60 por ciento del Capital Social de Edegel S.A. a
3
De conformidad con el artículo 4º del Dec. Leg. Nº 674, los Acuerdos de COPRI referidos a las
empresas en las que se promueve la inversión privada, la modalidad específica a emplearse, y el plan de
promoción de la inversión privada, deben ser ratificados por Resoluciones Supremas.
4
El autor no dispone de la Resolución Suprema que ratifica este Acuerdo.
Generandes, un consorcio liderado por Endesa (Chile) y Entergy (EEUU),
por US$524 millones.
 En diciembre de 1995, se adjudicó la buena pro de EDECHANCAY al
consorcio Distrilima, postor único, el mismo que había adquirido EDELNOR
S.A. En esa misma fecha se declaró desierta la venta de EDECAÑETE.
 En junio de 1996, se adjudicó la buena pro de EDECAÑETE al único postor
LUZ DEL SUR S.A., convirtiéndose EDECAÑETE, a partir de esa fecha, en
filial de LUZ DEL SUR S.A.
No es el propósito de este artículo analizar en profundidad, las características
peculiares de ese proceso de privatización. Sin embargo, la revisión de la
realidad económica que se sugiere más adelante debería tener en cuenta las
razones de por qué la decisión inicial de dividir ELECTROLIMA en dos
distribuidoras, fue posteriormente modificada; dividiéndose en cuatro
distribuidoras, las que finalmente fueron adquiridas por los mismos
inversionistas: el consorcio Distrilima adquirió tanto EDELNOR como
EDECHANCAY, y el consorcio Ontario Quinta adquirió EDELSUR (luego LUZ
DEL SUR) y luego adquirió EDECAÑETE.
II.
EL MARCO LEGAL
a) Convenios de Estabilidad Jurídica
El 18 de julio de 1994, el Estado Peruano suscribió convenios de estabilidad
jurídica con EDELNOR y EDELSUR; en virtud de ello, se estabilizó el régimen
tributario vigente en dicho momento.
El 15 de enero de 1996, el Estado Peruano suscribió un convenio de
estabilidad jurídica con EDECHANCAY (hoy EDELNOR S.A.A.)
b) Normas sobre el beneficio tributario de revaluación de activos
transferidos en el marco de las reorganizaciones de empresas
Mediante la Ley Nº 26283 se exoneró de todo tributo a los actos, contratos y
transferencias patrimoniales derivados de acuerdos de fusión o división de toda
clase de personas jurídicas.
Por el D. S. Nº 120-94-EF del 19 de setiembre de 1994, se estableció, para las
empresas que se reorganizaran empresarialmente, la posibilidad de transferir
activos permitiendo su revaluación para efectos tributarios (y con ello la
posibilidad de depreciarlos nuevamente). Como puede notarse, este decreto
supremo fue más allá de la Ley aprobada por el Congreso; la que sólo
exoneraba de impuestos a “la formación y otros actos, contratos y
transferencias patrimoniales, derivados de acuerdos de división o fusión”5 de
las empresas.
La Ley Nº 26283 y su “reglamento”, fueron prorrogados sucesivamente durante
los años 1995, 1996, 1997 y 1998, mediante sucesivas Leyes del Congreso.
Durante su vigencia se dieron cientos de reorganizaciones empresariales,
permitiendo que las empresas reorganizadas pagaran como resultado de este
beneficio menos Impuesto a la Renta, que el que se debía pagar a partir de las
utilidades reales de las empresas.
Mediante la Sétima Disposición Transitoria de la Ley Nº 27034, se derogó el
mencionado beneficio y se dispuso que las empresas que hubieran realizado
5
Artículo 1º de la Ley Nº 26283
revaluaciones voluntarias de activos, con efectos tributarios, no continuasen
depreciando sobre el mayor valor revaluado a partir del 1 de enero de 1999.
III.
Las reorganizaciones empresariales
electricidad ya privatizadas
de
las
empresas
de
Dos casos importantes de reorganizaciones empresariales y sus
correspondientes revaluaciones de activos con efectos tributarios, fueron los de
las empresas EDELNOR y EDELSUR (luego LUZ DEL SUR S.A.).
En el primer caso, en agosto de 1996, EDELNOR S.A. fue absorbida por la
empresa EDECHANCAY y posteriormente la empresa absorbente
EDECHANCAY cambió de razón social a EDELNOR S.A.A. Los activos de
ambas empresas antes de la fusión eran de 48 y 292 millones de soles,
respectivamente. Antes de que EDELNOR S.A. transfiriera sus activos a
EDECHANCAY, revaluó sus activos a 872 millones de soles. La transferencia
de estos activos de EDELNOR S.A. a EDECHANCAY, estuvo exonerada del
Impuesto a la Renta, porque así lo disponía la Ley Nº 26283. Pero además, la
revaluación de los activos permitió a la empresa EDELNOR S.A.A acumular
una depreciación adicional y dejar de pagar 174 millones de Impuesto a la
Renta sobre sus utilidades, durante el ejercicio 1996 y los ejercicios sucesivos.
En el segundo caso, también en agosto de 1996, LUZ DEL SUR S.A. (antes
EDELSUR) revalúa sus activos de 294 a 677 millones de soles; acto seguido
se escinde en LUZ DEL SUR S.A.A con activos de 671 millones y LUZ DEL
SUR SERVICIOS S.A.A con activos de 6 millones. Mediante esta operación
contable, LUZ DEL SUR S.A.A., dejó de pagar un Impuesto a la Renta sobre
sus utilidades, de 115 millones de soles, durante el ejercicio 1996 y los
sucesivos.
Resulta importante recordar los siguientes aspectos: primero, la privatización
de ELECTROLIMA, específicamente de las empresas que se constituyeron a
partir de ésta, estuvo antecedida por el saneamiento de los activos y pasivos
de dichas empresas y por las reorganizaciones, fusiones y divisiones que
COPRI decidió, al amparo del artículo 10º de la Ley de Promoción de la
Inversión Privada (Decreto Legislativo Nº 757, del 27 de setiembre de 1991);
segundo, la decisión de COPRI de dividir ELECTROLIMA en dos empresas
distribuidoras, decisión que luego fue modificada, ampliando la división a cuatro
empresas distribuidoras, estuvo sustentada en promover la competencia
económica entre dichas empresas; tercero, el proceso de privatización de estas
empresas, demostró que no existía interés de inversionistas, distintos a los que
adquirieron EDELNOR y EDELSUR (luego LUZ DEL SUR S.A.), de adquirir las
empresas pequeñas; demostraría por lo tanto que la decisión de COPRI de
ampliar la división de ELECTROLIMA de dos a cuatro a distribuidoras no fue la
más adecuada; cuarto, esta división fue innecesaria desde el punto de vista de
la competencia económica, lo que facilitó al menos en uno de los casos (el de
EDELNOR), la posibilidad de acogerse a los beneficios tributarios del Decreto
Supremo Nº 120-94-EF; quinto, la decisión de EDELNOR S.A. de fusionarse
con EDECHANCAY, en la que la empresa grande es absorbida por la
pequeña6, tuvo al parecer como objetivo exclusivo, acogerse a los beneficios
6
Nótese que si la absorción hubiera sido a la inversa, es decir si EDELNOR S.A. la empresa grande,
hubiera absorbido a la empresa pequeña, EDECHANCAY, el escudo tributario hubiera sido muy
pequeño.
tributarios otorgados por el Decreto Supremo Nº120-94-EF; sexto, la decisión
de LUZ DEL SUR S.A., de escindirse y dar nacimiento a LUZ DEL SUR S.A.A.,
surgió, como lo señala uno de los árbitros en el Laudo Arbitral: “no por razón de
una nueva inversión, sino por decisión de una sociedad que decidió acogerse a
un beneficio que le procuraba una ventaja a ella y a la sociedad que había
decidido crear: a ella, la exoneración; a la sociedad que se creaba, el derecho
de tomar depreciación sobre el valor de adquisición que incorporaba la
revaluación exonerada, lo que no era (ni es ) posible en el régimen del Decreto
Legislativo 774”.7
IV.
EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
En julio de 2001, durante el Gobierno de Transición, la SUNAT acotó la deuda
tributaria a estas dos empresas por el ejercicio 1999. La acotación tributaria
realizada a las empresas eléctricas, estuvo basada en la interpretación jurídica
de que el beneficio de la doble depreciación – a partir de 1999 - no alcanzaba a
dichas empresas.
En agosto de 2001, con el nuevo Gobierno, las empresas eléctricas solicitaron
un arbitraje argumentando que sus convenios de estabilidad jurídica
estabilizaban el beneficio de la doble depreciación; y que, por lo tanto, la Ley
Nº 27034 no les era aplicable. La SUNAT defendió el criterio de que los
convenios de estabilidad jurídica no estabilizaban las normas de doble
depreciación, y que a partir del año 1999 no eran válidas las revaluaciones con
efectos tributarios para casos de reorganizaciones.
Cabe señalar que en su acotación, de julio de 2001, la SUNAT no analizó la
posibilidad de la utilización de las reorganizaciones empresariales, con el
exclusivo fin de gozar de los beneficios tributarios del Decreto Supremo Nº 12094-EF, tampoco se revisaron los montos de las revaluaciones. La estrategia de
la SUNAT se basó en defender la posición jurídica de que los mencionados
beneficios ya habían sido derogados y dicha derogación debía ser cumplida
también por las empresas eléctricas.
De manera paralela al arbitraje, las empresas eléctricas presentaron un recurso
de reclamación ante la administración tributaria por toda la acotación. La
SUNAT resolvió el reclamo, sin esperar el fallo arbitral, ratificando la acotación
inicial.
Ambos fallos arbitrales, dieron la razón parcialmente a las empresas eléctricas;
sólo en el caso del Tribunal Arbitral constituido para LUZ DEL SUR, uno de los
árbitros falló a favor del Estado.
El Tribunal Fiscal, tomando en cuenta los fallos arbitrales, resolvió declarar nula
la resolución de la SUNAT en segunda instancia y devolver lo actuado a esta
entidad. Parece razonable, en este caso específico, que la SUNAT no debía
haber fallado en el reclamo porque el marco jurídico estaba dilucidándose; es
decir, habiendo un punto en controversia, el Tribunal Fiscal le ha dicho a la
SUNAT que ese punto debía resolverse previamente, antes de fallar.
En su Resolución, el Tribunal Fiscal, basado en el Laudo Arbitral ha establecido
con claridad cual es el marco jurídico aplicable y, en segundo lugar, señala que
la SUNAT puede efectuar todas las verificaciones que considere necesarias,
7
Voto singular del Dr. Teodoro Nichtawitz Deutsch.
evaluando, de estimarlo pertinente, la calificación económica del hecho
imponible.
V.
LAS CONSECUENCIAS DEL FALLO DEL TRIBUNAL FISCAL
Las acotaciones realizadas a las empresas eléctricas ya no se podrán ratificar,
porque se realizaron en base a un marco jurídico que el laudo arbitral y el
Tribunal Fiscal han descartado. Lo que cabe ahora es algo sustancialmente
distinto, pues tiene que revisarse si las reorganizaciones fueron utilizadas con
el exclusivo fin de gozar de los beneficios tributarios.
La SUNAT debe ahora, en esta segunda oportunidad revisar ya no el marco
jurídico sino el hecho de fondo; es decir, la reorganización misma llevada a
cabo por Edelnor y Luz del Sur. Para ello la SUNAT cuenta con la facultad
establecida por la Norma VIII del Título Preliminar del Texto Único Ordenado
del Código Tributario: “Para determinar la verdadera naturaleza del hecho
imponible, la SUNAT tomará en cuenta los actos, situaciones y relaciones
económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores
tributarios”.
En este contexto, revisar la reorganización significará verificar si ésta se dio
para fortalecer el patrimonio de las empresas o si fueron reorganizaciones “en
el papel”, es decir, que sólo se hicieron para hacer uso del Decreto Supremo Nº
120-94-EF.
Aplicar la Norma VIII del Código Tributario –buscar la realidad de los hechoses finalmente analizar si las fusiones fueron simuladas. Esta no es una tarea
muy difícil porque la ley cuestionada establecía que las reorganizaciones
tenían como objetivo fortalecer el patrimonio de las empresas por la crisis
económica y eso es lo que tendría que ser demostrado por las empresas
eléctricas.
En consecuencia, habrá que revisar si las empresas eléctricas se
reorganizaron sólo mediante artificios legales, sin llevar a cabo ningún acto
real económico de reorganización; y si simplemente se usaron esos artificios
legales para hacer uso del beneficio del Decreto Supremo Nº 120-94-EF. Por lo
pronto y al respecto hay que puntualizar que, para hacer uso de dichos
beneficios, se requería una reorganización desde el punto de vista económico.
El fallo del Tribunal Fiscal es importante, además, porque está sentando
jurisprudencia sobre ésta y otros cientos de revaluaciones que se efectuaron y
que deberían ser revisadas. Habrían casos de fusiones que se dieron con
empresas creadas expresamente para hacer uso del beneficio tributario.
En los casos en que las fusiones cumplieron su finalidad, se debe revisar qué
se revaluó y cuánto; ya que de acuerdo a las normas tributarias y contables hay
activos que no son objeto de revaluación y el monto de las mismas debió
limitarse hasta un máximo del valor del mercado.
En suma, la SUNAT tendrá un trabajo arduo y complicado, que probablemente
no le tomará sólo este año sino los próximos, pero que debe hacerse porque
las normas tributarias se basan en el principio de la equidad tributaria y si
algunas empresas no han pagado impuestos sobre sus utilidades, deben
hacerlo como lo hacen el resto de empresas.