Oficio 220-093125-12 (Mecanismos y acciones para la solucion de conflictos.)

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Oficio 220-093125 de 2012
(Octubre 19)
Ref.: Radicación 2012-01-271330
Ante el desinterés para adquirir las cuotas sociales ofrecidas procede el Art. 365.
Mecanismos y acciones para la solución de conflictos.
Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual pregunta si en una
sociedad anónima donde los derechos de los accionistas minoritarios son
transgredidos por las mayorías, pues no tienen en cuenta su voto ni su opinión en
las decisiones de la asamblea ni de la junta directiva ¿es posible aplicar, el
artículo 365 del Código de Comercio”. De no ser aplicable, indaga si pueden
“hacer uso de la Cláusula Compromisoria para dirimir el conflicto”, no quieren
permanecer en la sociedad pues no comparten la forma de administrar los
negocios sociales y tampoco tienen la capacidad económica para adquirir las
acciones de las minorías.
En primer lugar, es preciso indicarle al consultante que la aplicación del artículo
365 del Código de Comercio obedece al rechazo o falta de interés de los demás
asociados para adquirir, en ejercicio del derecho de preferencia, las cuotas del
socio que pretende vender su participación y no existe tampoco un tercero
interesado en aceptar la oferta, por lo que agotado el trámite previsto en el
artículo 363 Ib. ”…. los demás socios optarán entre disolver la sociedad o excluir al
socio interesado en ceder las cuotas, liquidándolas en la forma establecida en el
artículo anterior”, es entonces tal procedimiento de carácter obligatorio para la
sociedad en la que previamente se hayan agotado las distintas etapas
relacionadas con el agotamiento del derecho de preferencia en la negociación
de las cuotas sociales previsto estatutariamente o en la ley, o lo que es lo mismo,
“…. es preciso concluir que si una vez agotados los mecanismos que la ley establece al
efecto, el socio no ha logrado su propósito de desvincularse de la sociedad por imposibilidad
de perfeccionar la cesión, bien puede la Junta de Socios excluirlo a menos que opte por la
disolución de la sociedad, pues de lo contrario se llegaría al absurdo de obligar al socio a
permanecer indefinidamente atado y contra su voluntad a la sociedad, violando además
del artículo 362 antes citado, el derecho constitucional de la libre asociación”. (Oficio 22010149 de 30 de marzo de 1993, publicado en el libro de Doctrinas y Conceptos Jurídicos,
1995, Pág. 161).
Para ilustrar aún más el tema en comento, se precisan algunos apartes del Oficio
220- 48190 de 23 de julio de 2003, respecto al trámite cuando ningún socio
manifiesta interés en adquirir las cuotas sociales, allí se dijo:
“(….)
…. con fundamento en el examen al artículo 365 del Código de Comercio, la doctrina ha
sido clara en determinar que si agotados los términos previstos en el artículo 363 del Estatuto
Mercantil, para llevar a cabo la cesión de cuotas, ningún asociado se encuentra interesado
en adquirir las cuotas ofrecidas, bien puede el socio interesado en enajenar su participación
presentar o no a una persona extraña a la compañía, evento que de manera alguna obliga
a la sociedad. Ahora bien, frente a la situación en que el socio interesado en retirarse, no
presente al terceros, corresponde a la compañía, por conducto de su representante legal,
proponer al tercero a terceros interesados en adquirirlas, circunstancia que para
perfeccionarse hará obligatoria la observancia las formalidades propias de una reforma
estatutaria, adoptada con el voto favorable de un número plural de asociados
representante del 70% de las cuotas en que se encuentre dividido el capital social, si
estatutariamente no se ha previsto otra cosa (art. 360 C. Co.).
Pese a lo anterior, si no se logra el ingreso de una persona ajena a la compañía, lo cual
impide la desvinculación del asociado, los demás socios podrán elegir entre disolver la
compañía o excluir al asociado interesado en ceder su participación dentro del capital
social, casos en los cuales deberá darse aplicación a lo dispuesto en el ya citado artículo
360, por cuanto cualquiera que sea la decisión que adopten los socios restantes implica
reforma estatutaria, en la forma y términos antes mencionados. Es de anotar que vía doctrina
también se ha interpretado que cuando la norma se refiere al 70% del capital social, debe
entenderse que tal mayoría hace relación al capital de la sociedad descontando el
porcentaje propiedad del asociado o asociados que pretendan desvincularse de la
empresa.
Como la exclusión de un socio implicaría necesariamente la disminución del capital social
por efectivo reembolso de aportes, el representante legal deberá solicitar autorización de
esta Entidad para llevar a cabo la referida reforma estatutaria que ha de ser aprobada y
formalizada de acuerdo con la ley y los estatutos (Artículos 145 y 147 del C. de Co. y 86, Núm.
7º de la Ley. 222/95).
Por último, en el evento en que exista discrepancia entre los asociados respecto del valor de
las cuotas cuya cesión no se perfeccionó, es pertinente manifestarle que de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley 446 de 1998, corresponderá a las partes designar
los peritos o, en su defecto, serán designados por el Superintendente de Sociedades, si la
sociedad no se encuentra sujeta a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria o de
Valores.
(….)”.
Para facilitar la comprensión del citado artículo 136, incorporado en el artículo
326, Núm. 8o del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sobre discrepancia en
el precio expresa: “Si con ocasión del reembolso de aportes en los casos previstos
en la ley o del ejercicio del derecho de preferencia en la negociación de
acciones, cuotas sociales o partes de interés surgen discrepancias entre los
asociados, o entre éstos y la sociedad respecto al valor de las mismas, éste será
fijado por peritos designados por las partes o en su defecto por el Superintendente
Bancario, de Sociedades o de Valores, en el caso de sociedades sometidas a su
vigilancia.
Tratándose de sociedades no sometidas a dicha vigilancia, la designación
corresponderá al Superintendente de Sociedades”. (Destacados nuestros).
Queda claro entonces que la aplicación del artículo 365 del Código de Comercio
es viable siempre que se haya agotado el procedimiento previsto en los estatutos
o en la ley respecto al derecho de preferencia en la enajenación de cuotas
sociales y no se logra el ingreso de una persona extraña a la compañía, luego de
lo cual lo que procede es la disolución de la sociedad o la exclusión de socio,
caso éste último que implicaría la disminución del capital social con efectivo
reembolso de aportes, reforma estatutaria que deberá ser aprobada y
formalizada de acuerdo con la ley y los estatutos previa autorización de este
Despacho.
Ahora bien, si la discrepancia surge como consecuencia del valor de la
participación, se hará necesario la designación de peritos pero si sobre este
aspecto tampoco hay acuerdo, los peritos serán nombrados por la
Superintendencia que sobre el ente social ejerce vigilancia, conforme lo señala el
citado artículo 136 y ss. de la Ley 446 Cit.
Apartándonos del tema de la exclusión del socio y la posible discrepancia por el
valor del reembolso, esta Superintendencia en ejercicio de funciones
jurisdiccionales, es la competente, entre otros asuntos para conocer “b) La
resolución de conflictos societarios, las diferencias que ocurran entre los
accionistas, o entre éstos y la sociedad o entre éstos y sus administradores, en
desarrollo del contrato social o del acto unilateral.
c) La impugnación de actos de asambleas, juntas directivas, juntas de socios o de
cualquier otro órgano directivo de personas sometidas a su supervisión. Con todo,
la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se
deriven del acto o decisión que se declaren nulos será competencia exclusiva del
Juez”. (Art. 24, Núm. 5º del Código General del Proceso).
Sin perjuicio de lo expuesto, en ejercicio de funciones administrativas, podrá
solicitarse la práctica de una investigación administrativa, en la forma y términos
señalados en el artículo 152, Núm. 3º del Decreto 0019 de enero de 2012, por la
cual se dictan normas para suprimir, reformar regulaciones, procedimientos y
trámites innecesarios, que modificó el artículo 87 de la Ley 222 de 1995 en el
sentido de que la misma puede ser solicitada, entre otros, por socios o accionistas
de sociedades no sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera,
siempre que su participación represente “no menos del diez por ciento del capital
social o alguno de sus administradores, siempre que se trate de sociedades,
empresas unipersonales o sucursales de sociedad extranjeras que a 31 de
diciembre del año inmediatamente anterior registren activos iguales o superiores
a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes o ingresos iguales
o superiores a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes…..”
(Destacado nuestro).
Para los fines indicados, el interesado en la práctica de la medida administrativa
deberá allegar la solicitud en la que, además de que acredite la calidad
invocada, exponga de manera clara los hechos que considere violatorios de la
ley y/o de los estatutos, acompañada de los documentos que lo sustenten.
Por último, es preciso indicarle que también podrá utilizarse el mecanismo de
conciliación ante esta Entidad con el fin de resolver los conflictos existentes
(Parágrafo 2º; Art. 152 Ib.) o también dar aplicación a la cláusula compromisoria
prevista en los estatutos sociales concordante con el procedimiento
contemplado a partir del artículo 111 de la citada Ley 446.
En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes
manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar
la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los
libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.