Tratados de Libre Comercio

LOS DERECHOS LABORALES
EN LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO
Fabián Ignacio Hernández Henríquez
1.- Lo laboral como tema de los tratados de libre comercio se presenta en dos
situaciones, la primera se refiere a la protección misma de los derechos laborales
consagrados por los países en sus diferentes legislaciones y la segunda, en lo referente al
“Dumping Social”, es decir a la afectación de precios basada en la violación de derechos
laborales. Debido a esto, se hace necesario que exista compatibilidad entre la apertura
económica y goce efectivo de derechos laborales.
2.- Posibilidades de regulación. La experiencia indica que ha habido cuatro formas de
regular la aplicación de los derechos laborales a través de los tratados de libre Comercio ya
firmados.
La primera fórmula es la de fortalecer la infraestructura regulatoria internacional mediante
la consolidación del poder de supervisión y sanción de la OIT, generando un “Estado de
derecho global” para regular la globalización.
La segunda se refiere a la creación de un simple sistema sancionatorio que impone
unilateralmente sanciones a los países que violan sistemáticamente derechos laborales. Es
el que encontramos en el Sistema General de Preferencias de EU, (suspende prerrogativas
arancelarias otorgadas si concluye que un determinado gobierno vulnera derechos laborales
fundamentales).
La tercera forma mediante formas privadas de regulación a través de códigos de conducta
empresariales que estipulan derechos laborales que deben respetar los contratistas de las
empresas Transnacionales.
Ya la cuarta manera es la de incluir cláusulas sobre derechos laborales en el texto mismo
del tratado de libre comercio, ya sea incorporando de una lista de derechos laborales y
sanciones comerciales o incluyendo declaraciones de principios sin un claro efecto
coercitivo.
3.- Cláusulas laborales en los TLC. Tienen sus defensores y detractores. Quienes las
atacan los hacen porque desean una globalización sin condiciones y por ello exigen que en
los tratados de estas características haya una agenda comercial sin derechos laborales
puesto que de contemplar estos derechos, realmente se están generando formas veladas de
proteccionismo de los países menos desarrollados y que al imponer condiciones sindicales,
aquello que se busca (bajos costos laborales) realmente no se logra ya que estas acaban con
la ventaja que se logra en el comercio internacional. Igualmente manifiestan que la mejor
manera de mejorar estándares laborales es con crecimiento económico sostenido de estos
países y eso sólo se logra con un comercio libre.
Por otra parte, quienes defienden la inclusión de la cláusula laboral en los tratados expresan
que en ningún momento se trata de generar protecciones especiales y que no se busca cerrar
el comercio a los países en desarrollo sino presionar para que se apliquen estándares
laborales mínimos en caso de violaciones abiertas y sistemáticas. De la misma manera,
dicen que el libre comercio y los derechos laborales no son fines en conflicto y que la
protección eficaz de los derechos laborales crea condiciones políticas y sociales que
permiten a los países en desarrollo, su inserción en la economía mundial con un
crecimiento socialmente sostenible.
4.- Situación actual. Entre Colombia y EU rige actualmente el ATPDEA, que no es un
tratado de libre comercio sino una serie de permisos de comercio que facilitan condiciones
de acceso al mercado de EU (cero arancel a cerca del 25% de los productos que Colombia
exporta) y que ha desarrollado la exportaciones de flores, confecciones, productos
cerámicos, manufacturas de cuero y calzado.
Es, entonces, una concesión unilateral del Congreso de EU que se limita al tema arancelario
(desde 1991), para los países andinos, con el fin de apoyar la lucha contra el narcotráfico.
Esta concesión vence el 31 de diciembre del año 2006, razón por la cual, ante la inminencia
de la fecha de terminación, el Gobierno colombiano solicitó a EU la negociación de un
TLC.
5.- TPA. El Tratado de Libre Comercio debe celebrarse según las normas que el Congreso
de Estados Unidos fijó en el Bipartisan Trade Promotion Authority (TPA).
Esta ley del 6 de agosto de 2002 otorgó facultades especiales de negociación comercial
(“fast track” authority) al gobierno de EU y determina que en todos los tratados de este tipo
que celebre Estados Unidos la “promoción de los derechos laborales” (inclusión de
derechos laborales y mecanismos de protección) es una condición ineludible para ese país
en las negociaciones.
Los TLC firmados con base en la ley mencionada (Chile y Singapur -2003- y CAFTA)
tienen cláusulas referentes a la protección de derechos laborales, por ello la discusión
práctica no es si se debe o no incluir una cláusula laboral en el TLC, sino sobre cuál debe
ser su contenido, ya que es claro que estados Unidos no firmará un Tratado de libre
Comercio sin cláusula laboral.
6.- Qué se puede esperar de la cláusula laboral. La cláusula debería contener, por tanto,
dos situaciones, una referida a los derechos laborales y otra referente a los órganos y
mecanismos de control y sanción.
En cuanto a los derechos, de acuerdo con los tratados ya firmados, pueden estar contenidos
en una lista de derechos laborales claramente definidos, o en la cita de las fuentes de donde
provienen esos derechos, ya sea el compromiso de cumplir con sus leyes laborales internas
o el compromiso de que éstas normas estén acordes con los estándares laborales
internacionales de la OIT.
La seriedad del compromiso de cumplir con ese listado o con los derechos contenidos en
las fuentes citadas se determina a través de los tipos de infracción que pueden dar lugar a
los mecanismos de consulta o sanción, que obviamente, por tratarse de un tratado de libre
comercio y no de un tratado de índole laboral, tendrán relación directa y exclusiva con
aquellas prácticas que redunden en el “Dumping Social”.
Finalmente, se incluyen las obligaciones procesales que adquieren los países para hacer
exigibles en sus jurisdicciones los derechos consagrados (Rama judicial e inspección
laboral).
En cuanto a los órganos y mecanismos de control y sanción, se observa que se determina:
quién está facultado para presentar quejas por violaciones de los derechos incluidos en la
cláusula, quién investiga y decide los casos y qué tipo de consultas o sanciones están
establecidas en caso de infracción de la cláusula.
Según el tratado firmado se acuerdan diversos tipos de procedimiento según la
conveniencia. Estos pueden quedar directamente a cargo de los países firmantes, de un
órgano internacional como puede ser la OIT, o de un organismo independiente específico
pactado por las partes.
Y finalmente, se contempla un tema álgido, las sanciones al país renuente a cumplir
compromisos adquiridos. Estas pueden ser sanciones comerciales (aranceles al país
infractor) o la imposición de multas o sanciones comerciales sólo a los sectores productivos
involucrados en la queja.
7.- Contenido de las cláusulas laborales de tres tratados representativos:
a.- Nafta. Acuerdo de Cooperación Laboral de América del Norte (ACLAN) -paralelo al
NAFTA- Este acuerdo paralelo es una adición ya que Nafta no incluyó dentro de su texto
cláusula laboral alguna.
Los derechos laborales mínimos que deben ser protegidos por los Estados firmantes se
fijan en un listado: libertad de asociación y derecho de asociación sindical, derecho de
negociación colectiva, derecho a la huelga, prohibición de trabajo forzado, protecciones
laborales para niños y jóvenes, garantía de derechos laborales mínimos, eliminación de la
discriminación en el trabajo, igual remuneración para mujeres y hombres, prevención de
lesiones y enfermedades profesionales, compensación en caso de lesiones o enfermedades
profesionales, y protección para trabajadores migrantes.
La fuente se contempla en el cumplimiento y aplicación eficaz del respectivo
ordenamiento laboral interno a través de acciones gubernamentales apropiadas y no se
incluyen normas del derecho laboral internacional, como los Convenios de la Organización
Internacional del Trabajo.
La exigibilidad quedó planteada en tres clases de derechos: i.- Los derechos laborales
colectivos, ii.- El trabajo forzado, discriminación, igualdad de remuneración entre géneros,
compensación en caso de enfermedad o lesión, y la protección de los trabajadores
migrantes, y iii.- Los principios relativos al trabajo infantil, salario mínimo y seguridad
industrial.
Las garantías procesales se puntualizaron en el debido proceso y la transparencia de los
procedimientos de aplicación del derecho laboral nacional.
En cuanto a los órganos, el procedimiento y las sanciones, pueden ser activados por los
gobiernos u organizaciones de la sociedad civil. Hasta el momento ha habido quejas por
violaciones de los principios del acuerdo (28) y han sido presentadas por ONG, sindicatos y
organizaciones de la sociedad civil. 17 de estas se dirigen desde Estados Unidos hacia
México (la mayoría por violaciones al derecho de asociación sindical en México) y las
restantes se dirigen de México y Canadá hacia Estados Unidos.
Estas quejas se presentan ante la oficina especializada de cada país, la Oficina (organismo
especializado) publica un reporte e intenta una conciliación, si no se logra conciliar, se
revisa en consulta entre los ministerios de trabajo de los tres países y se efectúa un reporte
y una recomendación. Si esta no es implementada, pasa a evaluación del Comité de
Expertos que expide un reporte y una resolución no obligatoria (ninguno de los 28 casos
ha pasado de la etapa de consulta ministerial). Si las partes no concilian la resolución
decide un panel arbitral que si se encuentra fundada la acusación puede imponer una
multa al país infractor, multa que debe ser invertida en mejorar la aplicación del derecho
violado en el país condenado.
b.- TLC EU-Jordania. Este tratado se firmó en 2000 y su negociación fue base de un
sistema de negociación conocido como “Jordan Standard” que a su vez, sirvió de base al
debate que resultó en el ya mencionado TPA. En este TLC las cláusulas laborales están
dentro del texto del tratado.
Las fuentes son el derecho interno y el derecho laboral internacional de la OIT como
parámetro. Se estableció, como hecho notable, que es “es inapropiado promover el
comercio a través del debilitamiento del derecho laboral interno”.
Los derechos protegidos no son un listado extenso como en el ACLAN-NAFTA, sino que
se refieren a condiciones aceptables de trabajo relacionadas con el pago de salario mínimo,
horas de trabajo y seguridad industrial, libertad de asociación, derecho a la negociación
colectiva, exigencia del establecimiento de una edad mínima para el trabajo infantil y la
prohibición del trabajo forzado.
No establece nada sobre garantías procesales.
Sobre los órganos, el procedimiento y las sanciones, simplifica el procedimiento de
aplicación de las cláusulas sobre los derechos de los trabajadores, crea el Comité Conjunto
para implementar el acuerdo, el cual es competente para analizar y decidir las quejas que
sólo pueden, a diferencia de Nafta, ser presentadas por los gobiernos. (De las 28 quejas
presentadas dentro de Nafta ninguna ha surgido de un gobierno).
En el evento en que el Comité no logre dirimir la disputa, quien interpuso la queja puede
“tomar cualquier acción apropiada y proporcional” en material comercial norma que por su
amplitud puede quedar sin efecto real o, por el contrario, ser aplicada en exceso.
c.- TLC EU-Chile. Este último tratado analizado (que no es el último firmado, ya que con
posterioridad se firmó un tratado con los países de Centroamérica) puede darnos mayores
luces sobre cuál podría ser el contenido de la cláusula laboral que puede contener el tratado
a firmar entre Estados Unidos y Colombia, Ecuador y Perú.
En lo relativo a los derechos laborales reconocidos se incluyó la corta lista del tratado
firmado con Jordania, excluyendo los derechos a la no discriminación, la equidad de pago y
la protección de los migrantes.
Las fuentes de derechos mencionadas en este acuerdo se refieren a la armonización del
derecho interno con el derecho laboral internacional
En cuanto a la exigibilidad de los derechos, esta se encuentra limitada a la aplicación del
derecho nacional.
Como garantías procesales se incluyó el acceso a una justicia laboral justa, equitativa y
transparente.
Respecto de los órganos, procedimiento y sanciones, se creó un “Consejo ChilenoEstadounidense para Asuntos Laborales” que vigila la implementación de las cláusulas
laborales, coordina las consultas y organiza actividades de cooperación. Se crea también,
un órgano de cooperación continua para impulsar el cumplimiento de los derechos laborales
fundamentales de la OIT.
Los mecanismos coercitivos son los del modelo jordano e igualmente, las quejas son de
gobierno a gobierno. El procedimiento comienza con consultas cooperativas entre las
partes para resolver la queja y si después de 60 días no se llega a un acuerdo, la parte que
inició el procedimiento puede llevar el caso al órgano de resolución de controversias que
conoce los casos comerciales.
La sanción no puede exceder US $15 millones al año que si no son pagados, pueden
convertirse en sanciones comerciales (aranceles proporcionales a la multa).
8.- Conclusiones. De este análisis del por qué se incluyen y qué contienen las cláusulas
laborales de los tratados de Libre Comercio podemos concluir que en el Tratado que está
próximo a firmarse entre nuestro país y Estados Unidos, necesariamente debe existir una
cláusula de este tipo y que las negociaciones del mismo deberán determinar los derechos
que ambas partes deben cumplir como mínimo y cuáles serán las maneras de controlar los
incumplimientos.
Igualmente concluimos que los efectos de tales incumplimientos deben tener un efecto
negativo sobre el comercio bilateral (Dumping Social) para que puedan ser objeto de una
queja, que en ningún momento se legisla en materia laboral dentro del Tratado como
tampoco hay cláusulas que permitan a los países inmiscuirse en las legislaciones laborales
ajenas y que no hay firma de cláusula alguna que sea permisiva de violaciones flagrantes de
las soberanías.
Resaltamos, de la misma manera, que no hay obligaciones especiales adicionales a las que
en materia de derecho laboral cada país se ha comprometido a cumplir a través de su
legislación interna, de los procedimientos judiciales de sus códigos procesales, de las
políticas administrativas de su inspección de trabajo y de los convenios internacionales que
sobre la materia haya firmado y que en ningún caso se ha determinado una limitación a que
cada país regule el derecho laboral o lo modifique según sus necesidades, salvo el caso
obvio en que las modificaciones atenten contra el comercio internacional en el sentido de
lograr situaciones más beneficiosas en el comercio de sus productos.
En resumen, estas cláusulas, en lo referente al primer tema (derechos laborales) se limitan a
que los Estados reafirmen que van a cumplir y hacer cumplir, de la mejor manera posible,
aquello a lo que se han comprometido con sus ciudadanos, y en lo segundo (control de
cumplimiento), que si no lo hacen y se afecta el comercio, el tratado determina la manera
como se puede lograr el cumplimiento de manera conciliada o arbitrada y en el peor de los
casos, mediante una sanción que, como se ha visto, varía de tratado en tratado y que
dependerá de nuestros negociadores el que sea lo menos gravosa posible, también en
términos comerciales, pero que claramente dependerá del cumplimiento de las normas
laborales por parte de los empleadores colombianos, el que no tengamos que llegar nunca a
esa instancia.