Esta cuestión que-como veremos- erosiona las bases morales que

XVII CONGRESO LATINOAMERICANO, IX
IBEROAMERICANO I NACIONAL DE DERECHO PENAL
Y CRIMINOLOGIA
ECUADOR, 2005
COMISION 5
POLITICA CRIMINAL Y CRIMINOLOGIA
SUB COMISION
VIGENCIA DE LAS FORMAS DE CONTROL SOCIAL Y
EL SENTIDO DE ULTIMA RATIO DEL DERECHO
TITULO DE LA PONENCIA
“GLOBALIZACION Y CONTROL SOCIAL: MODELO DE
PROCESO PENAL PERUANO ¿SE AJUSTA A LA
REALIDAD?”
AUTOR: JUAN CARLOS CHECKLEY SORIA
INSTITUCION RESPECTIVA: PODER JUDICIAL. CORTE
SUPERIOR DE JUSTICIA DE PIURA
Correo Electrónico: jcheckley@pucp.edu.pe
GLOBALIZACION Y CONTROL SOCIAL: MODELO DE PROCESO PENAL
PERUANO ¿SE AJUSTA A LA REALIDAD?
INTRODUCCION
Globalización, modernidad, Estado, democracia y control social, términos que se
superponen y se traducen en el contexto de una sociedad no moderna, que aspira a la
modernidad. Este es el Perú y algunos de los estados latinoamericanos. La autonomía del
individuo es la gran promesa de la modernidad (1), y es esa autonomía entendida en el
contexto de un Estado democrático y representativo, que probablemente no lo sea tanto en
un mundo globalizado. Rawls nos dice en "Teoría de la justicia", que "la justicia es la
primera virtud de los sistemas sociales, como la verdad lo es de los sistemas de
pensamiento".
Caídos los muros y las cortinas de “hierro”, de “bambu” y de la vergüenza, emerge
la globalización entendida inicialmente como el fenómeno de expansión de un sistema de
desarrollo de la economía, por el cual los mercados interrelacionándose entre sí, causan
interdependencias unos de otros, a través de las grandes corporaciones o multinacionales,
calificado como global porque conquista todo el mundo, donde los propietarios no se
distinguen por sus individualidades, pues en muchos casos hasta los fondos de pensiones
resultan ser accionistas de éstas, rompiendo barreras limítrofes, geográficas, culturales,
tecnológicas, sociales y jurídicas, rompiendo todo paradigma de desarrollo. Es más, esta
globalización o mundialización, como también se le llama, ya no es únicamente
económica, también lo es tecnológica, política y cultural. Y América Latina y el derecho
no son ajenos a ello.
Y por ello globalización tiende a buscar la homogeneidad. Y homogeneidad significa
modelos. Y modelos también en derecho. Pero como ajustar todo ello en la diversidad de
nuestra sociedad? Ese es el reto de nuestra élite, que muy a nuestro pesar no existe, pues no
se nos ha trazado que clase de sociedad queremos ser. Y por ello también las formas de
control social de un Estado que quiere entrar en ese mundo moderno, globalizado deben
ajustarse al modelo. Cuál es ese modelo?
Esta ponencia pretende poner en relieve el debate acerca del modelo de control
social formal, entendido éste como política de Estado, es uno que se pueda aplicar sin
2
discusión ni traba alguna en nuestros países, los latinoamericanos, sin involucrar el aspecto
de diversidad cultural que existe en nuestras naciones, sobretodo el Perú. Para ello
revisamos el concepto de control social y su aplicación en el derecho penal y el
denominado control social informal, pretendiendo abrir con ello un espacio de debate más
allá de la coyuntural preocupación, natural y lógica del presente, y proyectarse al futuro,
para determinar que clase de sociedad queremos ser y en ese contexto que tipo de
relaciones sociales queremos mantener y que conductas sancionar, y como nos
enfrentamos al reto de la globalización y nos aprovechamos de sus ventajas y beneficios y
minimizamos sus costes y riesgos, o simplemente perecemos en ella.
CONTROL SOCIAL
El control social como concepto tiene origen sociológico, y como señala R. Bergalli
su uso genera confusión, pues al traer esta acepción de la sociología al derecho, se muta su
significado. Se entiende que el ideal de sociedad es una que sea equitativa, inclusiva,
organizada, en otras palabras, si bien constituida por individuos esencialmente diversos y
particulares, sus principios, valores y conductas busquen la homogeneidad. Sin embargo,
ello no siempre es así. De ahí que la acepción sociológica nace con el advenimiento de las
inmigraciones en la nación norteamericana con el surgimiento del industrialismo, en las
últimas décadas del siglo XIX y primeras del XX. Miles de inmigrantes de diferentes
ámbitos culturales, étnicos, religiosos y lingüísticos, arriban a esta nación, y el supuesto
ideal que por la relación de necesidad de fuerza-trabajo también operaba automáticamente
la de integración, ésta se frustra, y en lugar del paraíso social, se da la desorganización
social. Solucionada la disputa respecto de la paternidad del concepto sociológico de control
social, el mismo surge en los Estados Unidos con una marcada tendencia, indicada por las
entonces nacientes ciencias sociales ante el fracaso de los controles políticos y legales.
La cuestión de fondo en esta discusión es como los que vienen de fuera, se adaptan
y se integran a la sociedad receptora, y ello es no es debate del siglo, tan actual que
inclusive en la moderna, industrial y desarrollada Francia ha generado gran polémica la
muestra de profesión religiosa en las escuelas públicas. Se definen y delimitan los
espacios: público y privado, y ello también el comportamiento y las conductas.
Bergalli manifiesta que “si bien a los sistemas penales modernos se les viene
adjudicando en los tiempos más recientes la función de control social, ya me he permitido
3
afirmar en otras oportunidades que tal atribución no sólo es errónea, sino que también se
hace sin conocimiento de la historia, de los orígenes y de sus aplicaciones en la tradición
de ciencias sociales (Bergalli 1996: 1-5; 1998: 28-30). Ello así por cuanto el sustantivo
"control" descuenta que alguien o una instancia ubicada en un plano distinto (superior o
distante) de los objetos/sujetos controlados ejerce sobre éstos una misión de comprobación,
inspección, fiscalización, intervención o regulación dentro de unos parámetros, bien
impuestos sobre ellos, bien acordados con ellos. Más, una cosa es que el tal control se
ejerza con la aprobación del o de los controlado/s, quienes aceptan la corrección que se
refleja en la actividad de control, y otra es que dicho control suponga la aplicación de un
castigo cuando se verifique que lo que se controla ha constituido una trasgresión al orden
constituido”, para más adelante aclarar que “ el control punitivo es por naturaleza el más
coercitivo y su aplicación conlleva la violencia, en el caso que tenga que ser cumplido
contra la voluntad del/los controlado/s. Y, este procedimiento está legitimado porque su
ejercicio corresponde a la propia esencia de los sistemas penales modernos elaborados y
constituidos en el marco de la forma del Estado constitucional de derecho”, con ello
Bergalli define el debate de la confusión del término control social, distinguiéndolo del
control punitivo.
Para Bustos, en las formas de control social se complementarían dos aspectos: a)
estrategias de prevención de una conducta y b) la reacción social frente a la realización de
esa conducta. A las primeras las define como el control social de acción propio del
individuo dirigido a obtener la aceptación de un sistema de valores del orden social, que
son múltiples y variados. El objetivo es el que sujeto o individuo internalice dichos valores
hasta el punto de tomarlos y aceptarlos como propios y en la interrelación con los otros
individuos de la sociedad se comporte con arreglo a dichos valores, marcando el estándar.
Al segundo, lo define como el control de respuesta o reacción, considerando que ya que las
conductas del individuo puede ser desviadas del estándar, y al ser múltiples, por ser
múltiples los individuos se pueden en diferentes categorías, correspondiéndole a cada cual
una respuesta social diferente, ese es el control penal: sistema reactivo, integral y
formalizado, aclarando que no todas las conductas desviadas del estándar son sancionadas,
solamente aquellas que la sociedad, a través de su política criminal, considera que deben
serlo.
Bustos añade que en la actualidad al quedar el poder político desplazado por el
poder mediático y económico, se conforma un poder mundial que escapa a los Estados, y
4
es en este contexto que el control social adquiere nuevas dimensiones. La tendencia al
reemplazo de los medios de control informales por unos tan sutiles como perversos, trae
consigo, en palabras de Bustos una ingeniería de la persuasión más o menos visibles que
controla a las personas desde el nacimiento, y quizás en un futuro hasta antes del
nacimiento, con técnicas de persuasión en las que juegan un papel importante la televisión
y el cine.
Y hablando de cine, vayamos a una escena que nos ubica en el año 2054, en
Washington D.C., Departamento de Precrímen. Un enorme ambiente, modernísimo. Por un
tubo sale una bola roja, en la cual se señala que se perpetrará un delito: víctima y
perpetrador son mencionados, con nombres y apellidos. Bola roja: delito pasional. Quiénes
definieron ello? Un trío de videntes, sumergidos en un líquido parecido al plasma.
Inmediatamente tiene lugar un proceso. Juez, defensor, fiscal y demás participantes del
mismo. Cómo? A través de la red. El policía encargado de evitar que suceda el delito da
inicio a su tarea: en una enorme pantalla, digital, va buscando y uniendo datos y
evidencias, todo ello proporcionado por una base de datos increíble, donde cada individuo
de esta sociedad, con un férreo control social del Estado, se encuentra identificado hasta el
mínimo detalle por su ADN. Se busca el lugar donde se supone se cometerá el delito, con
la ayuda de las imágenes que van transmitiendo y proyectando los videntes. Imágenes y
hechos son desplegados y forman una trama, todo ello virtualmente. Es la tecnología del
siglo XXI, nuestro siglo. El tiempo corre y son pocos los minutos que restan para que tenga
lugar el delito. Ubican todos los datos y precisan donde se realizará. Modernos vehículos
policiales salen volando verticalmente. Se dirigen al lugar del crimen… del futuro crimen.
Saben la hora exacta en que éste sucederá. Llegan en el preciso momento en que un marido
retorna a su casa, a recoger unas gafas olvidadas, encuentra a su esposa en cálida escena
sexual con un amante. Empuña una tijera y en ese preciso momento hace su ingreso la
policía evitando que se cometa el homicidio. Arrestado por ello, es recluido … claro en
una prisión del siglo XXI, y además de un país desarrollado..
En el argumento de esta película de Steven Spielberg el proyecto se llama
PRECRIMEN. Y claro como es una película, vale decir, se pueden tomar todas las
licencias posibles, plantea como líder del proyecto a un superpolicía. Pero, para terminar
con el tema de la película, este superpolicía termina atrapado en la telaraña de su maravilla,
cuando falsamente manipulan la “base de datos, a los videntes y al perfecto sistema
5
digital” y lo involucran en un futuro crimen, y termina siendo perseguido como un vulgar
criminal, siempre en el año 2054.
“Sentencia Previa o Minority Report”, es la película que muestra lo antes relatado.
Ficción o realidad?. Por ahora, es el argumento de una película que puede resultar banal;
sin embargo, describe lo que toda sociedad quisiera: una sociedad sin crímenes, sin delitos.
Es ello posible? Cómo? No tenemos respuesta en la película para ello. Pero si en la teoría,
la respuesta es: CONTROL SOCIAL.
Y es aquí donde tenemos que profundizar la racionalidad del derecho penal. Como
señala Ana Messuti en Reflexiones sobre el pensamiento penal “… esta forma de pensar el
mundo y pensarse a sí mismo, inspirada en el deseo de seguridad y certeza, es
característica de los tiempos modernos...”. Y los tiempos modernos son de globalización,
sociedad de la información, alta tecnología e individualismo, y además total incertidumbre.
Por ello, se define al hombre de esta sociedad, como el hombre calculador, que trata de
medir hasta donde puede todos los riesgos e incertidumbres. Busca la certeza, la seguridad
y para ello, de todo hace una representación, lo cual le permite: investigar, analizar,
estudiar, evaluar y posteriormente dominar la situación, esto es, en el mundo de los
negocios y del derecho también, tomar una decisión. Y es en este punto, donde nos
preguntamos ¿cuál es la finalidad del derecho?. Como refiere Recasens Siches “… se ha
discutido por varios pensadores y por diversas escuelas si el derecho es un objeto de índole
ideal, específicamente un valor o ley racional, o si es una norma humana con validez
fundada y circunscrita por el poder que tiene competencia para dictarla y aplicarla, es
decir, por el Estado; o si es una realidad sociológica, un hecho de conducta efectivamente
realizado, hecho que aparece como el efecto de otros fenómenos sociales y actúa a su vez
como causa produciendo nuevos efectos sociales; o si no es, ninguna de esas cosas en
singular y exclusivamente, antes bien es, por el contrario, una compleja realidad que
participa de las tres dimensiones apuntadas; es decir, que posee aspectos ideales, aspectos
de normatividad positiva y aspectos de hecho…”. A nuestro modo de ver, la finalidad del
derecho es servir como nexo de relación en ese mundo de representaciones que el hombre
como sujeto de derecho pretende dominar. El derecho no es un fin, es un medio para el
hombre, y en consecuencia lo es también el derecho penal. De ahí que el núcleo de toda
actividad jurídica a decir de Husserl consiste en restablecer la situación que existiría si no
hubiese tenido lugar la violación de la norma. Tal como idealmente se pretende en
6
Sentencia Previa, pero claro, como siempre nos movemos en el mundo de la incertidumbre,
la seguridad son los “videntes” (que si no dije antes: son mutantes producto de un proyecto
científico abortado, esto es, creados por el mismo sistema). Entonces surge la pregunta
siguiente, ¿cuál es el motivo que guía la actuación del juez? La del statu quo, en cierta
forma cancelar el pasado no conforme a la norma. Y ahí la pena es la expresión de esa
voluntad de dominio del pasado, y del poder que tiene el juez al momento de decidirla. El
juez pone en marcha una serie de mecanismos: técnicos y personales, para dar unidad a esa
realidad. Y para ello, y aquí nos encontramos en nuestra realidad, debe contar con una serie
de elementos: endógenos y exógenos. Los endógenos los puede manejar, incluido el de su
mirada ética, que es individual y aprehendida. Los exógenos, en nuestro sistema judicial,
están fuera de su control. No se cuenta y hago hincapié en la justicia penal, y vuelvo a la
película, con el mínimo de elementos tecnológicos que permitan a quien tiene en sus
manos la vida y la libertad de sus semejantes, llegar a elementos de certeza, por ejemplo
sobre su identidad, antecedentes personales, policiales y judiciales. Es un proceso escrito,
sustentado en actas, que no reflejan muchas veces absolutamente nada de lo que paso en
las audiencias orales. No se cuenta con técnicas de investigación, ni a nivel policial ni
fiscal que permita disipar con algún grado mínimo de certeza la responsabilidad de los
procesados. Nuestro esquema procesal penal es repetitivo, tres instancias investigan lo
mismo: a nivel policial, juzgado de instrucción y finalmente, la Sala en el juicio oral. Las
víctimas se ven obligadas a dar sus versiones en cada una de ellas, el procesado pasa por lo
mismo, y claro, es obvio que los procesados frecuentes ya conocen los vericuetos de este
mecanismo. En aras de una formalidad propia de un libro de alquimia, se sacrifica la
eficiencia del proceso. Y claro en aras también del justo proceso, si el supremo tribunal
revisa la causa, puede determinar que se inicie otro juicio al no haberse cumplido con todas
las formalidades, y es así como la formalidad vence a la eficiencia. En el Perú se cuenta
con la herramienta que es el Código Procesal Penal recientemente repromulgado, pero sin
certeza que su vigencia total estés asegurada. Esta nueva herramienta es una que incorpora
los principios de juicio previo, oralidad, contradicción, igualdad procesal, remarca el
principio de inocencia, participación plena del Ministerio Público ya que el Fiscal se erige
en el director de la investigación, legitimidad de la prueba, derecho de defensa. En este
punto resulta particularmente importante romper el paradigma de una cultura de litigio
escrito (ancestral culturalmente por herencia hispánica). Y aquí surge el debate si es
posible quebrar el viejo paradigma de cultura judicial inquisitiva, así como si se contará
con los recursos que permitan este cambio.
7
En la llamada sociedad del conocimiento o era de la tecnología que vivimos, cada
vez dependemos más de las máquinas y ya casi contamos con aparatos eléctricos o
máquinas para cualquier operación manual. Pero nada puede reemplazar aún al criterio y a
la capacidad de raciocinio del ser humano. Nada puede sustituir por igual a su capacidad
creativa o a la de generar conflictos. De ahí que cuando más se progrese en la sociedad del
conocimiento y más creativos seamos, surgirán nuevas formas de conflicto y del mismo
modo nuevas formas de resolverlos, y también nuevas formas de control social. Pero
siempre se requerirá de quienes puedan ayudar a solucionarlos, ya que aun no se ha
inventado el sistema mecánico o automático que lo haga. Se necesitará, en consecuencia de
seres humanos, de personas con capacidad de definir y resolver estos conflictos, de
determinar en una situación concreta, de derechos y obligaciones en discusión, quien tiene
el derecho.
Con la sociedad del conocimiento o de la tecnología, han surgido nuevas formas de
contratación, novedosas situaciones que deben traducirse en términos jurídicos y
paralelamente nuevas fuentes de conflictos. Entre estas novedosas situaciones tenemos los
denominados derechos difusos, la biotecnología, la nanotecnología, el derecho del medio
ambiente, los productos macrobióticos, la genética, la investigación bioética y el desarrollo
de vacunas, los negocios multimodales, el capital transfronterizo, la clonación, los
mercados financieros de futuros, opciones, derivados, derecho de la libre competencia,
antimonopolio, dumping, subsidios, franchising, el know how, management, consulting,
outsourcing, contratos electrónicos, sponsorship, comercio vía internet, etc., que originan
como ya se dijo, conflictos y que tienen consecuencias jurídicas, muchos de los cuales no
llegarán a quien está llamado a resolver los conflictos por antonomasia: los tribunales o
jueces. La respuesta es sencilla: los involucrados no tienen la certeza que estos conflictos
se resuelvan con los cánones de la sociedad moderna (eficacia, eficiencia, productividad y
calidad). Esto es, que la ausencia de la participación de la función judicial o de definir los
conflictos que es potestativa del Estado, la mayor de las veces no tiene presencia en estas
situaciones. Muchos de ellos, son derivados a organizaciones (inclusive en la misma
estructura del Estado) o a los denominados medios alternativos de solución de conflictos
(arbitraje, conciliación y mediación), donde se supone se actuará con imparcialidad y
eficiencia. Así pues se va cada vez más perdiendo espacios, perdiendo presencia. Todo ello
si no nos decidimos por cambiar de paradigma.
El cambio, si antes era la excepción, hoy es la regla. En esta sociedad del
conocimiento, los cambios son de proporciones geométricas, y cuando así sucede,
8
probablemente los conflictos o diferencias contractuales sean más frecuentes y más
sofisticados ¿Cómo responderemos los magistrados, como reaccionará el derecho?. Y esto,
que estas transformaciones que vivimos son apenas el principio. Un sistema jurídico
estático, rígido, con temor al cambio, colapsará, de ahí que nos vemos obligados a
evolucionar a formas más flexibles y dinámicas. Y al igual, una organización cuyo fin sea
definir los conflictos, pero diseñada para quedarse en el papel, la máquina de escribir y un
ineficiente desempeño del potencial humano, también colapsará.
En esta sociedad del conocimiento y de la información, donde la brecha entre países
desarrollados y los que no lo son es cada vez mayor, la brecha entre organizaciones que se
mueven al ritmo del cambio y la innovación, que crecen y amplían su espectro de
influencia, también será mayor de aquellas que permanecen en la inercia y le temen al
cambio, las que desaparecerán o disminuirán su importancia en la sociedad. Ello no debe
suceder con el Poder Judicial, que debe encaminarse a ser una organización eficiente,
dinámica, moderna, flexible, fácil de adaptarse a los cambios, que utilice las herramientas
más modernas de la tecnología, donde quienes toman las decisiones y expidan los fallos lo
hagan con imparcialidad, capacidad técnica e independencia, y con ello ganarnos el respeto
y la confianza de la comunidad a la que servimos. Este debe ser nuestro cambio de
paradigma. Involucrarnos de tal forma que no seamos simples transeúntes del cambio, sino
por el contrario promotores y facilitadores del mismo.
A ello debemos apuntar como meta, se requiere en el camino recursos, herramientas
que faciliten nuestra labor, algunas de ellas que de primera intención resultan accesibles de
implementar casi de inmediato podrían ser: acceso a una base de datos en línea, con
información sobre antecedentes policiales y judiciales, acceso a una base de información
referida a jurisprudencia unificada, transferencia de información directa vía internet entre
magistrados cuidando las seguridades del caso, pues con ello se agiliza la labor y se efectúa
importantes ahorros que pueden ser destinados a otros usos, capacitación en herramientas
tecnológicas que permita un eficiente uso de las mismas, control de calidad de las
decisiones judiciales, revisión de la legislación para oportunas correcciones, manejo de la
estadística para proporcionar información al público y se pueda medir nuestros esfuerzos y
dinamizar nuestras potencialidades como institución y otras que se encuentran a la mano y
que si se podrían realizar en la escasez de recursos que navegamos.
El cambio de paradigma parte de los más directamente involucrados, el recurso
humano formado por magistrados y personal en todos los niveles del sistema judicial.
Tenemos que dejar atrás el siglo XX y mirar al siglo XXI, claro sin perder la mirada de lo
9
que se puede rescatar, nuestros valores, fortalezas y oportunidades. El cambio debe partir
de nosotros, implementado probablemente no cambios extraordinarios o monumentales,
sino pequeños o de detalles que permitan hacer nuestro trabajo uno de servicio a la
sociedad, de lo contrario, corremos el riesgo de perder el tren del tiempo y con ello, quedar
rezagados en el túnel del futuro.
Más que una ponencia, lo presentado resulta ser una propuesta de debate. Uno de
actualidad, enfrentarnos a los retos del siglo XXI, mirando a la historia como un hecho del
que tomo la experiencia pero proyectándose al futuro, mirando al desarrollo y progreso y
dar respuesta a esa pregunta ¿Qué sociedad queremos ser?.
Puede sernos de mucha utilidad el cuadro elaborado por John A. Michon en su
texto “Criminality and Law Enforcement: A Behavioral View”, en el cual describe la
Cadena de la justicia, y que por su sentido práctico me parece sumamente útil presentarlo.
Opportunity — Prevention
|
Offense — Investigation
|
Case— Prosecution
|
Process — Judgment
|
Sentence — Execution
|
Punishment/Order —Probation
The Criminal Justice Chain
Oportunidad — Prevención
|
Ofensa — Investigación
|
Caso— Juicio
|
Proceso — Juzgamiento
|
Sentencia — Ejecución
|
Castigo/Orden —Prueba
La cadena de la justicia criminal
10
BIBLIOGRAFIA
1) Joel Roman. Autonomía y vulnerabilidad del individuo moderno. Traducción por F.
Vallaeys, en Etica y Gerencia Social. PUCP. Maestría en Gerencia Social.
2) Roberto Bergalli. Relaciones entre control social y globalización: Fordismo y
disciplina – Post-fordismo y control punitivo. Universidad de Barcelona. Página web
http://www.ub.es/penal/csyglobalizacion.html.
3) Juan Bustos Ramírez. Obras Completas. Tomo I Derecho Penal, parte general. ARA
Editores. Perú 2004.
4) Luis Recasens Siches “Tratado General de Filosofía del Derecho”. Ed. Porrúa, México
1981.
5) G. Husserl, Diritto e tempo, Saggi di filosofia del diritto, Giuffré, Milano, 1998.
11