* Deben responder las redes sociales por contenidos publicados por terceros?, de Fernando Tomeo. Universidad de Buenos Aires

Actas – II Congreso Internacional Latina de Comunicación
Social – Universidad La Laguna, diciembre de 2010
¿Deben responder las redes sociales por
contenidos publicados por terceros?
Fernando Tomeo Universidad de Buenos Aires - ftomeo@aftabogados.com.ar (i)
El nacimiento de la Web 2.0 y de los nuevos vehículos de comunicación “social media” tales
como las redes sociales ha generado un cambio sustancial en la comunicación de las personas y
la República Argentina no es ajena a este fenómeno social.
En nuestro país millones de personas utilizan Facebook como medio de comunicación personal
y hasta el propio chat de dicha red social ha sustituido otros de reconocida trayectoria en el
mercado.
Facebook y Twitter son vehículos de comunicación por excelencia que se imponen con decidida
fortaleza en la vida de las personas, en el mercado de las corporaciones y en el mundo de la
imagen y las marcas. Esta es una realidad irrefutable en la República Argentina y en el resto del
mundo.
Ahora bien, una de las características fundamentales de la Web 2.0 es que los usuarios de las
redes sociales “son creadores” de contenidos, “postean” comentarios, crean grupos de opinión
y páginas de Fans y “cuelgan” fotos y videos de todo tipo que incluyen cumpleaños, eventos
privados y empresariales y situaciones tan íntimas como la filmación del nacimiento de un bebe
o alguna foto “comprometida” de una amorosa pareja. A veces, la creación de contenidos es
compulsiva.
En todos estos casos las Redes Sociales actúan como plataformas digitales que “sostienen” esos
contenidos, esto es, actúan como plataformas de sostén de opiniones, comentarios, críticas,
sentimientos, puntos de vista, fotos, videos, etc.
El objeto de este trabajo es analizar brevemente si una red social debe responder civilmente en
la República Argentina por los daños y perjuicios sufridos por una persona física o jurídica como
consecuencia de contenidos injuriosos, difamatorios o ilegales publicados o “colgados” por
terceros que afectan derechos personalísimos tales como el derecho a la imagen y a la
intimidad personal. Ello a la luz del derecho comparado de mayor relevancia a nivel mundial.
Para ensayar una respuesta al tema partimos de la base de que la temática de la
Responsabilidad Civil de los Proveedores de Servicios de Internet (ISP) no se ha legislado en la
República Argentina no obstante existieron dos proyectos de ley que no fueron tratados por el
Congreso Nacional. El primero de ellos (S-3812/06) fue presentado en el año 2006 por el Ex
Senador Jorge Capitanich y el segundo por el Senador Guillermo Jenefes a mediados del 2009.
En virtud de ello y hasta tanto se dicte una legislación específica sobre la materia resultan de
aplicación al tema en estudio las normas de derecho civil contenidas en el Código Civil
Argentino.
Al respecto el Código Civil Argentino distingue el sistema de responsabilidad contractual (que
deriva del incumplimiento de un contrato) del sistema de responsabilidad extracontractual
(derivada de la producción de un daño sin que exista nexo contractual) y consagra dos factores
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de atribución de responsabilidad, distinguiendo la responsabilidad objetiva por el riesgo o vicio
de la cosa (artículo 1113 y concordantes del Código Civil) de la responsabilidad subjetiva
(artículos 512 y 1109 del Código Civil) que implica una acción u omisión negligente, culpable.
A partir de estas normas generales distinguida doctrina argentina reconoce la existencia de
“actividades riesgosas” situando a las mismas dentro del ámbito objetivo de aplicación del art.
1113 del Código Civil mediante una interpretación dinámica de dicha norma. En otras palabras,
la actividad informática, dentro de la cual se encuentra la actividad de las Redes Sociales, es
riesgosa y en virtud de ello le resulta aplicable la responsabilidad objetiva (art. 1113, segundo
párrafo, segunda parte del Código Civil) y la teoría del riesgo creado, referido al riesgo de la
cosa.
En esta línea de pensamiento la red social es responsable en forma objetiva por el solo hecho
de operar como plataforma sostenedora de contenidos difamatorios o ilícitos.
En mi opinión particular en modo alguno se puede imputar a la red social responsabilidad
objetiva ya que no contribuye a la generación del daño ni como autor ni como editor del
contenido.
Por ello considero aplicable a las redes sociales el sistema de responsabilidad subjetiva previsto
en el Código Civil Argentino por contenidos ilegales publicados por terceros cuando existe un
obrar negligente de su parte, esto es, cuando se le comunicó (en forma fehaciente) la
existencia de un contenido ilícito y la red social no toma las medidas necesarias para eliminar o
bloquear el mismo.
Todo ello de acuerdo con las precisiones que se exponen a continuación:
1.- Si la red social no fue notificada de la existencia del contenido ilegal no tiene
responsabilidad aunque dichos contenidos se encuentren alojados en su plataforma.
Sostener lo contrario implicaría imponer a las redes sociales la obligación de moderar millones
de contenidos que se suben a la red en forma constante, lo que conlleva una obligación que no
se condice con la realidad y la rentabilidad del negocio y una censura previa que se agrega a la
incidencia del costo empresario.
2.- Si la red social fue notificada extrajudicialmente de la existencia del contenido ilegal y se le
reclamó su eliminación debe proceder a darlo de baja cuando el mismo resulta ostensible y
manifiestamente ilegal, ya que cuenta con los elementos y las herramientas técnicas necesarias
para evitar que el ilícito se continúe cometiendo, esto es, posee la capacidad técnica para
ejercer el control. En este sentido se debe requerir a la red social un obrar leal, de buena fe y
con la diligencia de un buen hombre de negocios en los términos de la ley civil Argentina.
3.- Si se ordena judicialmente a la red social dar de baja o bloquear un contenido determinado,
ésta debe cumplir la orden judicial en forma inmediata. Caso contrario habrá culpa y
responsabilidad de la misma.
El tema objeto de estudio ha tenido distinto tratamiento en otros países que han legislado sobre
la materia.
En los Estados Unidos la sección 230 (c) (1) de la Communications Decency Act (Ley de
Decencia en las Comunicaciones) del año 1996 estableció como regla general que los diferentes
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proveedores y usuarios de servicios informáticos interactivos, entre ellos las Redes Sociales, son
inmunes a las demandas de responsabilidad por contenidos publicados por terceros.
El leading case americano en la materia lo constituye la demanda promovida por Denise Finkel
contra Facebook Inc y otros. Con fecha 15 de septiembre de 2009, la Juez Debra James de la
Suprema Corte del Estado de Nueva York (Condado de Nueva York - Expediente número
102578/2009) rechazó la acción promovida contra Facebook por difamación considerando que
esta “social networking” era inmune a cualquier reclamo de responsabilidad por contenidos
publicados por terceros por aplicación de la sección 230 de la Comunnications Decency Act de
1996, afirmando que no podía considerarse a la red social editor o “publisher” de la información
generada por otros (ii).
Para los asuntos relacionados con la Propiedad Intelectual la “Digital Millenium Copyright Act”
(DMCA) del año 1998 establece reglas propias para cada especie de proveedor de servicios de
internet (ISP).
El art. 512 de la DMCA establece los denominados “safe harbors” (puertos seguros), es decir,
cuatro supuestos en los cuales las actividades de los proveedores de servicios de internet
quedan exentos de la obligación de reparar los daños ocasionados como consecuencia de las
infracciones a los derechos de la Propiedad intelectual concretadas por terceros.
Esas situaciones son: a) la mera transmisión de contenidos (transitory digital network
Communications), b) el almacenamiento temporal en caching (system caching), c) el
alojamiento de datos o “hosting” de sitios o páginas web de terceros. (information residing on
systems or networks at direction of users), d) el uso de herramientas de localización de
información (motores de búqueda) incluyendo directorios, referencias y enlaces de hipertexto
(information location tools). En relación con cada una de estas actividades se establecen las
condiciones que deben cumplir los ISP para poder sustraerse a la obligación de reparar los
daños ocasionados por infracciones a derechos de Propiedad Intelectual por terceros.
En Europa la Directiva Europea 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo Europa
define al prestador de servicios de la sociedad de información como cualquier persona física o
jurídica que suministre un servicio de la sociedad de información y los exime de responsabilidad
por contenidos publicados por terceros en la medida en que: a) no hayan originado ellos
mismos la transmisión; b) no seleccionen el destinatario de la transmisión y c) no seleccionen ni
modifiquen los datos transmitidos (art. 12).
Asimismo el art. 15 consagra el principio de "ausencia de obligación general de vigilancia" que
exime al proveedor del deber de monitorear los datos que transmita o almacene y de la
obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen
actividades ilícitas respecto de los servicios que presta. Aunque aclara que lo expuesto no
afecta la posibilidad de una Corte o Tribunal administrativo requiera al proveedor del servicio
que prevenga y dé fin a una infracción.
Por su parte la ley española 34/2002 de Servicios de la sociedad de la Información y de
Comercio Electrónico (LSSICE), en relación a los prestadores de servicios que faciliten enlaces a
otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos,
establece en su artículo 17 un régimen de responsabilidad idéntico al establecido para los
prestadores de alojamiento de datos y fija el principio de exoneración de responsabilidad,
siempre que no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información es ilícita o de
que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización y si lo tienen,
actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.
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Esta última es la solución que adoptó el Sr. Juez a cargo del Juzgado de lo Mercantil número 7
de Madrid, Dr. Andrés Sánchez Magro, en el expediente caratulado “Gestevisión Telecinco S.A.,
Telecinco Cinema S.A.U. c/ YouTube Inc s/ infracción a derechos de propiedad intelectual”
(Procedimiento Ordinario 150/2008, sentencia 289/2010 de fecha 20 de septiembre de 2010) al
sostener que “...resulta materialmente imposible llevar a cabo un control de la totalidad de los
videos que se ponen a disposición de los usuarios, porque en la actualidad hay más de 500
millones de videos....YouTube no es un proveedor de contenidos y por tanto, no tiene la
obligación de controlar ante la ilicitud de aquellos que se alojen en su sitio web, su única
obligación es precisamente colaborar con los titulares de los derechos para, una vez identificada
la infracción, proceder a la inmediata retirada de los contenidos...".
Si bien el fallo favoreció a YouTube Inc (iii) el criterio del Tribunal es aplicable también a las
redes sociales. La sentencia fue dictada en el marco de la causa promovida por la cadena
española de televisión Telecinco que había accionado judicialmente contra YouTube como
consecuencia de distintos contenidos publicados por internautas que habrían sido “pirateados”
al canal.
Similar criterio ha sido adoptado en la República Argentina en la sentencia de fecha 10 de
agosto de 2010 dictada por la Sala “D” de la Excma Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
en autos caratulados "Da Cunha, Virginia C/ Yahoo! De Argentina S.R.L. y otro" que revocó la
sentencia de primera instancia rechazando la demanda interpuesta por la modelo, cantante y
actriz Virginia Da Cunha contra Google Inc y Yahoo de Argentina S.R.L.
En dicho fallo judicial la Dra. Patricia Barbieri sostuvo concretamente que “... aún admitiendo la
responsabilidad civil, la misma solo puede hacerse efectiva contra las demandadas en la medida
en que, frente a una situación ilícita, y advertidas a través de los mecanismos pertinentes, no
realicen la conducta atinente y necesaria para obtener la cesación de las actividades nocivas,
pues, recién en ese momento, se configuraría una falta propia susceptible de ser apreciada en
los términos de los arts.512, 902, 1109 y cc. del Código de fondo...”.
En otras palabras, el fallo de la Cámara Civil mencionado (en relación a los Buscadores de
Internet) aplicando las normas de responsabilidad civil argentinas, adoptó un criterio similar al
expuesto en la sentencia del Tribunal español que ha sido referenciada.
Pero el criterio de eximisión de responsabilidad por contenidos publicados por terceros no es
unívocamente aceptado por los Tribunales Europeos.
Por ejemplo, el 24 de febrero de 2010 el Tribunal de Milán, a cargo del Juez Oscar Magi,
condenó a seis meses de prisión (en suspenso) a tres directivos de Google Italia por violación a
la intimidad como consecuencia de la divulgación de un video que había sido cargado en la
plataforma “Google Video”, en el cual se veía a un menor autista siendo insultado y agredido
por cuatro estudiantes de un instituto técnico de la Ciudad italiana de Turín (Norte).
El video, gravado con un teléfono móvil, fue colgado el 8 de septiembre de 2006 y permaneció
hasta el 7 de noviembre del mismo año, siendo incluido en la categoría de los vídeos más
divertidos, alcanzando el puesto 29 de las imágenes más vistas. La acción judicial fue impulsada
por el grupo italiano Vivi Down que defiende los derechos de las personas con síndrome de
Down y por el padre del menor.
La sentencia del Tribunal Italiano deja de lado el criterio general de eximisión de
responsabilidad que ha sido mencionado ya que imputa responsabilidad a los directivos del
Buscador de Internet que no tuvieron intervención alguna en los hechos en cuestión.
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En conclusión, si bien en la República Argentina la temática de la responsabilidad civil de los
Proveedores de Servicios de Internet por contenidos publicados por terceros y en especial de
las Redes Sociales ha tenido gran difusión en los últimos meses como consecuencia,
especialmente, del fallo de la Cámara Civil que ha sido referenciado, no arroja una solución
legislativa específica.
Varios abogados argentinos especialistas en Nuevas Tecnologías estamos trabajando con
algunos legisladores para la confección de un proyecto de ley que dé soluciones concretas a
esta temática de tanta actualidad e importancia para el universo Web 2.0.
Sin perjuicio de ello, ante el exponencial crecimiento que las Redes Sociales están
experimentando en todo el mundo y su extraterritorialidad, sería recomendable que los distintos
países encuentren un ámbito común de debate de esta temática a fin de unificar criterios de
legislación interna.
Notas
(i)
(ii)
Fernando Tomeo es Abogado recibido en la Facultad de Derecho de la
Universidad de Buenos Aires. Ejerce el derecho como especialista en Nuevas
Tecnologías, Redes Sociales y Derecho Empresario. Es profesor de Derecho de las
Sociedades en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires desde
hace 23 años; es Profesor Titular de Cátedra de Derecho del Comercio en la
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Abierta Interamericana
de la Ciudad de Buenos Aires y asimismo se desempeña como Arbitro de los
Tribunales Nacionales de Consumo en la República Argentina. Es autor de
numerosos artículos de doctrina, columnas y notas de información escritas para el
Diario Jurídico La Ley de la República Argentina, para la Revista Imagen y los
Diarios El Cronista Comercial e Infobae, de circulación masiva. Asimismo ha
disertado y es un activo expositor en distintos Congresos y Jornadas vinculadas a
las Nuevas Tecnologías tales como “Las Primeras y Segundas Jornadas Nacionales
sobre Imagen, Comunicación y Redes Sociales” desarrolladas en la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires en los años 2009 y 2010, entre otros.
Contacto: ftomeo@aftabogados.com.ar; www.aftabogados.com.ar.
Denise Finkel accionó por difamación contra Facebook Inc.; Michael Dauber; Jeffrey
Schwartz; Melinda Danowitz; Leah Herz; Richard Dauber; Amy Schwartz; Elliott
Schwartz; Martin Danowitz; Bari Danowitz; Alan Herz y Ellen Herz. La adolescente
promovió demanda contra sus compañeros de colegio, sus padres y contra
Facebook luego de que sus compañeros crearan un grupo de opinión privado en
dicha red social denominado "90 Cents Short of a Dollar," que contenía comentarios
falsos y difamatorios sobre su persona indicando que era una mujer de dudosa
moral, dudosa sexualidad, que consumía drogas, que había contraído el virus H.I.V.
y estaba enferma de SIDA. La actora consignó en la demanda que Facebook debía
responder por publicar los contenidos difamatorios, indicando que debería haber
conocido que dichos comentarios eran falsos o haber tomado los pasos necesarios
para verificar si eran genuinos o no. Facebook argumentó que así como las
empresas de telefonía o de correo postal no podían ser demandados por el uso de
sus servicios como consecuencia del envío de contenido difamatorio tampoco lo
podía ser Facebook. Los padres de los jóvenes (que crearon y participaron en el
grupo difamatorio) fueron asimismo demandados porque “sabían o debían saber”
que sus hijos estaban vinculados a una actividad maliciosa y difamatoria. El grupo
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(iii)
fue creado por Melinda Danowitz y los demás compañeros participaron
incorporando sus propios comentarios.
YouTube constituye una plataforma o sitio web que permite a sus usuarios
compartir videos digitales a través de internet. Fue fundada a comienzos de 2005 y
Google la adquirió en el año 2006. La plataforma contiene un Buscador que permite
acceder a distintos videos “subidos” por terceros que pueden alojar los más
diversos contenidos.
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