SENTENCIA DE CORTE SUPREMA DEFINE ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA TERCERIZACION Introducción Mediante sentencia popular No. 1607-2012-Lima publicada en el diario oficial El Peruano el 19 de marzo del presente año, la Corte Suprema de Justicia de la República declaró en última instancia infundada la acción popular interpuesta por el Sindicato Único de Trabajadores de Servicios de Mantenimiento de Agua Potable y Alcantarillado de CONCYSSA con el objeto que se declare la ilegalidad e inconstitucionalidad de los artículos 4º y 5º del Decreto Supremo No. 006-2008-TR, mediante el cual se ha aprobado el Reglamento de la Ley No. 29145 y del Decreto Legislativo No. 1038; normas que regulan los servicios de tercerización en el país. A continuación haremos un análisis jurídico de las consideraciones de la indicada sentencia en torno a la conceptualización de la tercerización; confrontándola con el marco normativo vigente y con el desarrollo doctrinal que existe al respecto. En ese sentido, el objetivo de esta reflexión es brindar los elementos técnicos necesarios que posibiliten una adecuada compresión de este fenómeno productivo; cuya racionalidad económica no puede implicar una afectación o desprotección de los derechos que corresponder a los trabajadores involucrados. De las materias cuestionadas Como se ha señalado, la acción popular cuya sentencia es materia del presente comentario, fue formulada para cuestionar la legalidad y constitucionalidad de los artículos 4º y 5º del D.S. Nº 006-2008-TR. Respecto al artículo 4º del Reglamento, los demandante señalan que dicho artículo desnaturalizaría el contenido del artículo 2º de la Ley No. 29245, toda vez que este último contendría los elementos constitutivos o “características firmes”, necesarias para que un servicio sea considerado de tercerización; mientras que el artículo 4º del Reglamento cuestionado dispone que dichos elementos y características constituyen solo indicios de la existencia de autonomía empresarial; los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora. En ese sentido los recurrentes precisan que, no obstante que el segundo párrafo del artículo 2º de la Ley señala que si una empresa tercerizadora, tiene varios clientes será real o legítima pero si tiene un solo cliente será fraudulenta o ilegítima; sin embargo, el artículo 4º numeral 1) del Reglamento cuestionado establece que la pluralidad de clientes es solo un indicio de la legalidad de la empresa; a tal punto que el numeral 2) prevé algunos supuestos en los que la pluralidad de clientes no será evaluada para determinar la legalidad de una empresa tercerizadora . De igual manera, respecto al artículo 4º, inciso 3) del Reglamento se cuestiona que, mientras que el artículo 2º de la Ley antes citada establece que “contar con equipamiento” constituye un elemento que determina que una empresa tercerizadora es “real o no ficticia”; la norma reglamentaria citada establece que la empresa tercerizadora podrá usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración. Finalmente, respecto al artículo 5º de la norma reglamentaria los demandantes alegan que el literal c) condiciona la desnaturalización de la tercerización a la continuidad de las labores del trabajador más aya del plazo previsto en el último párrafo del artículo 9º del propio reglamento; mientras que, según los demandantes, el artículo 5º de la Ley, establecería que la desnaturalización de la relación de tercerización se produce por el sólo hecho de la cancelación del registro de la tercerizadora; sin que sea necesario la continuidad de las labores de los trabajadores. En ese sentido, se alega que el Reglamento transgredió el contenido de la norma que presente Reglamentar. Del razonamiento del Tribunal En primer lugar, el Tribunal define a la tercerización como el “proceso por el cual una firma identifica una porción de su proceso de negocio que podría ser desempeñada más eficientemente y/o más efectivamente por otra corporación, la cual es contratada para desarrollar esta porción de negocio” (Tercer Fundamento Jurídico). En ese sentido el Tribunal señala que, el artículo 2º del Reglamento, al limitar la tercerización únicamente a la actividad principal de las empresas usuarias, guarda perfecta armonía con el espíritu de la Ley reglamentada, dado que en caso de referirse a actividades que no se relacionan con la actividad principal de la empresa estaría haciendo referencia a la intermediación laboral regulada por la ley No. 27626 (cuarto Fundamento Jurídico). Nótese que en el razonamiento de los Magistrados del Tribunal, la diferencia entre la intermediación y la tercerización laboral radica en el tipo de actividades que esta realizan. De esta manera, sí se trata de una actividad principal ésta solo podría ser realizada por una empresa de intermediación; mientras que en el caso de actividades accesoria, éstas deberían ser realizadas por una empresa de tercerización. Dicha distinción no nos parece la más adecuada, conforme lo expondremos más adelante. Respecto a la pluralidad de clientes El lo que se refiere al cuestionamiento del artículo 4º del Reglamento, el máximo tribunal determinó que éste no transgrede los alcances de la ley, pues los elementos que caracterizan la tercerización constituyen solo indicios para identificar la autonomía de la empresa tercerizadora, pero que deben ser evaluados en cada caso concreto; es decir atendiendo a la actividad económica, antecedentes, momento de inicio de la actividad empresarial, tipo de actividad delegada y dimensión de la empresa principal y tercerizadora entre otros. En ese sentido la Corte Suprema aclaró que no se presumirá que exista una tercerización fraudulenta en caso de contratar con solo un cliente, ya que el tercer párrafo del artículo 1º del Decreto Legislativo Nº 1038, que precisa los alcances de la Ley Nº 29245, ha establecido que en casos excepcionales, por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes puede ser no considerada como característica de este fenómeno. Al respecto debe tenerse que, efectivamente el citado artículo del Decreto Legislativo 1038 señala que “En casos excepcionales, por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clientes puede ser no considerada como característica” precisando a continuación que “El Reglamento de la Ley Nº 29245 precisará lo pertinente a tal situación”. De esta manera, el razonamiento de la sala sería coherente con el marco normativo vigente; pues el Decreto Legislativo habría relativizado el valor de este elemento para conceptualizar este fenómeno. En ese sentido, el Tribunal ha señalado que “esto último se debe a que los elementos en mención no forman parte de la definición de tercerización, por lo que pueden encontrarse en algunos casos y en otros no. Así, se aclara cuáles son los casos en los que la pluralidad de clientes no será un indicio a valorar de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1038.” (Sexto Fundamento Jurídico) Respecto a la necesidad de la tercerizadora cuente con equipamiento Sobre este aspecto la sentencia bajo comentario señala que aún cuando el numeral 3) del artículo 4º del Reglamento en cuestión, establece que se entiende que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se mantienen bajo la administración y responsabilidad de aquella; sin embargo, el segundo párrafo del mismo numeral establece que cuando resulte razonable, la empresa tercerizadora podrá usar equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración. En consecuencia, según el Tribunal, la razonabilidad apreciada por el Juez en cada caso concreto determinaría la exigibilidad de este requisito para la calificación de una empresa intermediadota; lo cual, en opinión del órgano juzgador sería coherente con el principio de independencia judicial consagrado en el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado. Sobre el particular, debe tenerse presente que el primer párrafo del artículo 2º de la Ley No. 29245 señala que “Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales..” (el subrayado es nuestro). Como puede apreciarse, la norma citada condiciona la calificación de una empresa como tercerizadora al hecho que ésta cuente con medios materiales de su propiedad para prestar el servicio; siendo éste un elemento constitutivo de este tipo de empresa. Lo expresado resulta ratificado además por el segundo párrafo del propio artículo 2º de la Ley, en la medida que señala que constituye uno de los elementos característicos de las actividades de tercerización, el hecho que la empresa prestadora de servicios “cuente con equipamiento”. En consecuencia, aquella empresa que no ostente esta característica no puede ser considerada como tercerizadora y por tanto no puede brindar válidamente este tipo de servicios. Por lo tanto, lo resuelto por la Corte Suprema contradice abiertamente las normas citadas; pues, con justificación alguna o sin ella, la legislación vigente exige como condición para calificar la legalidad de un supuesto de tercerización que la empresa prestadora del servicio cuente medios técnicos o materiales propios; sin condicionar dicha exigibilidad a ninguna valoración de su razonabilidad, como dispone el Reglamento. De la desnaturalización por la cancelación del registro En lo que se refiere a la pretendida ilegalidad del artículo 5º del Reglamento, la sentencia dictada por la Corte Suprema señala que, de conformidad con el artículo 9º del Reglamento, las empresas tercerizadoras se consideran inscritas en el registro respectivo, durante el periodo en el que cumplan con declarar al personal destacado a las empresas principales. Por lo que, señala la sentencia, “…producida la desnaturalización, el efecto principal es que la empresa principal sea el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma…” No obstante, a pesar de haber arribado a esta conclusión, la sentencia bajo análisis no se pronuncia sobre la legalidad del literal c) del artículo 5º del Reglamento; el cual, contraviniendo la conclusión de la Corte Suprema, al establecer que, en este caso la desnaturalización se produce “en caso que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el plazo al que se refiere el último párrafo del artículo 9º del presente reglamento, cuando se produce la cancelación del registro”. Al respecto, debe tenerse presente que el citado artículo 9º Reglamentario dispone que cuando se verifique alguna de las situaciones de desnaturalización previstas en el artículo 5º del Reglamento, la inspección del trabajo propone y la Autoridad Administrativa de Trabajo declara la cancelación del registro y las relaciones laborales existentes; sin requerir el transcurso de plazo alguno; lo cual resulta coherente con el artículo 5º de la Ley. A continuación el mismo artículo precisa en su tercer párrafo que “en caso de cancelación del registro, las empresas principales disponen de un plazo de 30 (treinta) días calendario a fin de efectuar la adecuación correspondiente”. Como puede apreciarse, el plazo contenido en este artículo no se encuentra referido al momento en el cual se va a generar la desnaturalización; sino más bien, el plazo que tiene la empresa infractora subsane la infracción y pueda rehabilitarse en el registro para continuar con la ejecución del contrato de tercerización. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que, durante ese periodo la empresa infractora no podrá destacar personal (es decir, cumplir labores de terecerización) en la medida que su registro estará cancelado. Por lo expuesto, consideramos que existe una incongruencia entre el artículo 5º de la Ley y el artículo 5º del Reglamente; el mismo que ha sido advertido por la Corte Suprema; la cual, no obstante, no ha sancionado esta ilegalidad. Nuestra posición En nuestra opinión, cualquier intento de regular la tercerización, así como de cualquier institución jurídica, debe partir de una correcta conceptualización de la misma; lo cual supone preguntarnos acerca de la función que dicha institución cumple en la sociedad. En ese sentido debe tenerse presente que la tercerización, constituye una forma de organización productiva que se caracteriza por la descentralización de la producción, de tal manera que las operaciones que anteriormente eran desarrolladas de forma exclusiva por la firma principal sean asumidas por otra u otras empresas vinculadas a ésta, a través de cadenas productivas. El surgimiento de este fenómeno es una respuesta a la incesante necesidad de mejorar los niveles de competitividad en un contexto de mercados globalizados y que se vio favorecido por el desarrollo tecnológico, sobre todo en materia de comunicaciones, que hacen posible una mejor y más rápida interconexión entre las empresas. Al respecto, Arturo Bronstein señala “Su creciente difusión está íntimamente relacionada con las impresionantes transformaciones que en lo últimos años conoció la organización del trabajo, lo mismo que con los progresos tecnológicos que facilitaron la desagregación del proceso productivo en fase de producción relativa o totalmente autónomas que pueden ser externalizadas en condiciones que permitan reducir costos y minimizar la mano de obra que la empresa emplea directamente 1 La fundamentación que explica la recurrencia a este mecanismo consiste en que, al encargar cierta parte del proceso productivo a una empresa dedicadas a esta materia, se obtienen mejores índices de productividad debido a la especialización que dichas empresas adquieren respecto a las actividades encargadas. De igual manera, se argumenta que la recurrencia a la tercerización (y en este caso, incluso a la intermediación) evita la rigidez de la planilla de la empresa principal; la misma que evitaría incurrir en la contratación directa del personal; ciertamente que esto puede ser más cierto en aquellas legislaciones caracterizadas por altos grados de rigidez respecto a la salida de un trabajador; cosa que no sucede en el caso peruano. En ese sentido Bronstein ha señalado que “Uno de ellos es la especialización, relacionada con la especialización que han conocido los sistemas de organización empresarial luego del abandono del modelo llamado fordista que se caracteriza por la concentración en la empresa de todas las funciones, en beneficio de otros modelos como el toyotista que tiende a concentrar en la empresa lo que llamaríamos sus actividades nucleares, externalizando aquellas que se consideran periféricas, cuya ejecución es encomenmdada a contratistas externos………El segundo motivo se relaciona con el costo de la mano de obra que emplea directamente la empresa usuaria, sumado al carácter mas o menos rigido de la legislación lalboral y que limita las posibilidades que tiene el empleador de ajustar su plantilla de personal en función de sus ciclos de actividad” Ahora bien, resulta evidente que la introducción de esta nueva forma de la producción tiene una clara incidencia en la configuración de las relaciones laborales de los trabajadores involucrados en la medida que torna la típica relación bilateral entre trabajador (quien presta el servicio) y empleador (quien se beneficia directamente del servicio prestado) en una relación triangular en la que participa además un tercero que administra la mano de obra brindada por el trabajador y la pone a disposición de la empresa principal bajo la forma de un producto. 1 Bronstein, Arturo. La Sub Contratación Laboral en Cuadernos de Integración Andina No. 20, Lima, 2007 De esta manera, puede apreciarse un desdoblamiento en la figura del empleador y la dispersión respecto a la responsabilidad del cumplimiento de las obligaciones laborales. Ciertamente, a pesar que la mayoría de legislaciones consideran como único empleador y responsable del cumplimiento de las obligaciones laborales a la empresa tercerizadora, no queda duda que en la realidad, el cumplimiento de dichas obligaciones se encuentra condicionado al cumplimiento de las obligaciones de la principal respecto a la tercerizadora. De esta manera, resulta que en este supuesto, existe una contingencia adicional a la que se encuentra se encuentra sujeto el cumplimiento de los derechos del trabajador. Lo señalado resulta aún más cierto sí consideramos que, en nuestro país no son pocos los casos de simulación sancionados administrativa y judicialmente, en la que se ha podido advertir que las supuestas tercerizadoras son creadas por las propias empresas principales o usuarias con el único objetivo de evadir sus obligaciones laborales. De otro lado, la introducción de la terecerización como forma de organización productiva ha afectado la duración de las relaciones laborales; toda vez que, bajo este presupuesto, las empresas tercerizadoras han optado en la mayoría de casos por vincular la duración de la contratación laboral a la vigencia del contrato que ésta celebra con la firma principal. Esto sucede a pesar que, en realidad las actividades tercerizadas constituyen actividades principales y permanentes de ésta. Al respecto señala el mismo Bronstein, “De ahí que mientras que la sub contratación ofrece al empresario grandes ventajas en términos de flexibilidad, a las que no quiere o muchas veces no puede renunciar, para los trabajadores significa un a muy fuerte ofensiva de la precariedad; pues se presenta como una amenaza muy seria para la estabilidad de sus empleos y condiciones de trabajo”. De otro lado, es claro que al afectar la duración de los contratos de trabajo del personal involucrado, la tercerización también tiene una evidente incidencia en el ejercicio real de los derechos colectivos. Al respecto, existen suficientes estudios que explican la reducción de las tasas de sindicación y la reducción de las negociaciones colectivas, a partir, entre otros factores, de la tercerización. De la regulación de la tercerización Por lo expuesto, la preocupación central que han expresado la mayoría de legislaciones al regular este fenómeno productivo es evitar que se utilice este mecanismo para evadir el cumplimiento de las obligaciones laborales y afectar el derecho a la estabilidad en el empleo de los trabajadores involucrados. Por esta razón, resulta absolutamente comprensible y necesario que la legislación exija que las empresas tercerizadoras cuenten efectivamente con una actividad productiva propia que justifique su contratación en atención a las razones económicas antes expresadas. Dicho de otra manera, que sentido tendría tercerizar parte de un proceso productivo, encargándolo a una empresa que carece de todo sustento organizativo o material que sea expresión o condición de su especialización en la materia. Es previsible que en este supuesto, la explicación de la recurrencia a este mecanismo es el afán del verdadero y único empleador de evadir el cumplimiento de sus obligaciones laborales En ese sentido, en atención a rol su tuitivo de los derechos laborales de los trabajadores, el ordenamiento debe proscribir estas práctica, que dicho sea de paso no tendría ninguna fundamentación razonable, por el inminente riesgo que ello representa para el cumplimiento de los derechos de los trabajadores involucrados. Este es pues el fundamento que sustenta la exigibilidad hacia las empresas tercerizadoras de contar con medios técnicos y materiales que justifiquen razonablemente su contratación. Sin embargo, expresado el fundamento de esta exigencia, conviene preguntarnos sí este es un requisito constitutivo de esta modalidad contractual y en la medida que no sea cumplido, determina automáticamente la ilegalidad de su recurrencia o, si por el contrario; como concluye la sentencia comentada, se trata de sólo un rasgo típico que puede contribuir a identificar este fenómeno; pero cuya presencia o ausencia debería ser evaluada en cada caso por la autoridad de trabajo. En realidad, la respuesta a esta interrogante depende de cada sistema normativo en específico y del grado de protección laboral que éste ostente. En todo caso, uno de los criterios que a nuestro juicio debería tener en consideración el legislador al abordar este dilema es la capacidad operativa de los órganos de fiscalización y sanción para evaluar en cada caso concreto, el contexto en el que se desenvuelve la tercerización. Lo expresado, no pretende desconocer que en nuestro ordenamiento, la Ley No. 29145 ha recogido determinados elementos como constitutivos de la tercerización (como es el caso de la necesidad de contar con recursos financieros, técnicos o materiales propios o la necesidad de contar con registro vigente); siendo, en nuestra opinión, ilegal (y por ende inconstitucional) que mediante norma reglamentaria se pretenda desconocer la obligatoriedad de estos requisitos.