Informe jur dico de UGT

Comisión Ejecutiva
Federal
INFORME DEL GABINETE JURÍDICO DE LA FEDERACIÓN ESTATAL DE
SERVICIOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (FeS-UGT)
PARA: Sector de Comunicación Social, Cultura y Deportes de FeS-UGT
ASUNTO: Proyecto de Ley General de Comunicación Audiovisual
FECHA: Octubre de 2009
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CONSULTA:
El presente informe tiene por objeto analizar la incidencia que puede tener el
Proyecto de Ley General de la Comunicación Audiovisual (en adelante, PLGCA),
en su actual redacción, sobre eventuales procesos de externalización y/o
subcontratación en la gestión de las televisiones públicas autonómicas creadas al
amparo de la Ley del Tercer Canal.
1.
LEGISLACIÓN VIGENTE:
La Constitución Española, en el Art. 149.1.27.ª, atribuye al Estado la
competencia exclusiva para establecer las normas básicas del régimen de prensa,
radio y televisión y, en general, de todos los medios de comunicación social, sin
perjuicio de las facultades que en su desarrollo y ejecución correspondan a las
Comunidades Autónomas.
El Estatuto de Radiodifusión y Televisión (en adelante, ERTV), aprobado por la
Ley 4/1980, de 10 de enero, advierte en su Art. 2.1 de su condición de norma
básica del régimen de los servicios públicos de radiodifusión y televisión. De este
modo, puede considerarse desarrollo directo de la Constitución, en especial de su
Art. 20.3 y sobre todo del Art. 149.1.27ª.
El ERTV concibe la radiodifusión y la televisión como un servicio público esencial
de titularidad estatal (Art. 1), y contempla la concesión por el Gobierno a las
Comunidades Autónomas de un canal de televisión de titularidad estatal – el
Tercer Canal – para el ámbito territorial de cada Comunidad Autónoma (Art. 2.2)
Al amparo de esta previsión general, el Art. 2.2 del ERTV contenía ya el germen
de lo que iba a ser el sistema autonómico televisivo, al disponer: “El Gobierno
podrá conceder a las Comunidades Autónomas, previa autorización por Ley de las
Cortes Generales, la gestión directa de un canal de televisión de titularidad estatal
que se cree específicamente para el ámbito territorial de cada Comunidad
Autónoma”.
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Más en concreto, y adelantándose a la Ley del Tercer Canal, el Art. 2.3 prescribía
que “la organización y el control parlamentario del tercer canal regional previsto
en el párrafo anterior, así como de la radiodifusión y televisión en el mismo
ámbito territorial, se articulará orgánica y funcionalmente de acuerdo con los
criterios establecidos en los Arts. 5 a 12 y 26 del presente Estatuto, y según la Ley
de la Comunidad Autónoma”.
Actualmente existe una derogación condicional del ERTV en la Ley 17/2006, de 5
de junio, de la Radio y Televisión de Titularidad Estatal, que dispone: “no obstante
dicha ley seguirá siendo de aplicación a los efectos previstos en la Ley del Tercer
Canal”.
Con la Ley del Tercer Canal (Ley 46/1983, de 26 de diciembre), se concretaron
los términos y condiciones para la concesión del Tercer Canal a las Comunidades
Autónomas. En ella el Estado sigue siendo el titular del Tercer Canal, mientras que
a las Comunidades Autónomas les compete su gestión directa, mediante concesión.
Así, el párrafo segundo del Art. 6 establece: “La gestión que se concede no podrá
ser transferida, bajo ninguna forma, total o parcialmente, a terceros,
correspondiendo directa e íntegramente el desarrollo de la organización,
ejecución y emisión del tercer canal a la Sociedad anónima constituida al efecto
en cada Comunidad Autónoma”.
Y el Art. 10 viene a concretar que “El ejercicio de la gestión directa concedido
por la presente Ley incluirá la propiedad, financiación y explotación de
instalaciones de producción de programas, comercialización y venta de sus
productos y actividades y obtención de recursos mediante publicidad, así como
cualquiera otra actividad patrimonial, presupuestaria, financiera o comercial”.
Esta fórmula concesional elegida por la Ley del Tercer Canal (en adelante, LTC)
mereció fuertes críticas desde algunos sectores, y se produjeron tres intentos
frustrados para tratar de modificar el régimen jurídico de gestión directa del Tercer
Canal de Televisión:
- En 1996, la Asamblea de la Comunidad Autónoma de Madrid aprobó una
proposición de ley para someter a las Cortes Generales la reforma parcial del
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ERTV, y de la LTC. La iniciativa se dirigía a permitir que las Comunidades
Autónomas pudieran sustituir la hoy obligada gestión directa de su radiotelevisión
por el otorgamiento a particulares de la concesión de su gestión indirecta, con el
objetivo declarado de “aligerar de esta manera la carga financiera que la
explotación de Telemadrid supone para los presupuestos de la Comunidad
Autónoma”. La concesión se otorgaría por diez años, obligándose el concesionario
a mantener el carácter regional de las emisiones y al pago de un canon anual por el
uso de las instalaciones y medios técnicos de la cadena autonómica. A pesar de que
la proposición de ley fue tomada en consideración, no superó ninguno de los
restantes trámites.
- En esa misma línea se situó la proposición de Ley de Modificación del Régimen
de titularidad y gestión de la Televisión Autonómica, presentada también en 1997
por el Parlamento de Canarias, dirigida a modificar la titularidad estatal de la
televisión autonómica consagrada por el ERTV y la LTC, y a atribuir a las
Comunidades Autónomas potestad para decidir su forma de gestión, bien directa
por su propia organización, bien indirecta a través de una empresa mixta. Esta
iniciativa tampoco prosperó.
- Finalmente tenemos el Proyecto de Ley Reguladora del Servicio Público de
Televisión Autonómica, remitido por el Gobierno de la Nación a las Cortes y
publicado en el B.O. del Congreso de los Diputados, Serie A, Núm. 98-1, de
30.12.1997. En dicho proyecto se preveía la derogación de la LTC y el
establecimiento de un régimen sensiblemente distinto. En concreto, se abandonaba
la titularidad estatal del servicio público de televisión autonómica para, en su lugar,
atribuírselo a las Comunidades Autónomas, siendo éstas plenamente competentes
para su organización, dirección y gestión, y en concreto para optar entre la doble
modalidad gestora (directa e indirecta), o por ambas. Se admitía, por tanto, que
dicho servicio pudiese gestionarse directamente por la Comunidad Autónoma
interesada o indirectamente mediante concesión administrativa a favor de un
particular seleccionado previo concurso. Sin embargo este Proyecto ni siquiera
llegó a debatirse en comisión y quedó caducado al final de la VI legislatura.
A pesar de estas tentativas fallidas, nunca hasta ahora se ha llegado a modificar el
régimen de gestión directa que regula la LTC.
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2.
PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES:
No existe Jurisprudencia sobre los artículos 6 y 10 de la LTC (si entendemos como
tal la existencia de dos o más sentencias en idéntico sentido, dictadas por el
Tribunal Supremo).
Hasta ahora, la única sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contenciosoadministrativo) que ha tenido ocasión de pronunciarse sobre dichos preceptos,
aunque sea en términos generales, es la de fecha 5.10.1999 (RJ 1999\2004) – en un
procedimiento relativo a la solicitud de suspensión cautelar del Acuerdo del
Consejo de Administración del Ente Público Radiotelevisión Canaria, sobre
contratación de ejecución y suministro de producciones audiovisuales destinadas a
la programación de la Televisión Autonómica de Canarias, y de la Resolución del
Director General de dicho Ente Público que aprobó los Pliegos de Prescripciones
Técnicas y Cláusulas Jurídicas que habían de regir tal licitación y contratación.
Dicha resolución judicial analiza someramente los artículos 1, 6 y 10 de la LTC,
subrayando en su Fundamento de Derecho Tercero:
“1) La configuración de la televisión como servicio público de carácter <<
esencial>>
2) La prevalencia en materia de televisión de los intereses estatales;
3) El propósito de que la legislación mercantil se lleve a cabo por sociedades de
capital íntegramente público; y
4) la amplitud con la que aparece configurado el ámbito de actividades que han
de considerarse incluidas en la gestión”
Existen más precedentes judiciales sobre la interpretación de los Arts. 6 y 10 de la
LTC en la llamada “Jurisprudencia Menor” (emanada de los Tribunales Superiores
de Justicia y de las Audiencias Provinciales).
Concretamente, los Tribunales Superiores de Justicia de Extremadura y del País
Valenciano han analizado con mayor profusión dichos preceptos en las siguientes
sentencias:
-
TSJ de Extremadura: sentencias de fechas 20.12.2001 (RJCA 2002\549),
21.10.2004 (JUR 2004\313706) y 21.10.2004 (JUR 2004\313764)
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-
TSJ de la Comunidad Valenciana: sentencias de fechas 28.07.2004 (recurso de
apelación 469/2004), 8.06.2005 (recurso de apelación 889/2004), 14.07.2005
(recurso de apelación 665/2004), 10.11.2005 (RJCA 2006\284), 1.02.2006
(RJCA 2006\336), 20.02.2006 (RJCA 2007\54).
Destacar, entre las citadas, la sentencia del STSJ de Extremadura de 21.10.2004,
que viene a resolver la impugnación, promovida por la Administración General del
Estado, de la Resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de
Educación, Ciencia y Tecnología de la Junta de Extremadura por la que se hace
pública la adjudicación de los servicios de ejecución de 1.230 horas anuales de
producción audiovisual de carácter informativo y de divulgación de contenido
extremeño, para su difusión por televisión de acceso libre y gratuito a través de
ondas hertzianas en el ámbito geográfico de la Comunidad Autónoma de
Extremadura.
Dicha sentencia señala en su Fundamento de Derecho Décimo: “(...) la
adjudicación a una empresa privada conlleva la vulneración de la prohibición
categórica establecida en el artículo 6 de la Ley 46/83, que prohíbe que la gestión
sea transferida, bajo ninguna forma, total o parcialmente, a terceros y que obliga
a que la gestión se realice por una sociedad anónima de capital público; en
coincidencia con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 4/2000, de 16 de
noviembre, que encomienda el servicio público de televisión a una sociedad
pública en forma de sociedad anónima. La obligación de gestión directa
establecida en el artículo 10 de la Ley 46/83 y la prohibición de transferir la
gestión total o parcialmente no son respetadas en la adjudicación efectuada por la
Administración Autonómica, puesto que el servicio público televisivo para la
Comunidad Autónoma de Extremadura consistente en una programación propia es
adjudicado y, por tanto, gestionado íntegramente por una sociedad de capital
privado. La actuación administrativa impugnada produce el resultado, en relación
al servicio público, de dejar en manos de personas privadas actividades cuya
gestión el Legislador ha puesto especial énfasis en que sean desarrolladas por
sociedades enteramente públicas, se realiza sin control parlamentario y sin
garantizar el acceso de los grupos políticos significativos.”
En el mismo sentido se pronuncia la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
TSJ de Valencia en las sentencias anteriormente citadas, que vienen a resolver la
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impugnación del acuerdo del Consejo de Administración de la Radiotelevisión
Valenciana de fecha 24.03.2003, por el que se aprobó sacar a licitación el
suministro de contenidos audiovisuales destinados a la parrilla de programación de
Canal 9, el servicio de edición de los programas informativos y el servicio de
promoción e intermediación en la venta de espacios publicitarios y derechos de
emisión de programas de televisión valenciana. En dichas sentencias, el TSJ de
Valencia declara la nulidad del acuerdo impugnado, por considerar que el mismo
vulnera los Arts. 6 y 10 de la LTC, llegando a la conclusión de que se produce una
cesión o transferencia de la gestión encomendada a Radiotelevisión Valenciana, en
lo que afecta a la ejecución de dicha gestión.
Existe, pues, una Doctrina judicial uniforme, emanada fundamentalmente de los
Tribunales Superiores de Justicia en las sentencias antes citadas, en materia de
interpretación y aplicación de los Arts. 6 y 10 de la LTC.
3.
EL PLGCA:
En el PLGCA, que deroga expresamente el ERTV y la LTC, el Estado deja de ser
el único titular (o titular exclusivo) del Servicio Público de radio y televisión.
Tanto el Estado, como las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, cada
una en su respectivo ámbito de actuación, pasan a ser titulares del servicio público
de comunicación audiovisual, tal y como se deduce de los Arts. 29 y 42.1 del
ALGCA, si bien se omite intencionadamente la palabra “titular/es”, figurando en
su lugar la de “prestador/es” del servicio público.
¿En qué situación jurídica quedan las televisiones autonómicas creadas al amparo
de la anterior regulación?
El PLGCA deja este asunto sin resolver expresamente. Es decir, no se pronuncia
sobre si el Estado sigue detentando la titularidad del servicio público audiovisual
de titularidad pública o si, por el contrario, tal titularidad se transfiere “ex lege”
(en virtud del propio PLGCA) a las Comunidades Autónomas que, hasta ahora,
eran las concesionarias de mismo.
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Con la derogación expresa por parte del PLGCA del ERTV y de la LTC, que
fueron las normas que posibilitaron – norma habilitante - la creación de los
Terceros Canales Autonómicos, y al seguir detentando el Estado la competencia
exclusiva para establecer las normas básicas en materia de radio y de televisión
(Art. 149.1.27ª de la Constitución Española); cada parlamento autonómico deberá
adaptar su normativa de creación de la radiotelevisión autonómica respectiva, al
objeto de adecuarla al PLGCA.
La gestión del servicio público audiovisual de titularidad pública
A diferencia de la LTC - que expresamente establece un sistema de gestión directa
del servicio público por la sociedad anónima constituida al efecto en la Comunidad
Autónoma, manteniendo el Estado su titularidad, y concretando en qué consiste el
ejercicio de la gestión directa (Arts. 6 y 10 LTC) -; el PLGCA se refiere
escuetamente a la gestión del servicio público en los Arts. 40.2 y 41.2, sin que
estos preceptos impongan ninguna obligación de gestión directa por parte del
“prestador del servicio público”. En este sentido, debemos señalar que en los
Anteproyectos de la LGCA sí se establecía la gestión directa por parte del Estado,
las Comunidades Autónomas o los entes locales.
El actual PLGCA, señala lacónicamente que “la gestión de los prestadores del
servicio público de comunicación audiovisual de titularidad pública deberá
realizarse conforme a criterios de transparencia empresarial” (Art. 42.2), y que
“corresponde a las Cortes Generales, los Parlamentos Autonómicos, las
autoridades audiovisuales competentes y, en su caso, a los órganos de gobierno
local, el control de la gestión y de cumplimiento de la función de servicio
público” (Art. 41.2).
Esta regulación es insuficiente y, a juicio de este Gabinete Jurídico, no garantiza en
absoluto el mantenimiento del status quo actual, ni tampoco impide que la gestión
del servicio público en las televisiones autonómicas pueda ser transferida de
futuro, total o parcialmente, a las empresas privadas. Si a ello le unimos la
derogación expresa de la LTC, difícilmente se podrán encontrar argumentos
jurídicos de defensa frente a eventuales procesos de externalización productiva en
el ámbito de las televisiones públicas autonómicas, con el consiguiente riesgo de
pérdida de empleo y empeoramiento de las condiciones de trabajo que tales
procesos suelen conllevar.
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4.
CONCLUSIÓN:
Con la actual redacción del PLGCA, no solo se pierde una oportunidad para
concretar definitivamente cuáles son los límites legales a la externalización y/o
subcontratación de la gestión del servicio público audiovisual de titularidad pública
(ya sea estatal, autonómico o local); sino que además se empeora claramente la
protección legal al derogar la normativa que hasta ahora impedía que se pudieran
acometer estos procesos de externalización en el ámbito de las televisiones
públicas autonómicas.
Sería recomendable introducir en el PLGC el siguiente texto, cuya dicción se
asemeja a la contenida en la LTC:
"La gestión de los prestadores de servicio público audiovisual de titularidad
pública no podrá ser transferida, bajo ninguna forma, total o parcialmente, a
terceros, correspondiendo directa e íntegramente el desarrollo de la organización,
ejecución y emisión del tercer canal a las sociedades anónimas de capital público
constituidas al efecto en cada Comunidad Autónoma o Entidad Local.
El ejercicio de la gestión directa incluirá la propiedad, financiación y explotación
de instalaciones de producción de programas, comercialización y venta de sus
productos y actividades de obtención de recursos mediante publicidad, así como
cualquiera otra actividad patrimonial, presupuestaria, financiera o comercial."
Este es nuestro criterio, salvo mejor opinión fundada en derecho.
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