Vea aquí el documento completo de la propuesta de la Procuraduría.

DESP ACHO PROCURADOR GENERAL
Bogotá, D. C.
Doctora
GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO
Magistrado Ponente
Corte Constitucional
Ref.:
INTERVENCIÓN Expediente de Tutela T-4734501 Acción de tutela interpuesta
por ALBA LUCÍA REYES ARENAS contra de la Secretaría de Educación de
Cundinamarca y otros.
Honorables Magistrados
Obrando en mi condición de procurador general de la Nación, conforme a lo dispuesto en el
artículo 17 del Decreto 262 de 2000, en ejercicio de las funciones previstas en el numeral 7 del
artículo 277 de la Carta Política, en ejercicio de las facultades constitucionales consagradas en
los numerales 2° y 7° del artículo 277, así como en el numeral 5° del artículo 278 de la
Constitución Política, concurro a su despacho para intervenir en la acción de tutela de la
referencia, seleccionada para su revisión por medio de Auto de la Sala de Selección Número
Dos, proferido el doce (12) de febrero de dos mil quince (2015) y notificado el 16 de febrero de
2015.
1. Legitimación en la causa del minist erio público
De conformidad con el artículo 277 de la Constitución Política, una de las funciones del
Procurador General de la Nación es la de vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes e
intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales en defensa del defensa del orden
jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales. En el mismo
sentido, el Decreto 262 de 2000, en el numeral 17 del artículo 7º
, establece que es competencia
del Procurador General de la Nación, entre otras, "intervenir ante las autoridades judiciales o
administrativas cuando la importancia o trascendencia del asunto requieran su atención personal".
Dando aplicación a las normas citadas, en vista de la trascendencia del asunto sub examine, en
tanto que supone una discusión respecto de la procedencia de la acción de tutela como
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mecanismo procesal interpartes para proteger los derechos fundamentales de un fallecido, y
además del alcance del derecho fundamental a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad
de un niño en el contexto formativo de una institución educativa confesional. Por lo anterior,
aparece como necesaria la intervención del ministerio público en elpresente proceso.
2. Hechos Relevantes
El joven Sergio David Urrego Reyes (q.e.p.d.) cursaba once grado en el Colegio Castillo
Campestre. Allí sostenía una relación sentimental con el joven Danilo Pinzón (no accionante ni
vinculado en esta cuerda procesal). Como consecuencia de dicha relación sentimental ambos
jóvenes mantenían demostraciones afectivas al interior de la institución, algunas de ellas con
connotaciones sexuales. Así, según se refiere en la carta abierta suscrita por el Joven Sergio
Urrego, fechada el 4 de agosto de 2014 (fl. 118, cuaderno principal, anexo 12 de tutela) "[d]entro
del aula sí hubo manoseos, besos y abrazos, como en toda pareja los hay, a veces nos
poníamos muy ‘
calientes' y nos metíamos la mano bajo el pantalón, todo esto con el
consentimiento del otro; incluso Danilo me pidió que fuera al colegio sin ropa interior para
facilitar las cosas y yo le complací". No obstante lo anterior, el manual de convivencia de la
institución educativa señala como una falta grave "las manifestaciones de amor obscenas,
grotescas, o vulgares en las relaciones de pareja (en forma exagerada) y reiterativa dentro y
fuera de nuestra institución o portando el uniforme del mismo, estas relaciones de pareja deben
ser autorizadas y de pleno conocimiento de los padres, en este caso, nuestro colegio, se exime
de toda responsabilidad a este respecto".
En una ocasión, a mediados delmes de mayo, los jóvenes Sergio Urrego y Danilo Pinzón fueron
fotografiados por una compañera del colegio dándose un beso. Dicho acto y retrato llegaron a
conocimiento de un docente de la institución, quien conminó a la estudiante propietaria del
teléfono celular a que borrara el documento del aparato electrónico. Como consecuencia de lo
anterior, el Colegio inició un proceso de orientación escolar y remisión a psicorientación con los
referidos estudiantes (fl. 94, cuaderno principal).
En el informe académico y formativo de remisión al departamento de psicoorientación del
estudiante Sergio Urrego, calendado el 20 de mayo de 2014, puede leerse que el estudiante es
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intelectualmente satisfactorio, que "debe tratar de decir mejor las cosas y expresar su punto de
vista sin herir a otros. Se requiere prudencia con su relación en el colegio ya que nuestro
manual de convivencia estipula el manejo de expresiones de afecto excesivas". Finalmente, la
profesora que lo suscribe, señala que "es un excelente ser humano" (fl. 84, cuaderno principal).
Posteriormente, el 11 de junio de 2014, se efectuó una reunión entre varios docentes y
directivos de la institución con los dos estudiantes referidos. Dicha reunión tuvo por objeto
tratar el tema de su relación sentimental, la fotografía eliminada y sus manifestaciones de afecto
(fl. 141, cuaderno 2). En dicha reunión se les solicitó a los estudiantes que reservaran las
manifestaciones de afecto para los espacios extraacadémicos y que comunicaran a sus padres
su relación afectiva. Lo anterior, en concordancia con lo previsto en la falta del manual de
convivencia especialmente con el deber de autorización de los padres de familia de las
relaciones afectivas de los niños. Como consecuencia de lo anterior, ambos jóvenes se
comprometieron a informar a sus padres de su relación (fls. 142-143 cuaderno 2). Y con
posterioridad el colegio procedió a citar a los padres de familia de los estudiantes con el fin de
tratar los mismos puntos.
Con base en lo anterior el joven Danilo comunicó a sus padres su relación con el joven Sergio, a
lo cual los padres reaccionaron en forma negativa, según la opinión del mismo joven (fl. 146,
cuaderno 2). No obstante, y a pesar de la reacción de los padres, ellos acogieron las indicaciones
del Colegio de asistir a ayuda psicoterapéutica y, finalmente, manifestaron incluso su
agradecimiento con la institución por su actitud en el proceso formativo de su hijo. Así, en
comunicación remitida a la institución por los progenitores de Danilo, se señala "[p]or lo
atención prestada a la presente, no nos queda más que agradecimiento hacia el colegio, porque
sabemos que es en pro del bienestar, ahora y a presente de Danilo (sic)" (fl. 149, cuaderno 2).
Debe resaltarse que el joven Danilo continuó vinculado con la institución (fl. 209, cuaderno
principal).
Por su parte, en el caso de Sergio Urrego, el joven comunicó a sus padres la situación (fl. 94 del
cuaderno principal) y ellos procedieron a acudir al llamado del colegio. No obstante, la madre del
joven Urrego se sintió inconforme con el procedimiento adoptado por la institución, como fue
citarla para el 21 de junio de 2014 a una reunión que no se pudo efectuar en razón a que no
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concurrió con el padre del niño (fl. 102 cuaderno principal), lo cual fue calificado por la señora
como una discriminación a su condición de mujer (hecho 16 de la acción de tutela), y
nuevamente para el día 12 de julio a una reunión que efectivamente se realizó con la presencia
de ambos padres (fls. 102-103 cuaderno principal).
En dicha reunión se les manifestó que el objeto de la citación es "que presuntamente existe
acoso sexual por parte de Sergio hacia uno de sus compañeros, adicionalmente en el colegio
está manteniendo demostraciones afectivas delante de sus compañeros con el otro estudiante"
(fl. 102 cuaderno principal). Además, se les informó que la psicoorientadora había señalado que
Sergio tiene una inclinación bisexual, aunque como se refiere en el acta "este no es el
inconveniente".
Así mismo se les señaló que la permanencia de Sergio en el colegio estaba condicionada a que
no hubiera acoso a ningún miembro de la comunidad, a que hubiera respeto, y a que acudieran
a acompañamiento psicológico todos los miembros de la familia en conjunto. Finalmente se le
manifestó a Sergio que su situación sexual no influye en esta decisión, se le solicit ó no realizar
manifestaciones afectivas dentro de la institución, y se le exigió respeto hacia sus compañeros y
a hacia las figuras de autoridad del Colegio. También se le solicitó que "las manifestaciones de
afecto sean fuera de nuestra institución y sin portar prendas del uniforme". Por su parte, Sergio
también manifestó que se sentía discriminado por permanecer mucho tiempo en
psicoorientación (fl. 102-103 cuaderno principal).
En suma, el asunto principal de la reunión consistió en dar cumplimiento a una regla del manual
de convivencia, que prohíbe las manifestaciones excesivas de afecto dentro de la institución, y
poner en conocimiento de los padres las relaciones afectivas de sus hijos.
La madre de Sergio estuvo inconforme con los procedimientos adoptados, por cuanto, en
primer lugar, censuró que el colegio requiriera la presencia de ambos padres en los trámites
que debían surtirse, pues estimó que al estar separados y tener ella la custodia del menor su
presencia era suficiente (hecho 16 de la acción de tutela). Igualmente, estimó que la actitud
hacia su hijo era discriminatoria por su orientación sexual (hecho 15 de la acción de tutela).
Finalmente, ambos padres del joven Sergio no estuvieron de acuerdo con que el colegio les
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refiera que su hijo estaba acosando sexualmente al joven Danilo sin presentarles en la reunión
las pruebas en las que sustentaban dicha aseveración y, por el contrario, limitarse a señalar que
"existen pruebas que se les darán a conocer para que evidencien lo que se les está informado"
(fl. 102, cuaderno principal).
Como consecuencia de esta inconformidad que venía teniendo la señora Alba Lucía Reyes, el 1°
de julio de 2014 ella interpuso una queja contra el Colegio ante la Secretaría de Educación de
Cundinamarca (fl. 179, cuaderno principal), principalmente por tres motivos: (i) por solicitar el
acompañamiento del padre del joven Urrego para los requerimientos del Colegio, a pesar de
que ella tiene la custodia del niño; (ii) por cuanto estimó que el colegio había dado un trato
discriminatorio a su hijo; y (iii) por cuanto adujo que el Colegio se había negado a entregar los
resultados académicos.
Como fruto de dicha queja, la Secretaría de Educación inició un proceso de investigación que
desembocó en la expedición de la Resolución 007500 del 8 de septiembre de 2014, "por medio
de la cual se ordena la apertura de la investigación dentro del Proceso Administrativo
Sancionatorio contra la Institución Educativa COLEGIO GIMNASIO CASTILLO CAMPESTRE del
municipio de Tenjo - Cundinamarca" (fl. 228-230 cuaderno principal). Ha dicho trámite fue
involucrada la Secretaría de Educación de Tenjo, con quien se sostuvieron una serie de
reuniones para efectuar investigaciones sobre los hechos acaecidos. Y en particular se destaca
que el 20 de agosto de 2014 la señora Alba Lucía Reyes sostuvo una reunión con las
autoridades de la Secretaría de Educación de Tenjo (fl. 94, cuaderno principal) con el fin de
manifestar los mismos inconformismos ya referidos.
Por su parte, como consecuencia de los mismos hechos, los padres del joven Danilo, y el mismo
joven Danilo, firmaron e interpusieron un derecho de petición dirigido a la Uri de la Fiscalía de
Engativá, la Alcaldía de Engativá, la estación de Policía de Engativá, la Comisaría de Familia y el
ICBF de Engativá, solicitando que se investigaran los posibles hechos punibles que había
cometido el niño Sergio Urrego contra el niño Danilo Esteban, en lo que califican como una
conducta de acoso sexual, pidiendo una suerte de caución a favor del joven Danilo y en contra
del joven Urrego (fls. 178-180, cuaderno principal). Y esta petición fue interpretada por la
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Fiscalía como una denuncia penal, por lo que inició las correspondientes indagaciones. En tal
sentido, el derecho de petición fue remitido a la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales para
Adolescentes, se el asignó a la Fiscalía 354 Seccional, bajo el número de noticia criminal
110016000017201411343 por el presunto delito de acoso sexual, previsto en el artículo 210 del
Código Penal, modificado por la ley 1257 de 2008 en su artículo 29. (fl. 254 cuaderno principal).
De otra parte, el colegio puso en conocimiento de las autoridades las circunstancias en las que
se encontraba el joven Urrego, y en particular su acceso a pornografía y otro material sensible
para niños. Así, en carta dirigida por la Rectora Amanda Azucena Castillo Cortés a la trabajadora
social de la Secretaría de Educación y Cultura de Tenjo, así como a la Psicóloga de la Secretaría
de Educación y Cultura de Tenjo, puede leerse:
"En este orden de ideas es la señora ALBA LUCÍA REYES quien está negando los derechos
fundamentales a su hijo nuestro estudiante SERGIO DAVID URREGO REYES, ya que no está
brindando la atención, orientación y seguimiento a la formación integral de su hijo menor de edad
nuestro estudiante SERGIO DAVID URREGO REYES, quien se encuentra en abandono afectivo y
físico por parte de sus padres, al parecer el señor ROBERT URREGO padre de SERGIO DAVID
URREGO REYES no vive con ellos, actualmente la señora ALBA LUCÍA REYES tiene la custodia de
su hijo pero trabaja en la ciudad de Cali, dejando a su hijo menor de edad bajo el cuidado de su
abuela de 91 años de edad, quien evidentemente requiere más atención que el mismo SERGIO
DAVID URREGO REYES; en consecuencia nuestro estudiante SERGIO DAVID URREGO REYES
como ustedes Doctora lo pudieron evidenciar no ha recibido na adecuada orientació n sexual por
parte de sus padres, evidentemente tiene plena libertad de consultar internet, libros, videos,
película s, todo tipo de material pornográfico, perjudicial, no apto para su edad, desviando su
orientación sexual declarándose bisexual públicamente, condición que como institución hemos
respetado pero la cual no exime a SERGIO DAVID URREGO REYES de cumplir las normas de
nuestro colegio plasmadas en elmanualde convivencia" (fls. 222-223 del cuaderno principal)1).
Inconformes con toda la situación, ambos padres del joven Urrego decidieron retirar
voluntariamente al niño de la institución el día 28 de julio de 2014 (fl. 111, cuaderno principal). Yal
respecto debe mencionarse que era procedente que el retiro fuera una decisión adoptada por
ambos padres por cuanto, aun cuando estuvieren separados, el contrato de educación para la
matricula del niño también había sido suscrito por ambos (fls. 111-113, cuaderno principal, Anexo
10 de la tutela).
1)
Se destaca que lo allí señalado con relación al acceso a imágenes pornográficas y sexualmente explícitas,
puede verificarse en los extractos de sus cuentas electrónicas de Twitter y Facebook aportados al proceso. Cfr.
Folios 22, 32, 37, 49 y 51, cuaderno 2.
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Ese mismo día, la señora Alba Lucía solicit ó al colegio la devolución de unos dineros al Colegio
Gimnasio Castillo Campestre, a lo cual el colegio, respondiendo el 1 de agosto del 2014,
manifestó que no podía retornarlos toda vez que ya habían sido invertidos, en materiales y
servicios. Además, le recordó no estaba a paz y salvo con la institución educativa pues
adeudaba una suma de dinero por el Preicfes al cual estaba matriculado el menor (fl. 148 del
cuaderno principal).
El 4 de agosto el joven Urrego terminó con su vida, dejando una serie de notas suicidas en las
que aclaró que él no acosaba sexualmente al joven Danilo y que, como el poeta Caicedo, no
consideraba un bien proseguir con su vida, maldiciendo inclusive el hecho de haber vivido (fl. 115
-116, 118 del cuaderno principal).
Finalmente, como un hecho relevante esta vista fiscal considera que debe resaltarse que el
Colegio Gimnasio Castillo Campestre en su manual de convivencia señala:
"2. Nuestro colegio y vive y asume el patrimonio espiritual y filosófico del Catolicismo. De ahí se
nace claramente que aunque nuestra institución abre sus puertas a todas las personas, sin
discriminación de raza, sexo, credo, religión o filiación política, es pertinente destacar que
profesamos la fe católica y por ende, nuestros estudiantes así como sus padres asumen esta
identidad dentro de las libertades consagradas cada vez que esto promueve una sana convivencia
en el ámbito escolar y educativo. 3. Nuestro colegio es de carácter privado, es decir, atendiendo a
la ley y a los decretos reglamentarios, ofrece una propuesta educativa independiente y propia, la
cual es asumida por asentimiento personal por aquellos que se vinculan a él a travé s de s
matrícula".
3. La acción de tutela
Con posterioridad al deceso del joven Sergio Urrego, su madre, la señora Alba Lucía Reyes
Arenas, interpuso acción de tutela contra la Secretaría de Educación de Cundinamarca, el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el Colegio Gimnasio Castillo Campestre, la Fiscalía
General de la Nación y la Comisaría Décima de Familia de Engativá II, estimando que se habían
vulnerado los derechos fundamentales a la dignidad, a la educación, a la igualdad, a la no
discriminación, al libre desarrollo de la personalidad, a la intimidad, al debido proceso, a la verdad,
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a la memoria, a la justicia, a la reparación y al buen nombre en tanto que su considera que hijo
fue víctima de "bullying" por motivo de su orientación sexual.
Para la accionante, su hijo sufrió de vulneraciones a los derechos fundamentales en tanto las
actuaciones de la institución educativa implicaron una persecución en su contra fundada en su
orientación sexual, en razón a un manual de convivencia que no respeta la libre opción sexual.
Además, estimó que las autoridades administrativas y judiciales competentes habían sido
omisivas por no haber actuado a tiempo y no haber sancionado las conductas por ella referidas.
Así, estimó que no se desplegaron las acciones pertinentes para haber corregido a tiempo la
discriminación contra su hijo y para hacer que el manual de convivencia del Colegio sea
modificado, e igualmente señaló que las autoridades estatales no debían haber obrado por
fuera de sus competencias.
Como consecuencia de lo anterior, para evitar futuras violaciones a derechos fundamentales y
para reparar el daño causado, la accionante solicitó que el colegio efectuara un grado póstumo
a su hijo y que se le previniera de continuar difamando el buen nombre de su hijo. Así mismo,
solicitó que la Fiscalía investigara sobre los presuntos punibles de acoso sexual y especialmente
el impacto que tuvo sobre su hijo la apertura de una investigación penal en su contra. Y, además,
solicitó que la Fiscalía investigara la configuración delpunible de discriminación contra su hijo.
De otro parte, también solicitó que las autoridades administrativas correspondientes
sancionaran al colegio accionado y revisaran su manual de convivencia por entenderlo
discriminatorio; solicitó que la Comisaría de Familia de Engativá se abstuviera de efectuar
investigaciones por fuera de su competencia; y, finalmente, que se desplegara una política
pública para la revisión de los manuales de convivencia de todos los colegios a nivel nacional,
iniciando por el de la institución accionada. Lo anterior, con el fin de proteger las libertades
sexuales de los estudiantes.
4. Decisiones de los jueces constitucionales
4.1. Decisión de primera instancia adoptada por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A
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En sentencia de primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,
Subsección "A", ordenó expresamente:
"Amparar los derechos fundamentales a la dignidad, buen nombre, intimidad, y honra familiar; en
consecuencia, se ordena que por intermedio de la rectora del Colegio Gimnasio Castillo Campestre,
se prevenga al cuerpo docente y directivos de dicha institución para en adelante tratándose de
casos análogos o de aquello en los que se involucren los derechos fundamentales de los
estudiantes, las respuestas ante las conductas de los alum nos sean racionales y proporcionales a
la gravedad de la falta, respetando el derecho a la intimidad y buen nombre de los educandos y sin
incurrir en actos discriminatorios".
Así mismo, el Tribunal citado resolvió "NEGAR el amparo constitucional impetrado por Alba
Lucía Reyes Arenas, respecto de los derechos al debido proceso, verdad, justicia y reparación,
de conformidad con las razones expuestas en este proveído".
Como fundamento de todo lo anterior el juez de primera instancia primero que todo estimó que
debía resolver cuatro problemas jurídicos: (i) si la accionante tenía legitimidad para accionar en
tutela; (ii) si existía alguna carencia actual de objeto en el caso de la referencia; (iii) si existían
otros medios judiciales idóneos para buscar el amparo de los derechos invocados; y, finalmente,
(iv) cuál era la esfera competencial del juez de tutela en el caso concreto.
Y, específicamente respecto de estos problemas, consideró que, en razón al derecho a la
intimidad familiar, era posible que la accionante deprecara el amparo de los derechos que
trascendieran la mera individualidad de su hijo y, por tanto, que implicaran una irradiación al
núcleo familiar, como el buen nombre y la intimidad familiar.
En segundo lugar, consideró que la calificación del beso como un acto obsceno, además del
tratamiento que se le dio, no tenían realmente una finalidad formativa sino discriminadora. Y
señaló también que aquello rebasó el margen de intimidad al que tenía derecho el estudiante.
Razón por la cual estimó necesario tutelar los derechos al buen nombre, intimidad y honra
familiar, previniendo para que en casos futuros no se repitan las conductas vulneradoras de
derechos fundamentales.
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Finalmente, estimó que, sin embargo, el juez de tutela no podía invadir las esferas de las
autoridades administrativas o judiciales competentes, motivo por el cual ellas deberían obrar
conforme el ordenamiento jurídico, razón por la cual se abstuvo de impartir órdenes a la
Fiscalía, a la Secretaría de Educación de Cundinamarca, a la Comisaría Décima de Familia de
Engativá y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Inconforme con la decisión adoptada, impugnaron tanto la accionante, como el Colegio
accionado.
Por su parte, el Colegio Gimnasio Castillo Campestre señaló que cada una de las actuaciones
realizadas habían sido desplegadas en el más profundo respeto por la individualidad del joven
Urrego. En tal sentido, la presunta discriminación era solo un sentir de la accionante, pero una
realidad objetiva. Igualmente censuró que la sentencia carecía de todo tipo de elemento
probatorio objetivo que permitiera establecer las verdaderas causas del suicidio.
De otro lado la Señora Alba Lucía Reyes estimó que el fallo de tutela no había satisfecho sus
derechos a la reparación y al buen nombre por parte del Colegio, y que había dejado
desprotegidos sus derechos al debido proceso, la verdad, la justicia y la reparación, por parte de
las autoridades accionadas. En relación con la institución educativa consideró que el fallo no
lograba ni un efecto real ni simbólico que lograra la revisión del manual de convivencia, cambiar
la situación estructural de discriminación por la orientación sexual o exaltar la memoria de
Sergio. En relación con las autoridades enjuiciadas estimó que la autoridad judicial no sólo
debería verificar la existencia de actuaciones administrativas o judiciales, sino que debía
proceder a evaluar su corrección, para que en caso de ser necesario ordenara mayor celeridad,
para que se revisaran las competencias de cada entidad y se conmine para que las actuaciones
debieran efectuarse con elenfoque ordenado por eljuez de tutela.
4.2. Decisión de segunda instancia adoptada por Consejo de Estado, Sección Segunda,
Subsección A.
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Obrando como juez de segunda instancia el Consejo de Estado revocó la decisión del a quo,
estimando que la acción de tutela resultaba improcedente en el caso concreto, así:
"DECLÁRASE improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Alba Lucía Reyes Arenas
contra el Colegio Gimnasio Castillo Campestre, respecto de los derechos fundamentales a la
dignidad, buen nombre, intimidad y honra familiar, por las razones expuestas en la parte motiva de
esta providencia".
En segundo lugar el a quem resolvió
"CONFÍRMASE la providencia impugnada, en cuanto negó el amparo de los derechos
fundamentales al buen nombre, justicia, verdad y reparación, respecto del Colegio Gimnasio
Castillo Campestre, Secretaría de Educació n de Cundinamarca, Fiscalía General de la Nación,
Comisaría Dé cima de Familia de Engativa II e Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,
conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia".
Para sustentar lo anterior, el juez de alzada estimó, en primer lugar, que en el caso no existía
una carencia actual de objeto sino que la muerte del titular de los derechos fundamentales
implicaba una inexistencia del derecho fundamental a proteger. En segundo lugar, estimó que
no obraba prueba en el expediente que demostrara que las directivas del Colegio hubieren
efectuado difamaciones con posterioridad a la muerte del joven, motivo por el cual tampoco
había lugar a proteger los derechos fundamentales de la accionante. Y, finalmente, estimó que
la acción de tutela no puede reemplazar la actuación de las autoridades ordinarias, las cuales han
estado obrando conforme sus competencias.
5. ANÁLISIS JURÍDICO
Evaluado el expediente y los hechos acontecidos en el asunto de la referencia, el jefe del
ministerio público considera que en sede de revisión la Corte Constitucional debe resolver dos
tipos de problemas jurídicos. Los primeros, de naturaleza procesal, relativos a la procedencia de
la acción de tutela para la protección de los derechos de un difunto y la procedencia de la
acción de tutela para emitir las órdenes generales que solicita la accionante. Yen segundo lugar,
en caso que esa corporación decida pronunciarse sobre el caso concreto, (i) deberá
determinarse si efectivamente existió la acusada discriminación en contra del fallecido joven
Urrego, si se le respetó el debido proceso, el derecho a la intimidad y el buen nombre conforme
la prevalencia de lo sustancial; y, finalmente, (ii) deberá ahondarse, desde el punto de vista
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estrictamente constitucional, en lo relativo a la legitimidad o permisividad de manifestaciones de
afecto entre dos niños del mismo sexo al interior de una institución educativa y confesional
católica, como sucedió en el presente caso.
5.1. La procedencia de la acción de tutela para proteger los derechos fundamentales de un
difunto
Para poder evaluar la procedencia de la acción de tutela en el presente caso, en primer lugar
debe establecerse si su objeto es la protección de los derechos de la accionante, la señora Alba
Lucía Reyes, o si se trata de una acción que tiene por fin el amparo de los derechos del difunto
Sergio Urrego. En efecto, lo anterior resulta ser crucial pues no se puede perder de vista que,
según la propia Constitución Política, la acción de tutela es de naturaleza subsidiaria que
únicamente procede para el amparo de los derechos fundamentales propios o los agenciados
válidamente.
Así, el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, en consonancia con el artículo 86 de la
Constitución Política de Colombia, señala expresamente:
"Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por
cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará
por sí misma o a travé s de representante. Los poderes se presumirán auténticos" (subrayado por
fuera deloriginal).
Conforme a lo anterior, se reitera, lo primero para determinar la procedencia de la acción de
tutela es establecer si la accionante solicita el amparo de sus propios derechos o de unos
válidamente representados o agenciados.
Para estos efectos, vistos los 41hechos señalados en la demanda de tutela puede evidenciarse
que sólo una gran minoría de aquellos se refieren a situaciones que han afectado en forma
personal y directa a la señora Alba Lucía Reyes. Y, además, que estos (los hechos que afectan
directamente a la accionante) resultan ser insuficientes para sustentar el amparo constitucional
deprecado.
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Así, por ejemplo, en el hecho identificado con el número 22 la accionante refiere su
imposibilidad para asistir a una visita que efectuaría la Comisaría de Familia que tenía por fin
verificar la situación de su hijo en razón a que ella se encontraba en una ciudad distinta. Sin
embargo, es evidente que dicha imposibilidad no es vulneradora de los derechos fundamentales
toda vez que en el curso de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos de un
niño los particulares deben estar dispuestos a los requerimientos de las autoridades. Y, además,
allí no se enuncia siquiera la forma cómo el referido hecho en sí mismo viola algún derecho
fundamental.
De igual forma, en los hechos identificados con los números 15 y 36 manifiesta la accionante que
interpuso una queja ante la Secretaría de Educación de Cundinamarca. Ysi bien es cierto de allí
podría derivarse una violación del derecho de petición, tal situación no ha acontecido, pues
como refirió la referida Secretaría y además está probado documentalmente dentro del
presente proceso, allí efectivamente se inició un proceso administrativo sancionatorio por los
hechos puestos en conocimiento. Es decir, la petición de la ahora accionante logró iniciar la
acción estatal y, por ello, no se ha transgredido el derecho de petición.
Finalmente en el hecho identificado con el número 37, la tutelante refiere las manifestaciones
de la rectora del Colegio Gimnasio Castillo Campestre de acuerdo con las cuales existía un
presunto abandono de su hijo. No obstante, no se puede perder de vista que los derechos de
los niños resultan ser prevalentes a los de los demás y que, por tal razón, poner en
conocimiento de las autoridades pertinentes una conducta que presuntamente pueda atentar
contra la integridad de un niño, bajo ninguna circunstancia puede calificarse, por sí misma, como
una conducta inadecuada, sino que, muy por el contrario, implica una conducta diligente2).
A diferencia de lo anterior, esta vista fiscal destaca que los restantes 41 hechos aducidos en la
demandas están relacionados directamente al fallecido Sergio, hijo de la accionante, o a sus
compañeros de colegio, quienes no concurren al presente proceso. Situación ésta que permite
2)
Esto sin perjuicio de que será la autoridad estatal correspondiente quien tenga que evaluar si lo comunicado
posee o no algún mérito para iniciar un proceso de verificación del estado de los derechos del niño y, en caso
que sea pertinente, adoptar las medidas consecuentes. Lo que confirma que la comunicación en sí misma
implica el cumplimiento de un deber de diligencia.
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inferir que el objeto sobre el cual se solicita el amparo constitucional no obedece a los derechos
de la señora Alba Lucia Reyes Arenas sino principalmente a los derechos del fallecido joven
Urrego, o que al menos tienen alguna titularidad directa en él.
Por lo tanto, dado que la señora Alba Lucía Reyes era la madre del difunto Sergio Urrego, quien
era menor de edad al momento de la ocurrencia de los hechos, se encuentra que la accionante
estaría habilitada como representante para concurrir a la acción en nombre de su menor hijo.
Pero, toda vez que el referido joven ha fallecido, resulta trascendente resolver si es posible
solicitar el amparo de los derechos de un difunto, cuyo deceso se destaca que ocurrió incluso
con anterioridad a la interposición de la acción.
La Corte Constitucional ha señalado que la muerte del tutelante implica una pérdida de la razón
de ser de la acción constitucional, pues en dicho escenario ya no será posible impartir órdenes
concretas para la salvaguardia de los derechos. Yes que, en este sentido, no se puede perder
de vista que en la Constitución misma se señala que el objeto constitucional de la acción de
tutela es la de impartir "una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o
se abstenga de hacerlo" (Art. 86). De hecho, al respecto ha dicho esa corporación:
"En diferentes oportunidades esta corporació n ha señalado que la acción de tutela tiene como
finalidad garantizar la protección de los derechos fundamentales, cuando estos se ven amenazados.
De igualforma, cuando la amenaza a los derechos de la accionante cesa porque fallece el titular de
los derechos que se pretenden salvaguardar, la tutela pierde su razón de ser como mecanismo de
protección judicial, en la medida en que cualquier decisión que el juez constitucional pueda adoptar
frente al caso concreto carece de fundamento fáctico. En este sentido, la Corte ha entendido que
una decisión judicial bajo estas condiciones resulta inocua y contraria al objetivo
constitucionalmente previsto para la acción de tutela"3) (subrayado fuera deltexto).
En el mismo sentido, en la Sentencia SU-540 de 2007 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), la Corte
Constitucional precisó que la muerte del accionante implica la improcedencia de la tutela y
recordó que dicho fenómeno ha sido calificado de diversas maneras en la doctrina
constitucional. En sus propias palabras:
"La jurisprudencia en casi todos esos supuestos ha sostenido que la circunstancia de la muerte
conduce, como se dijo, a una carencia actual de objeto y é sta, a su vez, a la improcedencia de la
tutela, por cuanto cualquier orden que se pudiera emitir sería ineficaz para la protección de los
3)
Corte Constitucional, Sentencia T-414A-14, M.P. Andrés Mutis Vanegas.
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derechos fundamentales; sin embargo, en otros casos, esa consecuencia se ha calificado como la
ausencia de interé s legítimo o jurídico y así se ha declarado, o sencillamente, se ha entendido
como sustracción de materia; terminación del asunto; cesación de la causa que generó el daño de
la acción, de la actuación impugnada, o de la situación expuesta"4).
Ahora bien, al mismo tiempo esa corporación ha señalado que ante la carencia actual de objeto
por la muerte del accionante existiría el deber de pronunciarse en aquellos procesos en los
cuales se encuentre que la muerte implica la consumación definitiva de un daño a derechos
fundamentales. Así, según la Corte, el objeto de un pronunciamiento en tales circunstancias es
ahondar en el alcance de los derechos aunque, claro está, sin proferirse orden alguna. De esta
manera, en la sentencia de unificación SU-540 de 2007 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), esa
corporación señaló:
"La configuración de un hecho superado hace innecesario el pronunciamiento del juez, en la
medida que se logran satisfacer los requerimientos del tutelante antes de ese pronunciamiento,
pero no ocurre lo mismo con la configuración de un daño consumado, comoquiera que éste
supone la afectación definitiva de los derechos del tutelante y, en consecuencia, se impone la
necesidad de pronunciarse de fondo, como ya lo tiene definido la jurisprudencia constitucional
sobre la materia, por la proyección que puede presentarse hacia el futuro y la posibilidad de
establecer correctivos […]
Aunque la Corte no se ha pronunciado específicamente sobre la incidencia que tendría el
momento de la muerte del accionante en la tutela, en el pronunciamiento que le corresponde
efectuar en sede de revisión, en las consideraciones de sus sentencias ha dejado claro que la
existencia de una carencia actual de objeto, ‘
no es óbice para que la Corte analice si existió una
vulneración y, en esa medida, determine el alcance de los derechos fundamentales cuya
protección se solicita', aunque no pueda conceder la tutela por la ineficacia de la orden a emitir,
pero ‘
siguiendo la posición de la Corte de no confirmar una decisión contraria a la Carta' ha
resuelto revocar las sentencias que ha encontrado no ajustadas a derecho, aunque, precisamente,
por razón de la carencia de objeto"5).
En el mismo sentido, recientemente en la sentencia T-970 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas
Silva, en donde se evaluó una solicitud de eutanasia, la Corte señaló:
"Bajo estos supuestos, el juez constitucional deberá verificar si en efecto tuvo lu gar una conducta contraria
a la Constitución y, de ser así, revocar la providencia que denegó el amparo, pues "no es viable confirmar
un fallo contrario al ordenamiento superior". En criterio de la Corte, apoyar la tesis contraria, es decir,
consentir que el juez no se pronuncie sobre la consumación del daño causado por la violación de un
derecho fundamental, equivaldría a tolerar un comportamiento incompatible con la Carta y a aceptar la
inoperancia de la justicia en estos casos. En consecuencia, cuando se configura la carencia actual de objeto
por daño consumado en el curso del proceso, el juez constitucional está obligado a (i) pronunciarse de
fondo en la parte motiva y resolutiva de la sentencia sobre la ocurrencia o no de una vuln eració n de
4)
5)
Corte Constitucional, Sentencia SU. 540 de 2007, M.P. Alvaro Tafur Galvis.
Corte Constitucional, Sentencia SU. 540 de 2007, M.P. Alvaro Tafur Galvis
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derechos fundamentales; (ii)aplicar el art ículo 24 del Decreto 2591 de 1991, a cuyo tenor el juez "prevendrá
a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron
mérito para conceder la tutela"; (iii) informar a quien haya promovido el amparo o a sus familiares acerca
de las accio nes jurídicas en uso de las cuales puede obtener la reparación del daño, y, finalmente; (iv) de ser
necesario, compulsar copias del expediente de tutela a las autoridades que considere obligadas a investigar
la conducta que generó el daño"6).
Así mismo, aplicando dicha regla, en la Sentencia T-414A de 2014 (M.P. Andrés Mutis Vanegas)
se declaró la improcedencia de la acción ante la muerte de la accionante, tal y como también
ocurrió en el caso de tutela resuelto en la Sentencia T-392 de 2012 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub) donde esa corporación, si bien "aclar[ó] que el juez de instancia no falló de conformidad
con la jurisprudencia", dado que verificó la muerte de la accionante determinó "REVOCAR la
Sentencia proferida el nueve (9) de diciembre de dos mil once (2011) por el Juzgado Quince Civil
del Circuito de Bogotá, y en su lugar, DECLARAR que se presenta carencia actual de objeto por
daño consumado", sin proferir ninguna orden alguna.
Ahora bien, aunque al profundizar en el fenómeno de la carencia actual de objeto pareciera
advertirse que la muerte del actor debiera asimilarse al daño consumado, esta jefatura debe
destacar que ello no es así. Por el contrario, el deceso delaccionante puede implicar fenómenos
diferenciados en orden a la procedencia de la acción de tutela. Sin embargo, la confusión
señalada se debe a una errada clasificación binaria delfenómeno de la carencia actual de objeto,
según la cual el fenómeno sólo se presentaría ante un hecho superado o un daño consumado,
que ha además ha acaecido por una situación de orden práctico.
Cuando la Corporación ha evaluado la muerte del accionante frente a la procedencia de la
acción lo ha hecho en casos donde el objeto de la tutela recaía sobre situaciones estrictamente
relacionadas con la vida, tales como la salud o la eutanasia; o en eventos donde la muerte
impidió que se concretara el derecho. Es decir, en tales eventos la muerte se erigía como la
materialización delperjuicio que se pretendía evitar
Por ejemplo, en la Sentencia SU-540 de 2007 (M.P. Alvaro Tafur Galvis) la Corte Constitucional
evaluó los derechos pensionales de un religioso de la tercera edad, quien a pesar de haber
6)
Corte Constitucional, Sentencia T-970 de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
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ganado un largo pleito ordinario y constitucional no pudo acceder a su derecho. En efecto, el
referido fue fallado en primera instancia ordinaria el 4 de abril de 2002 y culminó definitivamente
en sede revisión con sentencia del año 2007. Es decir, allí se configura una relación especial
entre el daño constitucional de no haber podido acceder a la pensión en forma oportuna a pesar
de la diligencia procesal, la edad del actor, y la muerte sobreviniente. De igual forma, en la
Sentencia T-970 de 2014 ya citada, la corporación evaluó el caso referido a la muerte de un
paciente que había solicitado la eutanasia, encontrando una relación definitiva entre la muerte
natural y la imposibilidad para para acceder a lo pedido. En mismo sentido se encuentra la
relación en los casos donde sobreviene la muerte, debatiéndose la necesidad de un
procedimiento de saludo omitido7).
Es decir, ante la ausencia de casos donde la muerte no sea directamente una materialización del
perjuicio que se pretendía evitar, y sumando a eso la clasificación binaria del fenómeno de la
carencia actual de objeto, resulta como consecuencia una asimilación abstracta de la muerte del
accionante con el daño consumado.
No obstante, el caso de la referencia es sustancialmente diferente al de los ejemplos citados,
pues el titular de los derechos presuntamente afectados por los hechos reclamados ya se
encontraba fallecido al momento de interponerse la acción tutela, lo que resulta clave y
determinante para trazar una diferenciación entre los fenómenos referidos. En otras palabras
en el caso de la referencia ocurrió un fenómeno distinto al del daño consumado como es,
precisamente, la inexistencia de derecho fundamental a proteger o la carencia actual de objeto
por sustracción de la materia (en tanto falta uno de los sujetos) en estudio.
Además, como se explicará más adelante, la muerte del joven Urrego está relacionada prima
facie con una postura vital de descontento con la vida suya y, en consecuencia, no es endilgable
a los hechos relatados en la acción8) o a los sujetos accio nados. Yes que al menos, en el presente caso se
encuentra que el directamente afectado por los hechos de la tutela murió antes que fuera promovida la acción, y
7)
Corte Constitucional, Sentencia T-392 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Se manifiesta que el señalamiento de la causa es prima facie por cuanto en el expediente no obra una autopsia
psicológica que permita establecer la causa definitiva y, por el contrario, sí se encuentran elementos materiales
probatorios que permiten inferir su opción vital por el suicidio. Ver folios 115-116, 118).
8)
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en dicho sentido, el interesado ni está vivo, ni es quien la interpone, ni la secunda. Tales diferencias no permiten
que el caso sea equip arable con aquello s donde la muerte resulta ser producto de la inacción de las autoridades,
donde se ventila un asunto relacionado directamente con la vida o la salud, o en donde el deceso sea una
consecuencia enmarcada en un largo litigio que impidió el acceso a la justicia.
Por todo lo anterior, esta jefatura estima que la corporación debe declarar la improcedencia de
la acción por inexistencia de los derechos fundamentales a proteger o por sustracción de
materia y, en consecuencia, abstenerse de efectuar un pronunciamiento de fondo.
Ahora bien, como un elemento adicional que refuerza la postura señalada, no se puede perder
de vista que la Ley Estatuaria de Administración de Justicia prescribe que los efectos de las
sentencias de tutela tan son solo interpartes. En efecto, el numeral 2° del artículo 49 de la Ley
270 de 1996 establece que "Las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela
tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación sólo constituye criterio
auxiliar para la actividad de los jueces".
Se hace mención a esta norma9) , toda vez que la consecuencia natural de que una sentencia de
tutela posea efectos interpartes resulta ser, precisamente, que ésta no pueda tener objetivo
principal o único señalar el alcance en abstracto de los derechos fundamentales. Por el contrario,
para esta vista fiscal indudablemente resulta ser una exigencia procesal que el caso cumpla con
los requisitos de legitimación para sustentar jurídicamente un pronunciamiento con órdenes
concretas. Y dado dicha situación no acontece en el actual proceso, la Corte debería declarar
improcedente acción de la tutela.
Ahora bien, esa corporación ha distinguido un segundo escenario en el cual la tutela podría ser
procedente ante la muerte del tutelante, como es cuando se solicita la protección de un derecho
fundamentalque se "irradia" al núcleo familiar.
9)
Lo anterior, destacando además que las leyes estatutarias poseen un rango especial en nuestro ordenamiento
jurídico e incluso conforman el bloque de constitucionalidad en sentido amplio (Cfr. sentencias C-238 de
Mauricio González Cuervo y C-400 de 2014, M.P. Nilson Pinilla Pinilla). Lo que significa que la Corte
Constitucional se encuentra sometida a estas leyes y no las puede desconocer.
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Así, cuando con posterioridad a la muerte del principalmente afectado por los hechos existen
derechos y situaciones que se irradian al accionante supérstite, es procedente solicitar su
amparo pues en dicho evento el titular de aquél no es el difunto sino el sobreviviente. No
obstante, los derechos que según la misma Corte pueden lograr este efecto corresponden son
el buen nombre y la intimidad. En sus propias palabras:
"En algunos casos la Corte ha encontrado que la vulneració n a los derechos constitucionales
fundamentales de una persona fallecida pueden ser amparados por vía de tutela, porque la
vulneración alegada sigue produciendo efectos en la familia o en los herederos deldifunto"10).
En otras palabras, si en el proceso sub examine se está solicitando la protección de derechos
capaces de ser irradiados de su titular original a la ahora accionante, se tiene que la
corporación podría pronunciarse para proteger sus derechos fundamentales. No obstante,
en dicho escenario el pronunciamiento únicamente podría circunscribirse a tales derechos y,
por ello, no podría ni siquiera veladamente analizar los hechos que no se corresponden con
su amenaza, vulneración y consecuente garantía, con el fin de pronunciarse sobre otros
derechos.
Por lo anterior, se concluye que si la Corte Constitucional llegase a entender que en el
presente proceso se ha solicitado el amparo de derechos que fenecieron con la muerte del
joven Sergio Urrego, entonces claramente no debería haber pronunciamiento en el asunto
de la referencia. Al mismo tiempo que se advierte que si concluyese que se solicita el amparo
de derechos fundamentales irradiados de su titular a su madre, en todo caso debería
abstenerse de evaluar aquellas circunstancias que rebasen la irradiación y, por el contrario,
pronunciarse exclusivamente solo sobre tales derechos irradiados.
Visto todo lo anterior, el jefe del ministerio público encuentra que la acción de tutela que aquí
nos ocupa implica una mixtura de derechos que incluye aquellos que efectivamente han
fenecido con la muerte del joven Sergio Urrego y otros que podría decirse que
efectivamente se irradian a su madre.
10)
Corte Constitucional, Sentencia 1010 de 2012, M .P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
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Ejemplos de los derechos personalí simos que fenecieron con la muerte deljoven y, por tanto,
de hechos que ya no hay objeto en analizar, son las presuntas violaciones al derecho a la
igualdad y al debido proceso que se habría dado en su contra. Lo anterior, ya que tales
derechos corresponden a cada persona y, precisamente por ello, no pueden predicarse del
núcleo familiar. En tal sentido, se tiene que fallecido el joven Urrego, fenecieron también sus
efectos y no resulta posible emitir ninguna orden para su protección.
Mientras que, de otra parte, las presuntas violaciones a la intimidad familiar y al buen nombre
que aduce la accionante se refieren a derechos que sí podrían trascender la esfera
personalísima del difunto Urrego, en tanto que éstos son capaces de la llamada irradiación al
núcleo familiar. Y, por ende, en el evento que la Corte estime conveniente efectuar un
pronunciamiento sobre tales derechos, en todo caso debe reconocer que el estudio fáctico
no podría abordar los demás. Es decir, que no podría pronunciarse sobre el proceso
disciplinario acaecido en el Colegio o sobre la presunta discriminación en contra del difunto
joven, por ejemplo, ya que el objeto del buen nombre implica aquello que resulte difamatorio
(asuntos diferentes a la igualdad o el debido proceso) y la intimidad familiar tiene
exclusivamente por objeto lo que pudiera implicar una injerencia en ella, lo cual no se refiere
a la presunta discriminación o a las presuntas violaciones al debido proceso.
Así mismo, las órdenes que se impartiesen como efecto de dicho análisis, en caso de que se
concluyese que efectivamente hubo una violación, en todo caso sólo podrían versar sobre
tales prerrogativas constitucionales y, en este sentido, sobre los hechos relacionados con
tales garantías. De lo contrario, en concepto de esta jefatura, supondría incurrir en una
irreconciliable y muy inconveniente confusión conceptual entre derechos irradiados y
derechos que no lo son ni pueden serlo.
5.2. La procedencia de la acción de tutela para emitir órdenes generales
Resuelto lo anterior, debe efectuarse una segunda distinción relativa al espectro de la orden que
podría impartir el juez constitucional en el caso concreto.
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La accionante se solicita que se ordenen políticas públicas a órganos nacionales, como el
Ministerio de Educación, que nada tuvieron que ver con los hechos del caso. Así mismo, pide
que se revisen los manuales de convivencia de todos los planteles educativos en general.
Sin embargo, para esta vista fiscal una orden de tal alcance resulta ser absolutamente
improcedente y excedería la esfera competencia deljuez de tutela.
Lo anterior pues, como ya se refirió en el acápite anterior, el artículo 48 de la Ley Estatutaria de
la Administración de Justicia dispone que "[l]as decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la
acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación sólo
constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces" (subrayado fuera deltexto).
De hecho, el referido artículo, además de obligar que los fallos deban tener efectos concretos
para el caso en estudio, prescribe que la tutela no es el medio idóneo para impartir órdenes
generales ni constituye de manera alguna un mecanismo apto, como tampoco el medio
pertinente para hacer políticas públicas a partir de un caso concreto. Por ello, si la Corte estima
pertinente pronunciarse sobre los derechos fundamentales del caso y encuentra que existe una
vulneración en concreto, para esta jefatura es evidente que no podría impartir órdenes que
desbordaran elcontexto particular.
De otro lado, esta jefatura debe llamar la atención de la Corte Constitucional sobre la
instrumentalización de la tutela que pretenden algunas para reemplazar el uso ordinario de su
competencia o la de otras entidades. En efecto, resulta extraño que autoridades pertenecientes
a la rama ejecutiva del poder público sugieran que a través de la acción de tutela la Corte
Constitucional deban establecerse políticas públicas, precisamente cuando ellas son las
encargadas de hacerlo a través de la iniciativa legislativa o de la potestad reglamentaria, cuando
es procedente.
En este sentido, debe decirse que respeto de las competencias constitucionales implica, según
lo refiere el artículo 113 de la Constitución, que "[l]os diferentes órganos del Estado tienen
funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines". Lo
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anterior implica que a la Corte Constitucional le corresponde, según el artículo 241"[r]evisar, en
la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los
derechos constitucionales", lo cual no es sinónimo de diseñar políticas públicas; mientras que al
ejecutivo le corresponde, según el artículo 200 "[ c]oncurrir a la formación de las leyes,
presentando proyectos por intermedio de los ministros" y según el artículo 189 "[p]romulgar las
leyes, obedecerlas y velar por su estricto cumplimiento" y "[e]jercer la potestad reglamentaria,
mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida
ejecución de las leyes". Por lo anterior, un cumplido respeto de la Constitución implica que esa
Corporación no sucumba ante las presiones externas y por el contrario, se ciña a sus
competencias y promueva el ejercicio de las que le corresponden a los demás órganos
constitucionales.
Así mismo, también debe resaltarse que al interior de una acción de tutela solo es posible
imponer órdenes a una entidad o personas cuando ésta ha concurrido al proceso en forma de
parte y ésta, en consecuencia, haya tenido la oportunidad de desplegar su derecho de defensa
en las diferentes instancias. Yen este mismo sentido, no puede confundirse una citación en sede
de revisión para emitir un concepto con una vinculación procesal, en calidad, de parte, con el fin
de integrar el contradictorio, ya que el primer evento tan sólo implica la concurrencia en calidad
experto o perito.
Por lo anterior, para esta jefatura está fuera de toda duda que dictar órdenes relacionada a las
políticas públicas, como es el caso de la órdenes requeridas por la accionante a las que aquí ya
se hizo mención, no sólo resultan improcedentes en una acción de tutela por ser órdenes
generales sino, además, porque es evidente que en este caso las autoridades administrativas de
orden nacional no han concurrido como partes al trámite, al igual que tampoco lo han hecho
todos los colegios del país.
Finalmente, el jefe delministerio público advierte que la acción de tutela tampoco puede o debe
ser usada para pretender generar consecuencias jurídicas erga omnes a partir de un caso
particular. Y esta advertencia es pertinente toda vez que se encuentra que en este caso se
solicita imponer obligaciones a todos los colegios del país de forma genérica. En este sentido,
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no sobra agregar que el efecto erga omnes solo tiene lugar con ocasión de las decisiones que
esa corporación profiere en sede control constitucional y que, además, como ya se dijo, que
esto suceda en tutela resultaría gravemente problemático en razón de la falta de integración
del contradictorio y del ejercicio del derecho de defensa.
Por lo anterior, esta jefatura considera que la Corte Constitucional debe declarar improcedente
toda pretensión que pudiere llegar a vincular jurídicamente a sujetos que no hacen parte del
litigio, como es el caso, por ejemplo, todos los colegios del país. Yque, así mismo, debe evitar
dictar órdenes con efectos que involucren la creación de políticas públicas. Lo anterior, so pena
de excederse en sus funciones y, lo que es más grave, vulnerar el derecho al debido proceso y
el principio democrático.
De igual forma, debe decirse que no es posible permitir que una tragedia humana resulte
instrumentalizada y explotada para promover causas ideológicas que trascienden el objeto de la
litis, como sucede en este caso cuando se pretende que el difunto joven Urrego sea solo un
pretexto para desbordar el objeto de la tutela e imponer políticas públicas de carácter general.
En efecto, esto último, además de vulnerar la dignidad humana de una persona que sufrió una
tragedia, que pretende instrumentalizarse, evidentemente desborda el objeto de la acción de
tutela, tal y como ya se ha referido con anterioridad.
5.3. El problema de la discriminación en el caso concreto
A pesar que el ministerio público estima que la acción de tutela es improcedente, esta
jefatura en todo caso advierte que existen posturas jurisprudenciales que avalarían un
pronunciamiento sobre el alcance de los derechos fundamentales o sobre ciertos derechos
irradiados. Y, en razón de lo anterior, a continuación procederá a pronunciarse
específicamente respecto de los derechos en litigio.
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Como puede inferirse de la acción presentada, la tutelante considera que existió una
discriminación contra su hijo Sergio Urrego, fundada en su inclinación sexual, y considera que
esta se evidencia en el manejo que la institución educativa dio a su caso. Así, la accionante
estima que hubo discriminación en los siguientes hechos, los cuales pasaran a explicarse en
forma detallada:
-
La calificación del beso como una conducta "obscena o vulgar" o como una
manifestación exagerada, en razón, afirma, a que fue un gesto de naturaleza
homosexual.
-
La conminación que se hizo a su hijo menor para que revelara su identidad sexual a sus
familiares, en razón a que era de tendencia homosexual.
-
El proceso de remisión frecuente a psicoorientación al que fue "sometido" su hijo como
consecuencia, sostiene, delbeso referido y de su orientación sexual.
-
Que el colegio acudiera a autoridades estatales para poner en conocimiento el caso del
joven Urrego, y desplegó su potestad disciplinaria condicionando su permanencia en la
institución al cumplimiento de unos compromisos, como fueron específicamente evitar
muestras afectivas en el colegio y asistir a terapia de psicoorientación en familia.
Finalmente, se destaca que la accionante endilga a todas estas presuntas discriminaciones el
desenlace fatal de su hijo.
Sin perjuicio de lo anterior, esta jefatura debe señalar que no comparte las anteriores
apreciaciones, pues considera que el acervo probatorio evidencia que el proceder
supuestamente discriminatorio del Colegio accionado obedece a una interpretación subjetiva de
la actora, pero no a una realidad acontecida, y por el contrario, advierte que en presente
proceso se probó debidamente que los actos delcolegio no entrañan una discriminación y, más
bien, poseían un móvil y una finalidad formativa.
5.3.1. El suicidio del Joven Sergio Urrego y su calificación mediática
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Para el ministerio público no obra prueba real en el expediente que permita ligar la muerte del
joven Urrego al obrar de la institución educativa accionada y, por el contrario, sí se encuentran
suficientes indicios que evidencian que el fatal e indeseable desenlace de su vida encuentra su
causa probable en elementos propios a la personalidad del joven Urrego. No obstante, esta
jefatura necesita poner de relieve que sólo se refiere a posibles relaciones causales, pues
únicamente un peritazgo o una autopsia psicológica podría establecer este asunto de forma
concluyente.
En efecto, para tratar de desentrañar la causa de muerte del joven Urrego en primer lugar ha
de acudirse a la carta de despedida que el mismo joven escribió y que obra en el presente
proceso (fls. 115-116 del cuaderno principal), de acuerdo con la cual:
"[H]a sido una lástima tener que haber vivido, maldigo a mi madre y mi padre cuando lujuriosos e
imprudentes decidieron formarme como ser viviente […] P.D. Aunque dejé las razones claras por
las que me suicido, quiero que quede constancia de que no es culpa de mi padre o de mi madre,
solamente considero absurdo vivir más de 17 años así como Caicedo consideraba avergonzante
vivir más de 25, sumando a eso varios problemas que tuve últimamente (sobretodo en el colegio)
fueron un detonante para que yo me suicide".
En atención a lo anterior, debe señalarse que, si bien es cierto eljoven hace una referencia a los
hechos acontecidos en el colegio ahora accionado, de su escrito principalmente se resalta una
filosofía y experiencia de descontento con la vida, de maldición a la existencia, así como de
considerar un mal vivir más allá de cierto tiempo.
De hecho, recientes declaraciones otorgadas por la accionante a los medios de comunicación
evidencian, en el mismo sentido, que el joven Urrego incluso ya había intentado atentar contra
su vida en al menos una ocasión anterior. En efecto, dijo su madre en una entrevista publicada
hace unos pocos días:
"A. R.: Al final sí. Antes de la última reunión en el colegio y cuando ya teníamos indicios de que le
iban a colocar una denuncia penal, él tuvo una crisis. Eso fue el 11 de julio. Sergio sufría de migraña
desde chiquito y ese día tuvo una crisis como nunca lo había visto. Lloró amargamente, me
gritaba que quería morirse, se encerró en el baño y se hizo daño en un bracito. Se rayó con una
peinilla, vomitó casi 15 veces desde las 5 de la mañana y decía que no soportaba el dolor que
sentía. Yo lo llevé a la clínica y la doctora me dijo que eso no era normal. Que algo le tenían que
estar haciendo. En los días que siguieron traté de tranquilizarlo, pero a Sergio se le estaba
derrumbando el mundo a pedazos. En menos de un mes todas sus ilusiones se apagaron y ahora
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con el proceso penal han salido cosas a la luz que é lme ocultó talvez por no hacerme más daño"
11)
(subrayado fuera deltexto).
En concepto de esta vista fiscal lo referido, más allá del profundo drama humano que implica,
evidencia que no es posible establecer un nexo causal directo entre las actuaciones del colegio
que motivaron la acción de tutela sub examine y el suicidio del joven, sino que, por el contrario,
existía de trasfondo una decisión acompasada por una visión de descontento por la vida. Más
aún, también demuestra que, paradójicamente, el colegio acertó al considerar que el joven
Urrego necesitaba urgentemente un acompañamiento psicológico.
De otro lado, debe decirse que la carta citada, dirigida "a quien corresponda", y escrita como
anticipación al suicidio, tiene por objeto aclarar el tema del acoso sexual. Yel hecho que el joven
Sergio hubiere decidido escribirla es prueba de que la acusación de acosador resultó muy
relevante para él, al punto que prefería no morir sin dejar unas palabras al respecto.
No obstante, la misma carta evidencia que el joven tenía conciencia de una realidad demostrada
en el expediente, esto es, que la "presunta denuncia"12) no fue producto del cole gio sino que fue
interpuesta por los padres del joven Danilo. Esto pues, en sus propias palabras: "[ e]sta carta se ha escrito con el fin
de esclarecer ciertos datos acerca de la denuncia de acoso sexual que han puesto los padres de mi ex pareja,
Danilo Estaban Pinzón Valdés".
En tal sentido, se resalta que en el expediente está demostrado que la pretendida denuncia
no provino de la institución educativa, sino que además, se encuentra que el joven Urrego
tenía conciencia de tal situación. Razón por la cual resultaría contrafáctico pretender
endilgar la afectación psicológica derivada de la denuncia a alguna de las personas
convocadas al litigio, como es principalmente a la rectora de la institución educativa.
11)
Declaraciones de la accionante, señora Alba Lucía Reyes al medio noticioso "Revista Semana", publicado en
su
portal web
el 04
de agosto de 2015, disponible en
http://www.msn.com/esco/noticias/nacional/%e2%80%9csergio-no-soportaba-el-dolor-que-sent%c3%ada%e2%80%9d-alba-reyesmam%c3%a1-de-sergio-urrego/ar-BBloeqS?ocid=iehp recuperado el 04 de agosto de 2015.
12) Se ha tildado la denuncia con el apelativo de "presunta" no porque se desconozca que hubiera existido un
proceso iniciado por dicha carta; sino porque visto el documento se corrobora que no tenía por objeto
específico una denuncia penal, y que fueron las autoridades las que le dieron dicho alcance.
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Ahora bien, no se puede pasar por alto que el caso de la referencia es de suma importancia
mediática y que, en dicho escenario, desafortunadamente ya existe una "verdad" sobre los
hechos, sobre la culpabilidad del Colegio y sobre la necesidad de sancionarlo más allá de los
presupuestos fácticos y jurídicos objetivos. Yalrespecto no queda más que hacer un llamado
a la Corte Constitucional para que no se deje influenciar por tal situación y que, por el
contrario, evalúe objetivamente las circunstancias, garantizando en todo caso el derecho
fundamentala la presunción de inocencia.
En este sentido, se debe afirmar que no es constitucionalmente admisible que los medios de
comunicación puedan anular las garantías judiciales de una persona, al punto que conlleven a
sancionar a quien no debe ser sancionado. O es que acaso, pregunta esta jefatura, ¿las
garantías de los convocados a este proceso son inexistentes o resultan inaplicables por el
hecho de que los medios comunicación ya adoptaron cierta postura sobre elcaso?
5.3.2. EL manual de convivencia de la institución educativa, y la actuación del Colegio
como actos formativos y no como actos discriminatorios frente a la conducta del joven
Urrego
La accionante estima que el Colegio discriminó a su hijo en dos sentidos, en primer lugar, por su
manual de convivencia que tipifica faltas discriminatorias, y en segundo lugar, por la forma como
se aplicó el referido manual alcaso concreto.
Por lo tanto, para dilucidar si efectivamente existe un problema de discriminación al respecto,
en primer lugar habrá de evaluarse si manualde convivencia es objetivamente discriminatorio, y
en segundo lugar, si su aplicación fue arbitraria o no.
El manual de convivencia de la institución educativa accionada prescribe que están prohibidas
algunas manifestaciones de afecto, así:
"13. Las manifestaciones de amor obscenas, grotescas o vulgares en las relaciones de pareja (en
forma exagerada) y reiterativa dentro y fuera de nuestra institución o portando el uniforme del
mismo. Estas relaciones de pareja deben ser autorizadas y de pleno conocimiento de los padres,
en este caso nuestro colegio se exime de toda responsabilidad a ese respecto".
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Ahora bien, esta jefatura debe resaltar que no es posible conocer la gradación subjetiva
correspondiente a la falta trascrita, pues en la fotoreproducción del manual de convivencia que
consta en el expediente se encuentra un salto en el documento original del folio 32 alfolio 33 del
cuaderno principal. Y, además, vistos dichos documentos se evidencia que no existe
concordancia entre el final del contenido del folio 32, que termina con la expresión "Si además el
correo electrónico corresponde a una empresa, puede pedir también la responsabilidad a la
empresa incluso por la vía de la protección de" y la forma como inicia el folio 33, con la frase
"Cuando reciben llamadas telefónicas o recibe contactos de personas que le solicitan favores o
servicios sexuales".
No obstante, independientemente de lo anterior, al evaluar el referido aparte del manual de
convivencia, el jefe del ministerio público no encuentra siquiera asomo de discriminación, pues,
por el contrario, advierte que allí se tipifica una falta en términos generales, no fundada en
ningún criterio sospechoso, y que pretende formar a los estudiantes en virtudes propias de un
ciudadano, como la moderación y el recato. Es decir, la referida falta no sanciona las
manifestaciones de afecto interraciales, interreligiosas, etc. e incluso tampoco manifestaciones
homosexuales, como parece ser la interpretación de la accionante.
En cambio de lo anterior, no se puede perder de vista que una falta como la referida se
encuentra en armonía con deberes que le serán exigidos al niño cuando sea ciudadano y que,
por tanto, requieren su formación desde la niñez y adolescencia, en virtudes como la
moderación y el recato.
Así, por ejemplo, el artículo 137 del Código Nacional de Policía vigente exige a las personas
guardar la compostura en los espectáculos públicos. Y en el numeral 17 del artículo 85 del
mismo estatuto se sanciona "[ r]ealizar, en sitios públicos o abiertos al público, actos sexuales,
obscenos, exhibicionistas o insultantes que puedan ofender la dignidad de las personas"
(subrayado por fuera del original).
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En tal sentido, la falta del manual de convivencia referida es una derivación de aquello que
incluso la policía exigirá a los ciudadanos y que está prohibido en los espacios públicos. Ysi las
manifestaciones obscenas están prohibidas en el espacio público para todos los ciudadanos,
resulta apenas razonable que una institución las sancione cuando se desarrollen en los espacios
de la institución, que para efectos formativos resulta asimilable al espacio público. Lo anterior
pues no puede perderse de vista que el colegio es el espacio común donde sujetos de especial
protección constitucional -niños, jóvenes y adolescentes- desarrollan buena parte de su vida y
conviven mutuamente. De donde resulta que una falta como la prevista no puede catalogarse
como discriminatoria.
Ahora bien, la Sala de la Corte Constitucional debe evaluar si calificar como "discriminatoria" la re
ferida falta es más un intento de reprocharla como moralista (tal y como lo hizo el a quo), que
una auténtico y debidamente probado cargo de discriminación.
Si el reparo enervado contra la falta es que ésta le resulta "moralista" a la accionante, entonces
necesariamente debe admitirse que no se trata de un problema de igualdad, y que el parámetro
de disconformidad no es la discriminación sino la conformación de la falta con la moral social.
Tal y como ya se ha dicho en antecedencia, las manifestaciones de afecto con connotaciones
sexuales están prohibidas en el espacio público. En tal sentido, resulta conforme a la moral social
que un colegio pueda prohibirlas también al interior de una institución educativa. Máxime, al
considerar que los niños no tienen el mismo margen de libertad en sus decisiones afectivosexuales que un adulto, por ser personas que se encuentran en proceso de formación.
Igualmente, debe considerarse la profunda contradicción que resulta de censurar como
moralista una conducta, cuando se le exige a los niños, y en cambio considerarla admisible
cuando se le conmina a los adultos. Si efectivamente no se pudiera exigir a los niños el recato y
el pudor al interior de sus instituciones educativas, ¿qué razones válidas existirían o podrían
existir para exigirlas a los ciudadanos? Pero, en cambio si el recato y la moderación son virtudes
socialmente exigibles a los adultos, entonces ¿por qué no podemos formar a los niños en su
ejercicio?
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Precisamente por lo anterior, el jefe ministerio público encuentra que la moderación de los
actos afectivos con connotaciones sexuales y en público, corresponde con una exigencia
admisible en atención a los artículos 44 y 45 superiores, que tienen por objetivo proteger el
"desarrollo armónico e integral de los niños", así como la garantía de la formación integral para
los adolescentes, esto es, que sean instruidos en todos los aspectos que requieran para poder
desplegar adecuadamente su vida en comunidad, en lo que está incluido el autocontrol en los
aspectos afectivos.
Descendiendo a la segunda parte de la cuestión propuesta, debe evaluarse ya no el manual de
convivencia sino la aplicación que de éste se hizo en elcaso concreto.
Al respecto, esta jefatura encuentra que, en primer lugar, no es cierto que las manifestaciones
de afecto entre el joven Urrego y su pareja se limitaran a inocentes besos o que se limitaran al
beso que fue fotografiado por uno de sus compañeros, pues como está demostrado en el
expediente, y fue aceptado en los escritos del mismo joven Urrego, "[d]entro del aula sí hubo
manoseos, besos y abrazos, como en toda pareja los hay, a veces nos poníamos muy ‘
calientes'
y nos metíamos la mano bajo el pantalón, todo esto con el consentimiento del otro; incluso
Danilo me pidió que fuera al colegio sin ropa interior para facilitar las cosas y yo le complací" (fl.
118, cuaderno principal, anexo 12 de tutela).
Ahora, bajo el ordenamiento constitucional vigente, que tiene como uno de sus principios
rectores la vigencia de un orden justo (art. 2 Constitución Política de Colombia) no se puede ser
miope a la hora de evaluar un problema de derechos fundamentales, analizando sólo unos
aspectos y dejando de lado otros. Por el contrario, el juez de tutela debe evaluar en forma
integraltodas las circunstancias.
En este sentido, es cierto que las actuaciones formativas y disciplinarias que se desplegaron con
el joven Urrego iniciaron a partir del beso fotografiado, no obstante también está comprobado
que continuaron con un proceso de acompañamiento y de remisión a psicoorientación, donde
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se sobrentiende que el colegio debió conocer la totalidad del contexto de las manifestaciones de
afecto entre los dos estudiantes.
Así, por ejemplo, nótese que en la orden de remisión a psicoorientación, calendada el 20 de
mayo, posterior al hecho del beso fotografiado, se informa que existen dos motivos de remisión,
siendo estos, que el joven debe ser menos hiriente al expresar su punto de vista, y que "se
requiere prudencia con su relación en el colegio ya que nuestro manual de convivencia estipula
el manejo de expresiones de afecto excesivas" (fl. 84 cuaderno principal). Por lo tanto, la
calificación de las manifestaciones de afecto no alude al hecho en concreto de la fotografía sino
a las manifestaciones de afecto en general y, más exactamente, a las manifestaciones
"excesivas".
Lo anterior, junto con el proceso de acompañamiento psicoorientativo que el mismo joven
Urrego señala que vivió (folio 102-103 del cuaderno principal), son evidencia de un contexto
global que sit úa la actuación del colegio como relativa a más que un mero beso y, por el
contrario, situándolo frente a una situación que, en conjunto, sí tipifica la falta referida en el
manual de convivencia.
En suma, esta vista fiscal advierte que el caso concreto no puede resolverse con una visión
parcial o sesgada de los hechos, es decir, como si se tratara de una persecución inquisidora
basada en la fotografía de un beso y, por el contrario, debe evaluarse a partir de una
compresión total, según la cual está evidenciado que sí existían manifestaciones de afecto
excesivas o incluso algunas vulgares, y que por ello el colegio podía tomar correctivos, y esto
independientemente de la orientación sexual de los estudiantes.
En conclusión, la evidencia del expediente señala con claridad que la aplicación del manual de
convivencia, por parte del Colegio accionado no fue discriminatoria sino que implicó el
cumplimiento legítimo de su manual de convivencia, que, dicho sea de paso, resulta ser el
documento contractual que rige las relaciones de toda la comunidad educativa, y el cual
conocen (o deben conocer) y aprobar, o al menos aceptar, los padres de familia que inscriben a
sus hijos en esa institución educativa.
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5.3.3. Sobre la obligación de comunicar a sus padres su relación afe ctiva
El jefe del ministerio público tampoco comparte con la accionante la acusación de que existió
una actuación discriminatoria por parte del Colegio al haber desplegado un procedimiento que
llevaba a los jóvenes involucrados a hablar con sus padres de su relación afectiva.
Lo anterior, toda vez que, en primer lugar, la formación de los niños es un proceso complejo
que no puede estar desconectado del dialogo constante con sus progenitores, pues la
Constitución no sólo garantiza a los jóvenes una educación integral (art. 45) sino que, además,
establece que a la formación del niño deben concurrir "la familia, la sociedad y el Estado", en
dicho orden (art. 44), y señala que será la pareja (el hombre y la mujer) quien debe educar y
sostener a los hijos "mientras sean menores o impedidos" (art. 42), es decir, establece que el
primer responsable de tal formación es la propia familia.
Por lo tanto, resultaría ser un despropósito constitucional que una medida de protección para el
niño, como es favorecer el diálogo con sus padres, pueda ser catalogada como una
discriminación para el respectivo menor de edad.
Es más, ni siquiera en el evento que el Colegio adoptara únicamente medidas de esta naturaleza
con relación a relaciones entre personas del mismo sexo podrían catalogarse estas medidas
como discriminatorias contra ellos. Por el contrario, en dicho escenario la discriminación sería
en cambio contra los niños que mantienen relaciones heterosexuales, pues sería con respecto a
ellos que el colegio estaría incumpliendo su deber de favorecer el diálogo paterno-filial,
privando así a esos niños de un contexto formativo supremamente necesario para ellos.
Por lo anterior, la actuación del colegio, independientemente de con quién o del sexo de la
persona con quién estuviera manteniendo tal relación el joven Urrego, estaría garantizando un
derecho superior suyo y favoreciendo el cumplimiento de un deber de sus progenitores, como
es buscar la activa responsabilidad de sus padres en su proceso formativo.
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En el mismo sentido, tampoco se puede perder de vista que la Constitución y el sistema
interamericano de derechos humanos garantizan a los padres un derecho que debe ser
respetado y cumplido por el Estado, así como por las instituciones educativas, como es la
posibilidad de formar moralmente a sus hijos.
En efecto, el artículo 68 de la Constitución concede a los padres el "derecho de escoger el tipo
de educación para sus hijos menores" y, en concordancia con lo anterior, el artículo 12 de la
Convención Americana de Derechos Humanos señala explícitamente que "[l]os padres, y en su
caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral
que esté de acuerdo con sus propias convicciones" (subrayado fuera del texto). Y estas dos
normas, leídas conjunta y sistemáticamente, evidencian que la formación moral de los padres a
los hijos es un elemento protegido convencional y constitucionalmente y, por ello, que su
respeto y garantía de ninguna manera puede ser catalogado como discriminatorio. Así, la
creación de espacios para favorecer este derecho -permitiendo el diálogo entre padres e hijos,
así como que los padres conozcan de la situación o conductas de sus hijos- no resulta
discriminatoria, y esto aun cuando recaigan sobre niños o jóvenes que comiencen a manifestar
una orientación sexual hacia personas de su mismo sexo.
En cambio de lo anterior, constituiría una verdadera discriminación si institución educativa no
pudiera adoptar medidas formativas en un niño por razón o con motivo de la orientación sexual
que manifieste determinada conducta. Es decir, calificar un acto como discriminador por el sólo
hecho de que las medidas formativas reprochadas recayeron en una persona que comienza a
manifestar una preferencia homosexual, es lo que resultaría violatorio del derechos de los niños.
En suma, si se estimase que la actuación del colegio (y no su manual) fue discriminatoria por el
sólo hecho de que calificó como obsceno o exagerado un beso entre dos estudiantes del mismo
sexo y porque obligó a que sus padres se enteraran de la relación, precisamente porque se
trataba de una relación homosexual, se estaría dejando de lado la realidad de los hechos y se
estaría afectando un derecho de los niños, como es ser orientados por su padres.
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En tal sentido, para esta jefatura la conducta del colegio resultó ser un acto diligente y formativo
que no puede ser interpretado como un hecho discriminatorio. Así mismo, concluye que el
referido reproche moralista no sólo es insuficiente para descalificar el manual de convivencia o
la actuación de la institución sino que, además, implica una afirmación inconstitucional e
inconvencional en tanto que censura la formación moral de los padres a los hijos (la cual se
materializa en la elección del colegio) y en la propiciación de espacios de diálogo.
5.3.4. La remisión frecuent e a psicoorientación y la solicitud de acudir a terapia
psicológica en familia.
Visto el expediente se encuentra probado que el colegio inició un proceso de psicoorientación
con el joven Sergio Urrego y que le solicitó al núcleo familiar que acudiera también a
acompañamiento psicológico. No obstante, es falso que se haya mostrado que el móvil de la
psicoorientación fuera una persecución discriminadora o a una intención de constreñir al joven
a cambiar su orientación sexual. En cambio, sí está soportado que el acompañamiento
requerido era necesario y obedeció a una medida diligente del colegio, tal y como pasa a
demostrarse a continuación.
En primer lugar, está ampliamente demostrado que el joven Urrego era un anarquista declarado,
y que tenía cuentas electrónicas con contenido sexualmente explícito (cuaderno 2 de anexos,
donde se aportan copias de las cuentas electr ónicas del niño). Así mismo, en el expediente se
evidencia que el estudiante tenía problemas para seguir la autoridad escolar e incluso para
tratar con sus compañeros. Por ejemplo, en elinforme de remisión a psicoorientación del 20 de
mayo de 2014 se lee que el joven Urrego "debe tratar de decir mejor las cosas y expresar su
punto de vista sin herir a otros" fl. 84, cuaderno principal). En el mismo sentido, en las exigencias
consignadas en el acta de la reunión de los padres deljoven Urrego con las directivas delcolegio,
se lee que "se le exige respeto a sus compañeros y a las figuras de autoridad del colegio" (fl. 102
cuaderno principal).
Desde tal perspectiva, el joven Urrego, más allá de su orientación o inclinación hacia personas
del mismo sexo, sí poseía una situación personal compleja que ameritaba un acompañamiento
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psicoorientativo urgente. Más aún, el fatal desenlace resulta ser una comprobación ex post
facto de que dicho acompañamiento era urgente y necesario.
Ahora bien, incluso suponiendo que la remisión a psicoorientación hubiere tenido su motivación
única y principal en la orientación sexual del joven, ello en todo caso sido una medida que
incluso la ciencia psicológica puede catalogar como prudente.
En efecto, según la American Academy of Child and Adolescent Psychiatry (AACAP) -institución
que, sea pertinente destacarlo, al igual que la American Psychological Association (APA)
considera que el homosexualismo no es una elección ni una enfermedad que puede tratarse-,
han determinado que el ejercicio del homosexualismo en los adolescentes sí implica un alto
riesgo de suicidio (que fue en lo que, lamentablemente, terminó el presente caso). Así, en un
estudio de dicha Academia puede leerse expresamente lo siguiente:
"Los adolescentes homosexuales pueden aislarse socialmente, separarse de las amistades y los
amigos, tener problemas concentrándose y desarrollar una pobre autoestima. Tambié n pueden
desarrollar una depresión. Los padres y otras personas necesitan estar alerta a estas señales de
angustia, ya que estudios recientes demuestran que entre los jóvenes homosexuales y lesbianas
existe un alto incidente de muertes por suicidio".
Por razón de lo anterior, en concepto de esta jefatura el requerimiento de acompañamiento
psicológico para un adolescente con tendencias homosexuales se justifica en signos de riesgo
como conflictos psicológicos o depresión, por lo que no es sólo una opción sino un imperativo.
Es más, la funesta tragedia que se encuentra de trasfondo en la presente acción resulta una
fatal confirmación de que la actuación del Colegio, en su momento, pretendió ser diligente más
allá del triste resultado.
Esto pues no puede ignorar que al proscribir la discriminación la Constitución no está
censurando cualquier tratamiento diferenciado, ya que ello sería un absurdo, sino el que resulte
injustificado.
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En tal sentido, como la remisión a psicología estaba sustentada en las condiciones y riesgos
personales del joven Urrego, ésta no puede confundirse con un acto violador de sus derechos
fundamentales. Ylo mismo debe decirse de la remisión familiar en conjunto a terapia psicológica,
pues como los problemas de un niño pueden tener raíz, solución o repercusiones en su grupo
familiar, dicha prescripción resulta ser favorable a la luz del interés superior del niño y de los
deberes de crianza de los padres.
5.3.5. La comunicación de la situación del joven Urrego a otras autoridades y el uso de la
potestad disciplinaria del colegio
Finalmente, entorno al problema de la discriminación, esta jefatura considera que la Corte
Constitucional ha de preguntarse si el haber puesto en conocimiento la situación del joven
Urrego de una Comisaría de Familia o el haber desplegado la potestad disciplinaria para
condicionar su permanencia en el colegio, implican una discriminación o no.
La primera cuestión señalada se resuelve a partir de un interrogante: avisar a las autoridades
que los derechos de un niño posiblemente están en peligro, independientemente que ellos sea
cierto o no, ¿es un acto discriminatorio? Para el jefe del ministerio público la respuesta es un
categórico no, pues antes de ser un acto discriminatorio, ello resulta ser el cumplimiento de un
deber legal para satisfacer los derechos prevalentes de un menor.
Así, esta vista fiscal no entiende cómo puede catalogarse como discriminatorio el que un
colegio ponga en conocimiento de la autoridad estatal la situación de uno de sus estudiantes. Y,
en este sentido, considera que no puede ignorarse que el artículo 44 superior señala que "[ l]
familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar
su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede
exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores". Así, la
comunicación de una posible afectación de los derechos de un niño implica el cumplimiento
diligente de una obligación constitucional y legal, independientemente que materialmente haya
acaecido o no la violación o amenaza delderecho.
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Además, en atención a que los derechos de los niños son prevalentes, la vigilancia estatal en
esta materia resulta ser un bien especialmente tutelado, ya que resulta más garante que el
Estado investigue lo que no ha sido afectado en los derechos de un niño, a que se omita la
investigación estatal para verificar sus condiciones. En otras palabras, el hecho solicitar a las
autoridades que verifiquen la debida garantía de los derechos de los niños de ninguna forma
puede ser estimado como un menoscabo de éstos sino, muy por el contrario, como una medio
de pretender su plena realización.
De hecho, el artículo 40 del Código de la Infancia y la Adolescencia prescribe como una
obligación de la sociedad "[d]ar aviso o denunciar por cualquier medio, los delitos o las acciones
que los vulneren o amenacen". Y dado que las instituciones educativas hacen parte de la
sociedad, es claro que éstas están conminadas por dicha obligación y que, por ello, no pueden
tenerse como convidados de piedra en la formación de los niños.
De otro lado, el mismo código también reconoce, en su artículo 20, un el derecho de los niños a
que estén desprovistos de "abandono físico, emocional y psicoafectivo de sus padres,
representantes legales o de las personas, instituciones y autoridades que tienen la
responsabilidad de su cuidado y atención". De donde resulta que la actuación del colegio
accionada no fue temeraria. Esto sin perjuicio de que sean las autoridades competentes las
llamadas a verificar la ocurrencia del riesgo, la amenaza o el daño acusado.
Ahora, nótese que al verificar el estado de las redes sociales del joven Urrego se encuentra que
éste efectivamente tenía acceso a material sexualmente explícito o pornográfico, lo cual está
censurado en el ordenamiento jurídico. En efecto, la pornografía es un elemento prohibido para
los menores de edad en la legislación colombiana y el acceso a ella configura una vulneración a
los derechos.
Así, por ejemplo, el numeral 4° del artículo 20 del Código de la infancia y la adolescencia
protege a los niños y adolescentes expresamente contra la pornografía y, en concordancia con
lo anterior, el numeral 8° del artículo 89 de la misma ley obliga a la Policía a controlar el porte
de pornografía por parte de menores de edad. Mientras el artículo 218 del Código Penal tipifica
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el ofrecimiento de pornografía a menores de edad como un delito; y la Ley 1336 de 2009 regula
la prestación del servicio de internet para evitar que los niños tengan acceso a este tipo de
contenidos.
En tal sentido, el hecho de que el colegio accionado, o cualquier colegio, ponga en conocimiento
de las autoridades que posiblemente hay acceso a pornografía de parte de alguno de
estudiantes (niños, niñas, jóvenes o adolescentes), incluso con el consentimiento de sus padres
o de los adultos que responden por ellos, es una acción legítima y diligente que no puede
tacharse como deshonrosa ni discriminatoria ya que constituye el cumplimiento de un deber
legal. Yalgo que, además, por regla general, incluso los padres de familia tienen el derecho a
esperar que suceda.
Por esta razón, la verdadera discriminación no es poner en conocimiento de las autoridades
ciertos hechos que puedan resultar lesivos para un niño, sino abstenerse de hacerlo por motivo
de la orientación o inclinación sexual de este último, o del sexo de las personas con las que tiene
alguna relación. Es decir, resulta auténticamente discriminatorio considerar que la orientación
homosexual u heterosexual sea un impedimento para que el Estado deba conocer o acompañar
la formación sexual de los niños o para que ellos deban ser orientados por sus padres y
educadores.
Ahora bien, si lo que se endilga al colegio accionado es que dicha actuación no la despliega o no
la desplegado respecto de niños con inclinaciones o manifestaciones heterosexuales, debe
reiterarse que ello no evidencia una discriminación contra aquellas que poseen inclinación hacia
su mismo sexo sino, por el contrario, una discriminación contra los heterosexuales. En otras
palabras, una cesura como ésta recae verdaderamente sobre la omisión y no sobre la acción
correcta, pues todos los niños tienen derecho el acompañamiento estatal y de sus formadores
independientemente de su orientación sexual.
En segundo lugar esta jefatura considera que la Corte Constitucional debe analizar si un colegio
no puede utilizar su potestad disciplinaria cuando efectivamente se evidencia la trasgresión de
su manual de convivencia, aplicando una falta que no es discriminatoria en sí misma y que
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efectivamente se ha configurado. O, en su defecto, si el hecho que la falta fuera cometida por
una persona con orientación homosexual hace que no pueda desplegarse un proceso
disciplinario en su contra.
Nótese, por lo tanto, que en este punto no se está preguntado si el colegio fue respetuoso de
los presupuestos del debido proceso, sino sobre el aspecto sustancial de la igualdad, es decir, si
resulta discriminatorio que se inicie un proceso disciplinario o se sancionen las actuaciones
cuando son desplegadas por una pareja de jóvenes que manifiestan una tendencia homosexual.
Y, al respecto, el ministerio publico estima que la orientación sexual de una persona o de su
conducta no puede ser óbice para adoptar ni para restringir la aplicación de medidas
correccionales. En tal sentido, si un colegio tiene un manual de convivencia que proscribe la
realización de conductas afectivas exageradas u obscenas y una persona con tendencia
homosexual incurre en ellas, no por ello puede el colegio dejar de aplicar su normatividad de
convivencia. Muy por el contrario, una verdadera aplicación del derecho a la igualdad exige que
las personas que demuestren una tendencia homosexual también sean sancionadas o formadas
(para el caso de los niños) de la misma manera que los heterosexuales.
Por todo lo anterior puede concluirse que en el proceso de la referencia no existió acto
discriminatorio objetivamente hablando, sino que todas las actuaciones evaluadas: haber iniciado
un proceso psicoorietantivo, haber solicitado el acompañamiento psicológico al joven y a su
núcleo familiar, y haber dado aviso a las autoridades de un posible abandono delniño, implicaron
conductas diligentes por parte de la institución y pretendieron hacer valer el manual de
convivencia de la institución, al mismo tiempo que formar al joven Urrego e incluso proteger su
vida e integridad. Esto sin perjuicio de que, por desgracia, no lograron su cometido llegándose a
un fatal desenlace.
5.4. El derecho a la intimidad familiar y el buen nombre
Pasando a otro derecho fundamental, la accionante estima que el colegio ha violado el derecho
a la intimidad y al buen nombre de su fallecido hijo, así como el suyo propio, con las siguientes
actuaciones:
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-
Conminar a su hijo a revelar su condición homosexual;
-
Darle a la situación una connotación pública al interior de la institución educativa; y
-
Hacer, a través de sus miembros, declaraciones injuriosas con respecto al joven Urrego
y su familia con posterioridad al fatal deceso.
Con respecto a lo anterior, en primer lugar el jefe ministerio público debe señalar que no
comparte que exista una violación a la intimidad cuando una institución educativa exige a un
estudiante adolescente a dialogar con sus padres sobre sus relaciones amorosas,
independientemente que éstas sean de tendencia u orientación homosexual o heterosexual. Por
el contrario, tal y como ya se precisó en un punto anterior, el diálogo de los niños con sus
padres es uno de los principales derechos de los menores y una de las mayores obligaciones de
los progenitores.
Al respecto el artículo 18 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, del 20 de noviembre
de 1989, y ratificada mediante la Ley 12 de 1991, advierte que incumbe "a los padres o, en su
caso, a los representantes legales[,] la responsabilidad primordial de la crianza y eldesarrollo del
niño" y, en el mismo sentido, el artículo 14 delCódigo de Ley de Infancia y Adolescencia señala:
"La responsabilidad parental es un comple mento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es
además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas
y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria
del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo
nivel de satisfacción de sus derechos".
Por lo tanto, dado que la crianza es un deber que recae en primera medida en los padres, es un
deber de los colegios propiciar la creación de canales de diálogo entre unos y otros, más aún en
un tema tan importante para la formación de un niño como lo es su vida afectiva y sexual.
Así también, siendo un deber de los padres orientar y dialogar con sus hijos sobre su vida
sentimental, no puede catalogarse como una violación de su intimidad, que un colegio propicie
espacios de diálogo para tal fin.
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De otra parte, en lo que tiene que ver con evaluar si el manejo que le dio el colegio a la situación
permitió que éste trascendiera un asunto privado a la esfera pública, esta vista fiscal concluye
que es desproporcionado exigir a una institución educativa que el manejo psico-formativo y
disciplinario de una conducta de uno de sus estudiantes (las manifestaciones de cariño
censuradas fueron públicas), que ya ha sido de conocimiento público, deba desplegarse con tal
sigilo que sea imperceptible la citación del estudiante (o a sus padres) a reuniones formativas en
el departamento de psicología o con las directivas del colegio.
Por el contrario, no se puede perder de vista que el tiempo en el cual el colegio a cargo el niño
es precisamente la jornada lectiva. Y, por esta razón, si los compañeros del fallecido joven
pudieron advertir la existencia de actuaciones de parte de la institución educativa con relación a
él es como consecuencia de que tales actuaciones ocurrieron principalmente durante dicho
lapso.
En otras palabras, la única forma como las actuaciones del colegio pudieran haberse hecho en
pleno secreto hubiere sido si se hubieran adoptado por fuera de la jornada estudiantil, pero esto
es cuando los niños ya no están bajo su custodia y, por tanto, un momento que desborda su
radio de acción.
Además, esta jefatura no encuentra una exigencia constitucional en torno al secretismo en los
procesos formativos que los colegios imparten a los jóvenes, y menos aun cuando las conductas
respecto de las que se pretenden educar, como es el caso de las manifestaciones de afecto
excesivas en el "espacio público", se dan precisamente a la vista de otros y, por tanto
transcienden la esfera estrictamente privada del educando. Cosa muy distinta es que lo se dijera
o sucediera en las respectivas reuniones o sesiones fuese hecho público, lo cual en forma alguna
se ha dicho que haya ocurrido en el presente caso.
De otra parte se censura que el Colegio hubiere difundido la historia de que el joven Urrego era
un acosador sexual y que, así, se haya violado su buen nombre. Sin embargo, al respecto el
ministerio público no encuentra probada tal afirmación.
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En efecto, para que el buen nombre sea dañado con unas aseveraciones como las referidas, es
claro que éstas deben manifestarse en forma pública, es decir, por fuera de escenarios
apropiados como lo son, precisamente, las reuniones con los padres de familia del joven o de las
autoridades competentes, que es el contexto en que se dieron en caso sub examine.
Además, debe resaltarse que la calificación de la conducta como configuradora de un "acoso
sexual" fue producto de un derecho de petición interpuesto por el mismo joven Danilo y sus
padres en contra del joven Urrego, Es decir, que ésta no tiene su origen en el Colegio. En tal
sentido, si la institución señaló dicha afirmación su objeto era reproducir la preocupación de
unos padres de familia y no efectuar una calificación propia.
De otra parte, conforme a los mismos anexos aportados por la accionante, resulta evidente que
el manejo mediático que cobró el caso en estudio no fue el resultado de la actuación del colegio
sino de la misma tuteante, pues fue ella decidió llevar a los medios de comunicación los hechos
que rodearon el fatal desenlace de su joven hijo 13). Por ello, evidentemente no es endilg able al colegio
accionado haber vulnerado la intimidad en razón a la mediatización delcaso.
Por todo lo dicho, no está probado en forma alguna que hubiera existido una violación al buen
nombre ni a la intimidad del joven Urrego o de la accionante. Como tampoco está demostrado
que el colegio accionado continúe difamando la buena memoria del joven Urrego.
Ahora bien, si lo que estima la accionante es que hay violación al buen nombre porque el
colegio no ha querido realizar actos de exaltación a su fallecido hijo, debe precisarse que con
este requerimiento ella está confundiendo el espectro del derecho fundamentalal buen nombre,
pues éste último consiste en la conservación de la fama de una persona y no en el deber de
exaltar la vida y obra de las personas ya fallecidas.
13)
De hecho, en la noticia "Un año tras la lección de Sergio" publicada el pasado 1° de agosto en el portal
electrónico del periódico El Espectador (disponible en http://www.elespectador.com/noticias/judicial/un-anotras-leccion-de-sergio-articulo-576547), recuperada el 04 de agosto de 2015, se advierte expresamente que "[e]n
septiembre de 2014 Alba Reyes, madre de Sergio Urrego, y su papá Robert Urrego autorizaron a El Espectador
para revelar los detalles tras el suicidio de su hijo, quien se lanzó desde una terraza de un centro comercial de
Bogotá" (subrayado fuera del texto).
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5.5. Debido proceso, la prevalencia de lo sustancial y el proceso formativo al interior de
un colegio.
Antes de evaluar las actuaciones relacionadas con eldebido proceso, debe precisarse que sobre
este derecho se ha configurado una carencia actual de objeto no solo por el hecho de la muerte
del titular de una prerrogativa sino, también, por la actuación libre de los padres de familia de
Sergio Urrego de retirar a su hijo de la institución educativa accionada.
En efecto, tal y como se refirió en el acápite de los hechos relevantes, los padres de familia del
joven Urrego, en forma conjunta y libre, decidieron retirar a su hijo del colegio gimnasio castillo
campestre el día 28 de julio de 2014 (fl. 111 cuaderno principal). Lo que implica que desde ese
momento la potestad disciplinaria del colegio ya no surtía efecto alguno, ni en lo relacionado a
los compromisos suscritos ni con una eventual amenaza de expulsión. Y como la autoridad
disciplinaria del colegio ya no tenía capacidad de producir efecto ninguno sobre el joven para el
momento en que se interpuso la acción de tutela de la referencia (11 de septiembre de 2014),
ésta pierde todo su efecto como mecanismo para amparar el citado derecho fundamental.
Ahora bien, dejando de lado la consideración anterior, en caso que la Corte Constitucional
decida pronunciarse al respecto el jefe ministerio público encuentra necesario efectuar ciertas
precisiones en torno al alcance del debido proceso en los procesos sancionatorios que se
adelantan alinterior de una institución educativa.
Lo anterior, toda vez que si bien es cierto todo proceso sancionatorio tiene el deber de
respetar los postulados del debido proceso, no se puede pensar que en el marco de un proceso
adelantado al interior de una institución educativa sean aplicables los estándares propios de un
proceso penal, toda vez que la naturaleza del proceso sancionatorio en los colegios es formativa
y no represiva.
Como fundamento de lo anterior, se tiene que, por ejemplo, en la Sentencia T-565-13 (M.P. Luis
Ernesto Vargas Silva) la Corte Constitucional señaló que los referidos procedimientos
sancionatorios tienen como exigencias del debido proceso la legalidad, la tipicidad de las faltas, la
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debida comprobación de su ocurrencia, el derecho a ser escuchado y la necesidad que existan
mecanismos para controvertir las decisiones. Y que, igualmente, en Sentencia T-625 de 2013
(M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) se señaló que, además de las anteriores exigencias, hace
parte del debido proceso escolar que la sanción sea proporcionada a la situación del estudiante
y que respete el criterio de razonabilidad.
Por lo tanto, si bien es cierto que existen mandatos del debido proceso para las instituciones
educativas, las exigencias que le resultan aplicables son específicas y, en todo caso, no puede
perderse de vista su naturaleza formativa.
De hecho, precisamente por tratarse de un proceso formativo la actuación de la institución
debe estar orientada a la escucha del estudiante y a la corrección de la conducta antes que a la
imposición de un castigo. Y esto permite que los procesos sancionatorios en lugar de ser
llevados al estilo de procesos concentrados, formales o estrictamente por audiencias, se
entremezclen con procesos psico-orientativos donde prima el diálogo con el estudiante y con
los padres de familia.
Ahora bien en el proceso que dio lugar a la presente acción está probado hasta la saciedad que
el joven Urrego fue escuchado por la institución y orientado suficientemente, al punto que era
molesto para el joven pasar tanto tiempo en psicoorientación (fl. 103 cuaderno principal). Como
también está demostrado que al estudiante se le informó que el manual de convivencia prohibía
los actos afectivos exagerados y que fue suficientemente escuchado sobre sus circunstancias
particulares (fl. 84 cuaderno principal).
Sin embargo, evaluando el trámite, se encuentra que el colegio accionado sí incurrió en al
menos en dos (2) violaciones a las demás exigencias del debido proceso, como es la relativa al
correcto debate probatorio y a la posibilidad de controvertir las medidas sancionatorias.
Así, para esta vista fiscal tiene razón la accionante al afirmar que el colegio hizo suya una
afirmación de los padres de familia del joven Danilo, como es la existencia de un presunto acoso
sexual, y que dicha apropiación se efectuó sin trasladar el material probatorio en el cual se
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fundaba. Y dado que la falta que se estaba endilgando al estudiante implicaba la realización de
manifestaciones afectivas exageradas o incluso con connotaciones sexuales, era una exigencia
primordial haber presentado las evidencias encontradas y ésta no podía ser obviada por la
institución, como efectivamente se hizo.
En segundo lugar, también se evidencia que en la última reunión con los padres de familia,
llevada a cabo el 12 de julio de 2014 (fls. 102-103 cuaderno principal), el colegio comunicó una
serie de sanciones o compromisos a los padres de familia, sin dar la oportunidad siquiera que
pudiera dialogarse sobre las conductas reprochadas. Así, al respecto manifestó la institución
que "6. No se va a realizar ninguna negociación con Sergio Urrego, simplemente se le va a
informar lo acuerdos a los que se llegó con los padres basados específicamente en el respeto y
cumplimiento de normas". Actuaciones que, por ende, efectivamente fueron violatorias del
debido proceso.
No obstante, dado que los defectos encontrados únicamente podrían tener como consecuencia
una conminación al colegio para que rehiciera el trámite sancionatorio, conforme las exigencias
omitidas, es claro que ya no hay lugar a impartir órdenes concretas. Y, se reitera, el sólo hecho
del retiro voluntario del joven de la institución educativa, hace que la facultad disciplinaria del
colegio pierda toda operatividad, ni qué decir de su fallecimiento.
Por esta razón, esta jefatura concluye que únicamente hay lugar a hacer una prevención para
que la institución accionada sea diligente en comunicar las pruebas que posee sobre las faltas
disciplinarias que endilga y para que ofrezca mecanismos prácticos con el fin de controvertir las
sanciones impuestas, máxime cuando se trata de un condicionamiento de la permanencia de un
estudiante en la institución.
5.6. Las manifestaciones de afe cto entre personas del mismo sexo al inter ior de un plantel
educativo confesional y los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad.
A pesar que aquí se ha demostrado que no existió discriminación en el caso concreto porque
todas las actuaciones del colegio accionado se fundan en la satisfacción de los derechos del
joven Urrego, en todo caso esta vista fiscal estima que en el asunto subyace un problema
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constitucional transversal que, por más implícito que sea, también debe ser resuelto por esa
corporación, cual es si los particulares tienen el derecho de fundar instituciones educativas que
acojan el patrimonio filosófico de una cierta religión, y a adoptar posturas formativas en torno a
éste.
Para esclarecer el porqué de dicho problema transversal, debe resaltarse que los
inconformismos de la accionante tienen como soporte en la pretensión tácita que la institución
educativa accionada se encontraba en la obligación de promover el homosexualismo o, al
menos, de aceptar ideológicamente que el homosexualismo es equivalente a la heterosexualidad.
Dicha sigilosa pretensión resulta ser sumamente relevante, toda vez que implica determinar si
los particulares que fundan instituciones educativas tienen el derecho a promover idearios
éticos, morales o incluso religiosos de acuerdo con los cuales el homosexualismo no es
considerado como equivalente al heterosexualismo.
En efecto, tal y como se resaltó en el acápite de los hechos relevantes, la institución educativa
Colegio Gimnasio Castillo Campestre adopta el "patrimonio espiritual y filosófico del Catolicismo.
De ahí se nace claramente que aunque nuestra institución abre sus puertas a todas las personas,
sin discriminación de raza, sexo, credo, religión o filiación política, es pertinente destacar que
profesamos la fe católica y por ende, nuestros estudiantes así como sus padres asumen esta
identidad dentro de las libertades consagradas cada vez que esto promueve una sana
convivencia en el ámbito escolar y educativo". Yesto hace parte, por tanto, de lo que elColegio
Gimnasio Castillo Campestre ofrece, en tanto institución, como finalidad o conciencia
fundacional, la cual además es conocida (o debe serlo) por todas las personas que ingresan a ella.
Pues bien, consultado el catecismo de la Iglesia Católica, documento donde se encuentra el
compendio moral de dicha creencia religiosa, se evidencia que esa Iglesia sostiene que los
homosexuales "deben ser acogidos con respeto, compasión y delicadeza. Se evitará, respecto a
ellos, todo signo de discriminación injusta"14) pero, al mismo tiempo, también califica los actos
14)
Numerales 2357 a 2359 del Catecismo de
http://www.vatican.va/archive/catechism_sp/p3s2c2a6_sp.html
la
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homosexuales como "intrínsecamente desordenados"15) e invita a las personas que sientan dicha orientación al
autodominio de tal tendencia.
Así las cosas, una institución que acoja el patrimonio filosófico de la Iglesia Católica, como el
Gimnasio Castillo Campestre, debe guardar un profundo respeto por las personas
homosexuales pero no por ello puede promover dichos actos. Más aún, se entiende que tiene el
deber de educar a las personas para encausar los sentimientos homosexuales, enseñado que
sentir no es igualque un deber de consentir.
En otras palabras, si una institución adopta el patrimonio filosófico y moral de la iglesia católica,
necesariamente debe reconocer a las personas con tendencia homosexual como seres dignos, y
guardarles respeto; pero a su vez tiene el deber de enseñarles la complementariedad entre el
hombre y la mujer, censurando los actos homosexuales como intrínsecamente desordenados, e
invitando a las personas que los sienten al autodominio.
Con base en esto, entonces, es que adquiere relevancia la pregunta formulada al principio de
éste acápite, pues si los particulares pueden fundar instituciones educativas con idearios
religiosos y morales, entonces necesariamente debe defenderse el derecho de ellos a acoger
una doctrina como la referida, pues sería un discurso vacío y un contrasentido sostener que se
tiene este derecho pero únicamente mientras no se hagan actos concretos para materializarlo.
En relación con el derecho a fundar instituciones educativas, el artículo 68 constitucional
establece que "[l]os particulares podrán fundar establecimientos educativos. La ley establecerá
las condiciones para su creación y gestión". Al leerse esta norma, se encuentra que no califica la
amplitud o alcance del derecho a fundar instituciones educativas. Es decir, que el inciso
transcrito omite regular si los particulares pueden fundar colegios que adopten una cierta
filosofía o si, por el contrario, deben comportarse con una intención y práctica a-confesional.
No obstante, al revisar el marco constitucional en forma sistemática, se encuentra que los
15)
Numerales 2357 a 2359 del Catecismo de
http://www.vatican.va/archive/catechism_sp/p3s2c2a6_sp.html
la
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particulares que participan en el ámbito educativo no están obligados a comportarse como el
Estado y, por tanto, pueden asumir idearios religiosos. Y, además, tal y como ya se ha referido,
en el ordenamiento constitucional existen al menos tres normas que otorgan a los padres, y no
al Estado, el derecho de elegir la formación moral de sus niños.
Así, en primer lugar el inciso cuarto del artículo 68 de la Constitución Política establece que
"[l]os padres de familia tendrán derecho de escoger el tipo de educación para sus hijos
menores". Mientras que, por su parte, el artículo 12 de la Convención Americana de Derechos
Humanos señala explícitamente que "[l]os padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a
que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus
propias convicciones" (subrayas fuera del texto). Y, en el mismo sentido, el literal h, del artículo
6° de la Ley 133 de 1994, Ley Estatutaria "Por la cual se desarrolla el Derecho de Libertad
Religiosa y de Cultos, reconocido en el artículo 19 de la Constitución Política", señala que los
padres pueden elegir "para los menores o los incapaces bajo su dependencia, dentro y fuera del
ámbito escolar, la educación religiosa y moral según sus propias convicciones" (subrayado por
fuera del original).
Resulta evidente, entonces, que los padres de familia son los que pueden elegir la formación
moral de los hijos y, precisamente por ello, una necesidad prestacional para la satisfacción de
este derecho es que existan diferentes ofertas educativas donde se encuentre multiplicidad de
catálogos morales.
Lo anterior, pues una sociedad que no favorece la existencia de colegios con idearios cristianos,
budistas, judíos, agnósticos, ateos, etc, es una sociedad que no garantiza los medios para que
los padres puedan efectivamente elegir una formación moral y religiosa concreta o específica
para sus hijos.
Por ello, si es cierto que se goza del derecho a elegir una formación moral, una exigencia de la
Constitución es que no puedan prohibirse los institutos formativos que materialmente adopten
las posturas que han de ser elegidas.
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Ahora bien, el artículo 67 superior establece que "[c]orresponde al Estado regular y ejercer la
suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por su calidad, por el
cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos;
garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones
necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo". Lo que significa que
mientras la Constitución, el Sistema Interamericano y la Ley Estatutaria confieren a los padres el
derecho de educar moralmente a sus hijos, la misma Constitución también impone al Estado el
deber de evaluar la formación, incluso moral, de los niños. Aseveración que parece contener
una contradicción interna, pues ¿cómo podrían los padres formar moralmente a sus hijos si el
Estado parece tener eldeber de juzgar la corrección del componente moral de la educación?
Para resolverse dicha tensión esta jefatura considera debe acudirse a una correcta intelección
de los efectos que tienen las cláusulas constitucionales frente al Estado y frente a los
particulares.
En efecto, mientras las cláusulas iusfundamentales fungen como obligaciones para el Estado,
para los particulares éstas resultan ser únicamente garantías, más no obligaciones. Yconfundir
lo anterior no sólo implica endilgar a los particulares deberes que no le corresponden sino que,
además, necesariamente implica desnaturalizar los derechos.
Por lo anterior, cuando se reconoce la garantía de formar moralmente a los hijos, esta
prerrogativa funge una talanquera de no acción estatal en tanto que, precisamente, impide al
Estado prohibir las instituciones confesionales. Lo cual, no obstante, en razón al papel o lugar
que tienen los derechos dentro del ordenamiento jurídico, también le impone al Estado un
deber positivo, como es el de promover o permitir la creación de espacios donde se enseñen y
practiquen diversos códigos o perspectivas morales. Yesto pues, como ya se sostuvo, de no
hacerse esto los padres no podrían elegir materialmente la formación moral para sus hijos que
mejor se acomode a sus preferencias.
De hecho, precisamente como el Estado no puede adoptar una forma mentis moral específica,
o una religión determinado, mientras los particulares, en cambio, sí pueden hacerlo, la mejor
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forma como se satisface a cabalidad el derecho referido es promoviendo que los particulares,
las religiones o las Iglesias conformen asociaciones para promover sus determinadas propias
posturas.
De otro lado, para los particulares, el referido derecho en lugar de implicar una talanquera o un
deber de promoción de todas las posturas morales, implica la posibilidad de adoptar la propia
postura, de promoverla y de asociarse para vivirla y difundirla.
En suma, mientras el deber de elegir la formación moral de los hijos otorga a los particulares el
derecho a fundar instituciones que en la práctica acojan posturas religiosas o morales
específicas, al Estado le impone el deber de permitirlo, y además, de encontrar en ello un bien
para poder satisfacer un derecho muy concreto de los padres de familia, y de sus hijos.
Ahora bien, ¿qué ocurre cuando, en razón del referido derecho y pluralismo ideológico, ocurre
una tensión entre la concepción moral de una institución con las concepciones de los
estudiantes? O para decirlo con otras palabras, ¿podría implicar el derecho a fundar dichas
instituciones elconstreñimiento a los educandos de acoger cierta postura?
Para el jefe del ministerio público la respuesta es un categórico no. El derecho a dar educación
moral, únicamente llega hasta la posibilidad de adoptar acciones formativas y pedagógicas para
promover cierta cosmovisión, pero no puede llegar al hecho del constreñimiento. De hecho, el
artículo 4° de la Ley Estatutaria 133 de 1994 señala expresamente:
"El ejercicio de los derechos dimanantes de la libertad religiosa y de cultos, tiene como único límite la
prot ección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentale s, así
como la salvaguarda, de la seguridad, de la salud y de la moralidad pública, elementos constitutivos delorden
público protegido por la Ley en una sociedad democrática".
En tal sentido, si el colegio accionado hubiese constreñido al joven Urrego a adoptar una cierta
tendencia sexual, efectivamente hubiera desbordado su derecho. Pero, en cambio, mientras sus
acciones se hubieren centrado en la formación y orientación del joven, de acuerdo a su ideario
institucional (aprobado y, así legitimado por los padres de familia) entonces no existe violación a
los derechos fundamentales del educando, sino el despliegue del legítimo ejercicio delderecho a
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fundar instituciones confesionales.
En todo caso, esta jefatura debe resaltar que en el expediente no está demostrado que la
intención y obrar de la institución educativa hubiere tenido por fin modificar la tendencia sexual
del joven Urrego. No obstante, conforme el derecho a fundar instituciones que acojan un cierto
ideario religioso, legitimado por los padres con el hecho de la matrícula, no hubieran resultado
inconstitucionales las actuaciones que tuvieran por fin promover una visión que promueve la
heterosexualidad, conforme el patrimonio espiritual exteriorizado por el manualde convivencia.
En conclusión, esta jefatura debe afirmar que las instituciones con orientación confesional
católica no pueden prohibir a ningún estudiante que posea tendencia homosexual, ni pueden
censurar desproporcionadamente a quien la desarrolle; pero, en cambio, sí pueden promover
una visión filosófica, moral o religiosa, concreta, como es aquella que encuentra
complementariedad en el hombre y en la mujer, estimulando a los estudiantes a adoptar dicha
tendencia e inclusive aconsejando a quienes experimentan una inclinación homosexual a que
alcancen elmodelo de vida que se pretende enseñar a través del autodominio.
Finalmente, y por más políticamente incorrecto que pueda parecer, esta vista fiscal debe
resaltar que en la actualidad no está zanjado el debate científico sobre el origen, causa o
calificación de la homosexualidad.
En efecto, si bien es cierto que algunos psicólogos, como los pertenecientes a la American
Psychological Association (APA) sostienen que el homosexualismo es una condición natural y
que, por tanto, no puede ser elegida ni tratada de ninguna forma16), también lo es que otros
científicos como los miembros de la National Association for Research & Therapy of Homosexuality (NARTH)
sostienen todo lo contrario, señalando que existen terapias de afirmación o de tratamiento del homosexualismo y
que la tendencia homosexual, sobre todo en jóvenes, en realidad no implica una condición definitiva. En sus propias
palabras:
"[M]uchos otros ejemplos de homosexualidad pueden aparecer en la adolescencia pero
desaparecen cuando el adolescente pasa a la adultez. Esto está confirmado por estudios que
muestran que a medida que estos adolescentes crecen son cada vez menos propensos a auto16)
Cfr. http://www.apa.org/centrodeapoyo/sexual.aspx
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identificarse como homosexuales. Un estudio entre 34707 jóvenes en Minnesota informó que el
25.9% de los jóvenes de 12 años no estaba seguro de si era heterosexualu homosexual (Remafedi
et. Al, 1992). En contraste, solo el 2-3% de los adultos se etiquetaron finalmente como
homosexuales. Esto significa que aproximadamente el 90% de estos adolescentes que
‘
cuestionaban su sexualidad"' podría ser equívocamente identificado como homosexual si son
afirmados como homosexuales por un terapeuta afirmativo, por un consejero escolar o una
asociación universitaria homosexual"17).
Lo anterior se señala pues, conjugando el margen de apreciación moral protegida por la
Convención Interamericana de Derechos Humanos, por la Constitución y por la Ley Estatutaria
133 de 1994, además del debate científico contemporáneo, para esta jefatura resulta claro que
la promoción de la heterosexualidad no puede ser vista como una situación censurable
constitucionalmente. En el mismo sentido, debe entenderse como un imperativo constitucional
que existan colegios que promuevan las distintas opciones morales, incluyendo la prevista por la
Iglesia Católica, en tanto que ello es un medio idóneo para que suplirse el derecho a elegir la
formación que se estime necesaria, manifestación innegable delprincipio de pluralismo.
Por todo lo anterior, el jefe ministerio público considera que tampoco es posible que la Corte
Constitucional acceda a la pretensión tácita que se ha hecho en el presente proceso, en el
sentido de que señale u ordene que todas las instituciones educativas del país, privadas o
públicas, laicas o confesionales, e incluso aquellas que acogen un ideario religioso específico,
estén en la obligación de promover el homosexualismo como equivalente al heterosexualismo,
o que les esté prohibido reprobar éste último. Yen este sentido, considera que esa corporación
debe defender el derecho que se tiene a fundar instituciones religiosas de carácter confesional,
así como a materializar dicha prerrogativa en acciones concretas de formación, al mismo
tiempo que el derecho de los padres, y en consecuencia también de los hijos, a encontrar
instituciones educativas de ese tipo.
5.7 De la improcedencia de la acción de tutela frente a las demás autoridades entuteladas
Finalmente esta vista fiscal estima pertinente resaltar que la tutela enervada contra la Secretaría
17)
Joseph Nicolosi, Ph.D, ¿Qué es la Terapia Reparativa? Examinando la Controversia?, disponible en
http://josephnicolosi.com/storage/la_terapia_reparativa.pdf
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de Educación de Cundinamarca, El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la Fiscalía General
de la Nación y la Comisaría Décima de Familia de Engativa II resulta improcedente por no
satisfacerse el requisito de la subsidiariedad de la acción de tutela.
Como esa Corporación puede evidenciar en la acción impetrada, todas las pretensiones
formuladas contra las autoridades referidas tienen como fundamento común, solicitar al juez de
tutela que reemplace la acción ordinaria de aquellas. En tal sentido, la acción no cumple con el
requisito de subsidiariedad constitucional exigido en elartículo 86 superior.
En todo caso, el jefe del ministerio público encuentra que las pretensiones enervadas
especialmente contra el ICBF y contra la Comisaría Décima de Familia de Engativa II comparten
el mismo error conceptual sobre el alcance al derecho a la intimidad que ya se ha precisado en
puntos anteriores.
No siendo necesario ahondar nuevamente en consideraciones al respecto, baste con decir, que
la intimidad familiar no es óbice para que las autoridades estatales deban omitir su deber
verificar el estado de satisfacción de los derechos de los niños, y que la tendencia sexual de una
persona no puede ser una talanquera para que el Estado cumpla sus funciones e investigue las
posibles vulneraciones a los derechos de los niños. Al respecto la prevalencia de los derechos de
los niños es un imperativo de investigación, independientemente que la vulneración de los
derechos sea real o no.
6. Conclusión
Con base en lo anterior, e jefe del ministerio público le solicita a la Corte Constitucional debería
DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia, en razón a que la muerte del
titular de los derechos fundamentales implica una imposibilidad fáctica para pronunciarse sobre
los derechos endilgados como vulnerados.
No obstante, en caso que la Corte Constitucional estime necesario pronunciarse debe
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DENEGAR EL AMPARO deprecado, pues la conducta del Colegio accionado, lejos de ser
discriminadora, en realidad implicó el cumplimiento diligente de deberes, a los cuales estaba
sometido el joven Urrego. Y, así mismo, porque tampoco se demostraron violaciones a la
intimidad o al buen nombre alegadas, y porque se encontró que las conductas tipificadas en el
manual de convivencia efectivamente acaecieron.
Por último, si la Corte Constitucional estima necesario pronunciarse sobre la eventual violación
al debido proceso, a pesar de la doble carencia actual de objeto encontrada, esta jefatura le
solicita PREVENIR a la institución educativa accionada para que comunique siempre a los
estudiantes y a los padres de familia el material probatorio en el cual funda sus afirmaciones,
indagaciones o sanciones, y para que en todo caso permita la oposición a las sanciones que se
impongan, especialmente cuando éstas impliquen la desescolarización del educando.
De la Señora Magistrada,
ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO
Procurador General de la Nación
INT-02-2015
ABG/ DFFM
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