Oficio 220-016466-12 (Capacidad de las sociedades integrantes de Grupo Empresarial- Tratamiento contable en procesos de escision.)

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES
Oficio 220-016466 DE 2012
(Marzo 15)
Ref: Capacidad de las sociedades integrantes de Grupo Empresarial- Tratamiento
contable en procesos de escisión.
Aviso recibo de solicitud radicada bajo No. 2012-01- 022471 mediante la cual
formula unos interrogantes que si bien, no son suficientemente claros, permiten
inferir que apunta a determinar a) cuáles son los requisitos legales que se exigen
para que una sociedad anónima pueda conceder créditos o ceder parte de sus
activos a otras sociedades subordinadas de un grupo empresarial, además de
otras sociedades que no hacen parte del grupo y b), qué cuentas son
susceptibles de cederse para efectos de la escisión.
Toda vez que los dos son temas sobre los que la Entidad en extenso se ha
ocupado de tiempo atrás, basta traer los apartes pertinentes de los
pronunciamientos que expresan las consideraciones de orden jurídico a tener en
cuenta para los fines de sus inquietudes.
1- Capacidad de las sociedades integrantes de Grupo EmpresarialEn primer lugar se tiene que en el enfoque de la teoría de la especialidad
consagrada en el artículo 99 del Código de Comercio, la capacidad de la
sociedad mercantil y por ende el ámbito de los actos y/o los contratos que
pueda celebrar está determinado por las actividades que constituyan el objeto
social previsto en sus estatutos, se habrá de consultar en el propósito del negocio
de que se trate, atendiendo además que la existencia de una situación de
subordinación o control en los términos del artículo 260 ibídem, no cambia de
ninguna manera la naturaleza jurídica de las personas partícipes, quienes
conservan por tanto su independencia y el uso de sus atributos, lo que entre otros
implica que cada una cuenta con total autonomía sobre su patrimonio y
mantiene intactos los limites de su capacidad.
Sobre la base de la regla general someramente enunciada, resulta ilustrativo el
concepto contenido en el Oficio 220-64518 de octubre 30 de 2000, en torno a los
criterios que determinan la posibilidad de celebrar contratos de mutuo.
“Se concluye dentro de este análisis, que las operaciones de mutuo aún entre
vinculadas, también deben responder a los criterios expresados como el
teleológico, la conservación del patrimonio social y el privilegio en el
cumplimiento de las obligaciones contraídas en desarrollo del objeto social
principal.
En efecto, la relación de medio a fin (teleológica), es uno de los primeros
presupuestos que una actividad no prevista en el objeto principal debe reunir
para aceptarse como propia de la actividad de la empresa. Principio que sin
embargo, no es el único sobre el cual debe fundamentarse el análisis sobre el
respeto al principio de la especialidad de las sociedades comerciales, pues es
obligado verificar el mantenimiento del patrimonio y el privilegio del cumplimiento
de las obligaciones adquiridas en desarrollo del objeto principal.
Y, es que no podría aceptarse como desarrollo del objeto secundario que el
administrador tome parte del efectivo y lo coloque de manera imprudente
produciendo un deterioro patrimonial, so pretexto de la necesidad de una
sociedad perteneciente al grupo empresarial del que haga parte ya que la
primera de sus obligaciones es que antes de efectuar cualquiera operación
evalúe en forma detenida el riesgo que recae sobre la operación con miras,
esencialmente, a preservar los activos de la sociedad, individualmente
considerada que en últimas es la prenda general de los acreedores.
Así mismo, la entrega a título de mutuo de la liquidez de la empresa no puede
desplazar el cumplimiento de las obligaciones ordinarias y exigibles de la
empresa, pues privilegiar actividades meramente relacionadas con la empresa,
sobre el cumplimiento de las acreencias adquiridas en desarrollo del objeto social
iría en contravía de las facultades asignadas a los administradores que están, en
primer término, circunscritas a los actos y contratos comprendidos dentro del
objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el
funcionamiento de la sociedad (inciso 2 del artículo 196 C.Co).
Presupuestos a los que deben ajustarse las sociedades individualmente
consideradas o en el marco de un grupo empresarial, el cual, como se expresó en
el oficio antes citado, no añade una actividad particular ni al objeto principal ni al
objeto secundario previsto en el contrato social y que se desarrolla con
prescindencia de su situación como vinculada.
Así que aún en el evento en que se consagre en forma expresa como desarrollo
de la actividad secundaria del objeto social, la posibilidad de celebrar contratos
de mutuo entre sociedades vinculadas, también deberá responder a los criterios
expresados y principalmente a la relación de medio a fin con el objeto principal.
2. Tratamiento contable en procesos de escisión.
A este propósito proceden las consideraciones de carácter general que fueron
tratadas en el Oficio 106-21318 mayo 7 de 1998
“1. La legislación comercial ha previsto la escisión de sociedades en el Capítulo II,
Título I, de la Ley 222 de 1995, y en su artículo 3º. dispuso que habrá escisión de
una sociedad cuando:
a) Sin disolverse, transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o
más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades.
b) Se disuelve sin liquidarse dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se
transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas
sociedades.
Para efectos de determinar el sentido y alcance de lo anotado, es necesario
acudir al principio según el cual las palabras de la ley se entenderán en su sentido
natural y obvio, según el uso general de las mismas; y si el legislador las definió
expresamente para ciertas materias, se les dará su significado legal.
Cuando la ley previó la transferencia en bloque de una o varias partes de su
patrimonio, o la división del mismo en dos o más partes, no le asignó un alcance
particular (contable, tributario, etc.), razón por la cual, el sentido de la norma lo
determina el significado de sus palabras, para el efecto se traen algunas
definiciones así:
El diccionario jurídico de Cabanellas define patrimonio como “El conjunto de
bienes, créditos y derechos de una persona y su pasivo, deudas y obligaciones de
índole económica II Bienes propios, adquiridos personalmente por cualquier título
II Conjunto de los derechos y de las cargas, apreciables en dinero, de que una
misma persona puede ser titular u obligada y que constituye una universalidad
jurídica“
El Diccionario de la Lengua Española por su parte define patrimonio como:
“Hacienda que una persona ha heredado de sus ascendientes II Bienes propios
adquiridos a cualquier título”. También define patrimonialidad como “…el
conjunto de bienes pertenecientes a una persona natural o jurídica, o afectos a
un bien, susceptibles de estimación económica”.
2. En cuanto al tratamiento contable que se debe seguir en el proceso de
escisión, es oportuno indicar que el primer inciso del artículo 9º. de la Ley 222 de
1995, consagra que una vez inscrita en el registro mercantil la escritura pública,
operará, entre las sociedades intervinientes y frente a terceros, la transferencia en
bloque de sus activos y pasivos de la sociedad escindente a las beneficiarias, sin
perjuicio de lo previsto en materia contable.
Para el efecto, cabe indicar que en el Plan Único de Cuentas contenido en el
Decreto 2650 de 1993, la clase 3 describe el patrimonio como “…el conjunto de
las cuentas que representan el valor residual de comparar el activo total menos el
pasivo externo, producto de los recursos netos del ente económico que han sido
suministrados por el propietario de los negocios. Comprende los aportes de los
accionistas, socios o propietarios, el Superávit de Capital, Reservas, la
Revalorización de Patrimonio, los Dividendos o Participaciones Decretados en
Acciones, Cuotas o Partes de Interés Social, los Resultados del Ejercicio, Resultados
de Ejercicios Anteriores y el Superávit por Valorizaciones”.
Sobre esto último, el artículo 4º. de la Ley 222 de 1995, contempla que el proyecto
de escisión debe contener por lo menos: “4,. La discriminación y valoración de los
activos y pasivos que se integran al patrimonio de la sociedad o sociedades
beneficiarias” (el subrayado es nuestro).
El artículo 37 del Decreto 2649 de 1993 por su parte, define el patrimonio desde el
punto de vista contable, como un elemento de los estados financieros constituido
por el valor residual de los activos del ente económico, después de deducir todos
sus pasivos.
Igualmente debe destacarse que uno es el significado jurídico, lato o genérico del
término patrimonio, refiriéndose a los activos y pasivos de la sociedad, en tanto
que el mismo desde el punto de vista contable hace alusión básicamente a las
diferentes cuentas que lo integran. Como puede observarse, involucra los bienes,
derechos y obligaciones que pertenecen a la compañía escindente, cuando
hace alusión a la transferencia en bloque de activos y pasivos.
De otra parte, cabe indicar que las cuentas que integran el patrimonio en un
balance general, no se identifican en su mayoría con determinados rubros del
activo. En cuanto a los ítems que lo componen, puede afirmarse que representan
derechos de los propietarios del ente económico, que tienen un origen conocido
y por ende, el objetivo y destinación que le fija la ley o los estatutos y el máximo
órgano social, en los casos de su competencia.
En consecuencia, es dable afirmar que no es lo mismo por su origen el superávit
por valorización de propiedades, planta y equipo o de inversiones, frente a la
revalorización del patrimonio; tampoco estos rubros son equiparables con las
reservas del origen legal, estatutaria u ocasional, el capital social, las utilidades
acumuladas o el superávit de capital por la aplicación de método de
participación.
Más aún, pueden existir resultados de ejercicios anteriores negativos (pérdidas
acumuladas) e inclusive la revalorización del patrimonio con saldo débito, que
podrían afectar, como de hecho ocurre, la conformación del patrimonio en el
proceso de escisión.
3. La reforma estatutaria consiste en la escisión, tiene por objeto la reorganización
o reestructuración del ente económico para llevarlo a su justa medida, mediante
la transferencia de una o varias partes de su patrimonio, de acuerdo con su
entorno, el objeto social que desarrolla, la voluntad de los propietarios, la
especialidad de las operaciones, así como para concentrar los esfuerzos
operativos y administrativos con propósitos específicos.
En este orden de ideas y teniendo en cuenta el fin perseguido, debe conformarse
la estructura financiera y contable de las sociedades beneficiarias, incluyendo los
activos y pasivos transferidos en el proceso en comento. Además, debe
observarse que de conformidad a lo previsto en el inciso final del artículo 3º. de la
Ley 222 de 1995, los socios deben participar en las sociedades beneficiarias en la
misma proporción que poseen en la escindente, salvo la excepción allí prevista.
Ahora bien, la sociedad beneficiaria al recibir los bienes, derechos y obligaciones
transferidos por la escindente, necesariamente debe afectar las cuentas del
balance general que le correspondan, de acuerdo con su naturaleza misma. Es
decir, se debe conservar en la beneficiaria la denominación de los respectivos
rubros tanto del activo como del pasivo y patrimonio, valga afirmar con respecto
a este último, el capital social, las reservas legal, ocasional o estatutaria, las
utilidades, la revalorización de patrimonio, el superávit, etc., que se trasladen de
la compañía escindente, salvo que en el mismo acto de escisión, se apruebe una
destinación diferente conforme a las normas vigentes, como es el caso de las
capitalizaciones.
4. Las normas vigentes no establecen limitaciones en cuanto a los activos y
pasivos que han de ser transferidos a las beneficiarias, por lo cual ha de
entenderse que se permite que la escindente traslade los bienes, derechos y
obligaciones que sean acordes con los motivos y las condiciones en que se
llevará a cabo la escisión, según el proyecto aprobado por el máximo órgano
social de cada una de las sociedades que participen en dicho proceso, de tal
manera que en la contabilidad, se refleje la realidad económica de la operación
que se realizó.
Al respecto el doctor Francisco Reyes Villamizar expresa: “En la escisión absorción,
la transferencia global de parcelas patrimoniales no se destina a constituir el
capital de nuevas sociedades, sino a incrementar el patrimonio de sociedades ya
existentes. Dicho incremento se produce coetáneamente con la determinación
mediante la que se adopta la escisión, en cuantía idéntica a la representada por
la parte patrimonial segregada. El aumento patrimonial se destinará a la
capitalización de la sociedad o sociedades beneficiarias.
En el evento de que la beneficiaria sea una compañía existente, es entendido
que ya posee el capital social y tiene conformada la participación de los socios o
accionistas, razón por la cual, no resulta imperativo trasladar capital de la
escindente, hecho que si fuese menester en la creación de una nueva sociedad.
Otro aspecto que debe tenerse en cuenta al llevar a cabo la escisión, es el
mantenimiento o sustitución de las garantías de los acreedores. Tampoco se
deben vulnerar los derechos de trabajadores, pues la figura no puede convertirse
en un instrumento para fortalecer determinados negocios, en perjuicio de
terceros de buena fe o empleados de la empresa. Por lo tanto, a esta entidad le
corresponde analizar y decidir sobre cada reforma en particular, con especial
énfasis en las especificaciones que debe contener el proyecto de escisión
respectivo, en los términos del artículo 4º. de la Ley 222 de 1995.
En conclusión, si bien la transferencia en bloque de una o varias partes del
patrimonio de una sociedad que se escinde o la división del mismo en dos o más
partes hace referencia a los bienes derechos y obligaciones en que, al tenor de lo
previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 3º. de la Ley 222 de 1995, las normas
vigentes no imponen limitaciones sobre las partidas patrimoniales que se han de
transferir a las beneficiarias, razón por la cual, pueden los involucrados en la
operación pactar la clase de activos y pasivos a transferir, en el entendido que se
ajusta estrictamente a los motivos y condiciones en que se realizará la escisión y
que no contraviene disposiciones de carácter legal o técnico contable.
Sin embargo, cuando en la asignación de activos resulten partidas vinculadas
con determinados rubros patrimoniales, éstos se deben trasladar en su totalidad a
la compañía beneficiaria, como es el caso del superávit por valorizaciones de
propiedades planta y equipo, de inversiones y de otros activos. Igualmente el
superávit de capital par la aplicación del método de participación en inversiones
en subordinadas, así como por el reconocimiento del Know How.”
Para terminar no está demás señalar que esta Superintendencia a través de la
Circular Externa No. 07 del 17 de marzo de 2004, señala los requisitos exigidos para
llevar a cabo las reformas estatutarias consistentes en fusión y escisión, a la que
podrá
acceder
en
la
página
WEB
de
la
Superintendencia
(www.supersociedades.gov.co), donde podrá consultar también directamente
los conceptos y doctrinas de la Entidad en torno a los temas de su competencia
En los anteriores términos se da respuesta a su consulta y se le advierte que el
alcance del presente oficio es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso
Administrativo.