Opinión del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) sobre el proyecto de ley de modificación del régimen de prisión preventiva del Código Procesal Penal de la provincia de Tucumán (arts. 268,280,281,284,291 y 336 ley 6.203) El proyecto de ley que intenta modificar el régimen de la prisión preventiva del sistema procesal penal de Tucumán fija limitaciones que tornan excepcionales los supuestos en que procede la libertad durante el proceso, mediante la modificación de los artículos 268,280, 281 y 284 del código de rito. Por las consideraciones que se desarrollan a continuación, a criterio del CELS el contenido de esta reforma legal constituye una flagrante violación de las reglas constitucionales y de derechos humanos que protegen la libertad personal durante el proceso penal. Los estándares constitucionales y del derecho internacional de los derechos humanos que limitan la aplicación de la prisión preventiva La privación de la libertad en un Estado de Derecho se fundamenta únicamente como consecuencia de la imposición de una sanción punitiva a través de un juicio previo, oral y público, sustentado en una ley anterior al hecho que se juzga, llevado a cabo por el juez natural y al amparo de todas las garantías constitucionales que se reconocen al ciudadano imputado. El derecho a gozar de la libertad personal mientras se sustancia el proceso está consagrado por los artículos 14 y 18 de la Constitución Nacional. Intimamente vinculado al reconocimiento del derecho a la libertad personal se encuentra el "principio de principios"1 en materia de encarcelamiento preventivo: el principio de inocencia. Éste establece que el Estado considerará que toda persona es inocente hasta tanto se obtenga un pronunciamiento condenatorio firme que destruya tal estado (cfr. artículo 18 de la Constitución Nacional). Ambos derechos están consagrados también en los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (cfr. artículos 7, 8 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 9 y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Entre los efectos que se desprenden del principio inocencia —juicio previo, in dubio pro reo, onus probandi— cobra especial relevancia el derecho del imputado a ser tratado como inocente mientras dura el proceso y, por ende, a permanecer en libertad. En consecuencia, de la vigencia de estos principios y derechos se derivan reglas y exigencias específicas para los Estados que determinan, por un lado, los requisitos sustantivos que autorizan la detención preventiva de un inocente, y por el otro, el necesario control judicial de esos requisitos. Estas reglas son: el principio de inocencia, la excepcionalidad de la detención previa a una sentencia de culpabilidad, la finalidad procesal de la sujeción cautelar, la necesidad de verificación judicial del peligro procesal en el caso concreto, y la exigencia de proporcionalidad de la medida de cautelar (específicamente los artículos 7.5 y 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos hacen referencia a la detención preventiva). 1 Cfr. Bovino, Alberto, "El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos", en Problemas del derecho procesal penal contemporáneo, Editorial Del Puerto, Buenos Aires, 1998, p.130. Estas obligaciones rigen tanto para el Poder Legislativo —al momento de regular los procedimientos penales— como para el judicial —al momento de imponer las medidas2—. En definitiva, la legitimidad del Estado para disponer el encarcelamiento de una persona antes de un fallo condenatorio sólo puede ser excepcional, y posible para garantizar los fines que persigue el proceso penal, fines procesales que deben verificarse en cada caso para proceder al encierro 3. Como veremos a continuación, el derecho internacional de los derechos humanos ha dedicado especial interés a la protección de la libertad ambulatoria y al estado de inocencia, y ha definido estándares y principios obligatorios para cualquier normativa o práctica estatal que pretenda limitar estos derechos. 1. El peligro de fuga y el entorpecimiento de las investigaciones como únicos fines de la prisión preventiva La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) ha ido fijando los estándares que deben respetar las leyes internas de los Estados nacionales para cumplir con las obligaciones que surgen de los pactos internacionales. En el caso "Suárez Rosero", del 12 de noviembre de 1997 4, la Corte IDH estableció con claridad el carácter meramente cautelar del encarcelamiento preventivo, y circunscribió los motivos de su procedencia al entorpecimiento de la investigación y el peligro de fuga: "De lo dispuesto en el art. 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva." (parr. 77). Como explica Alberto Bovino5 la importancia de este fallo de la Corte IDH radica en que: "...ha eliminado toda discusión posible sobre la eventual legitimidad de los supuestos sustantivos que pretenden justificar el encarcelamiento preventivo, El pronunciamiento de la Corte Interamericana, en consecuencia, ha puesto en evidencia la absoluta ¡legitimidad de toda privación de libertad preventiva 2 Corte IDH, "Caso Tibí", Ecuador, Sentencia del 7 de septiembre de 2004, Serie C, n° 114. Numeral 106. 3 Consagrada tanto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), art. 7.5, como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PlDCyP), art. 9.3. 4 Corte IDH, "Caso Suárez Rosero", Ecuador, Sentencia del 12 de noviembre de 1997, Serie C, n° 35. 5 Bovino, Alberto, "El fallo Suárez Rosero", en Justicia Penal y Derechos Humanos, Argentina, Editores del Puerto, 2005. aplicada con fines no cautelares, esto es, con fines sustantivos. También se ha considerado que la aplicación con fines sustantivistas —no procesales— es un motivo de arbitrariedad de la detención"6. También Julio B. J. Maier 7 destaca que una correcta regulación y aplicación de la coerción procesal implica desvincularla de "los fines que persigue el uso de la fuerza pública en el Derecho material", pues lo contrario "no significaría más que anticipar la ejecución de una sanción no establecida por una sentencia firme mientras se lleva a cabo el proceso regular establecido por la ley para posibilitar esa condena". En el "Caso Tibi" contra. Ecuador, la Corte IDH volvió a decir que: "la prisión preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática"8. Y agregó, "[e]sta Corte ha señalado que el principio de presunción de inocencia constituye un fundamento de las garantías judiciales. De lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que aquél no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. En este sentido, la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva. Este concepto figura en múltiples instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que la prisión preventiva de los procesados no debe constituir la regla general (artículo 9.3). Se incurriría en una violación a la Convención al privar de libertad, por un plazo desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Equivaldría a anticipar la pena, lo cual contraviene los principios generales del derecho universalmente reconocidos (Cfr. Caso Suárez Rosero, supra nota 145, párr. 77)" (parr. 180)9. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) señaló en el caso "Napoli" que la amplia potestad legislativa para establecer "regímenes excarcélatenos diversos, sólo encuentra justificación en tanto está orientada a que la prisión preventiva —como medida de corrección (sic) procesal— conserve su 6 Cf. O'DONNELL, Protección internacional de los derechos humanos, p. 147. Se destaca que "habida cuenta de los objetivos de este principio, pareciera justificado concluir que el uso de la detención preventiva para (fines no procesales)... constituiría una privación arbitraria de libertad, violatoria de un derecho subjetivo universalmente reconocido" (p. 147, destacado agregado). 7 Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal, Tomo I, Argentina, Editores del Puerto, 1996, pag. 514. 8 Corte IDH, "Caso Tibi", citado, párrafo 106. 9 Ibidem, párrafo 180. La Corte IDH, en diferentes sentencias invocó este precepto. Así, a modo de ejemplo, en el caso "Instituto de Reeducación del Menor", contra Paraguay (Sentencia del 2 de septiembre de 2004) destacó que "la prisión preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por el derecho a la presunción de inocencia, así como por los principios de necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática" (citando el fallo de Suárez Rosero, parr. 77). fundamento de evitar que se frustre la justicia (...) esto es, que el imputado eluda su acción o entorpezca las investigaciones"10. En ese caso la CSJN declaró la inconstitucionalidad de la ley 24.410. Esta ley calificaba ciertas conductas como delictivas —entre ellas, la prevista en el art. 139 bis del Código Penal—, y las excluía del régimen general de excarcelaciones "al denegar la posibilidad de obtener la libertad en esas hipótesis" (considerando 11). La CSJN destacó que, de esta manera, se "excluyó a determinada categoría de personas del régimen general de excarcelación (...) exclusivamente sobre la base de la naturaleza del delito imputado y la protección de los bienes jurídicos a los que se vincula" (considerando 12). Así, criticó el haber recurrido "a la prisión preventiva con fines intimidatorios o disuasivos, lo cual significa el establecimiento por esa vía de agravaciones propias de la ley sustantiva" (considerando 15). Además agregó: "la limitación de la libertad personal durante el proceso motivada en el reproche o en la repulsa social de ciertas conductas —por más aberrantes que puedan ser— como remedio tendiente a combatir el auge de determinada delincuencia ante la necesidad de mayor protección de determinados bienes jurídicos (...) desvirtúa la naturaleza cautelar de la prisión preventiva al convertirla en una verdadera pena anticipada, pues la aspiración social de que todos los culpables reciban pena, presupone, precisamente, que se haya establecido previamente esa calidad" (considerando 16). De acuerdo con estas reglas, los supuestos de peligro procesal que autorizan la aplicación de la prisión preventiva son estrictamente dos: la existencia de razones para presumir que el imputado podría fugarse, o que podría entorpecer la investigación11. En consecuencia, del desarrollo de estos estándares surge claramente que la modificación legislativa propuesta resulta violatoria de estas exigencias constitucionales. En el proyecto de ley se postulan motivos justificantes de la prisión preventiva que no se refieren a la existencia de los mencionados supuestos de peligro procesal. Por ejemplo, en el art. 281, inc. 4°, del proyecto se establece que los jueces dictarán la prisión preventiva "[cjuando se trate de imputación de delitos cometidos: a) Por pluralidad de intervinientes y en forma organizada, b)Con utilización de uno o más menores de (18) años de edad, c) En forma reiterada, cuando las circunstancias del hecho y las características y antecedentes personales del procesado presumiblemente obstaran la aplicación de una pena de ejecución condicional. d)Con uso de armas de fuego —sin que sea necesaria la acreditación de aptitud de disparo del arma o su 10 "Napoli, Erika E. y otros", 22/12/1998, La Ley, 1999-B, con nota de Germán Bidart Campos, considerando 7°. 11 Alberto Bovino precisa que "si la coerción procesal se orienta a alcanzar los fines del procedimiento, sólo dos tipos de situaciones justifican la privación de libertad anticipada: a) todo comportamiento del imputado que afecte indebida y negativamente el proceso de averiguación de la verdad, es decir, que represente una obstaculización ilegitima de la investigación (...), y b) toda circunstancia que ponga en peligro la eventual aplicación efectiva de la sanción punitiva prevista en el derecho penal sustantivo". Bovino, Alberto, op. cit. p. 140. munición—con cualquier tipo de arma, propia o impropia (...)" De esta manera, el proyecto de ley le atribuye a la prisión preventiva una finalidad retributiva, que sólo es legítima y congruente con la pena misma y no con una medida de naturaleza cautelar —como lo es la prisión preventiva— y los límites que impone el principio de inocencia (art. 18, CN). Por lo demás, el proyecto invoca el peligro de "reiteración delictiva" para habilitar el encierro provisional de una persona. Asi, destaca que la prisión preventiva se aplicará: "cuando se considerase que existen razones fundadas para entender que el detenido representa un peligro cierto de nueva lesión de bienes jurídicos o de reiteración delictiva. Este peligro podrá presumirse cuando se tratare de delitos cometidos mediante la disposición de medios económicos, humanos o materiales en forma organizada, o en razón de antecedentes que permitan extraer indicios acerca de la peligrosidad del imputado" (art. 281, inc.4), e, el destacado nos pertenece). En este punto, el proyecto afecta también el principio de inocencia al otorgarle a la prisión preventiva el carácter de una medida de seguridad anticipada a la condena basada en un diagnóstico de peligrosidad criminal. Así, se confunden los fines de la pena con el objeto —y el fundamento— de una medida de naturaleza cautelar como lo es la prisión preventiva. La Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de referirse al asunto, en el caso "Verbitsky"12, al analizar la legislación de la provincia de Buenos Aires que limitaba las excarcelaciones en el mismo sentido que se lo pretende hacer en Tucumán13. En ese caso, la Corte Suprema estableció que una de las causas primordiales de la crisis penitenciaria bonaerense era el uso excesivo de la prisión preventiva y por ello exhortó a los poderes ejecutivo y legislativo a que adecúen la legislación procesal penal a los estándares constitucionales e internacionales en materia de derechos humanos. Como dijimos, la ley procesal a la que hacia referencia la Corte establecía limitaciones similares a las del proyecto que será tratado en la Legislatura tucumana. En tal sentido, no sería nada aventurado pronosticar que la reforma propuesta por el gobierno de Tucumán seria invalidada por nuestro Máximo Tribunal, pues en ella se concibe a la prisión preventiva como una pena anticipada, lo cual es absolutamente incompatible con la Constitución Nacional y los tratados internacionales antes citados. 2. Verificación judicial concreta de los requisitos de aplicación de la medida coercitiva y la exigencia de proporcionalidad 12 CSJN, "Verbitsky, Horacio (representante del Centro de Estudios Legales y Sociales) s/Habeas Corpus", sentencia del 3 de mayo de 2005. 13 Se trataba de la ley 12.405 conocida como "Ley Ruckauf. Para un desarrollo de las modificaciones sufridas por el sistema procesal bonaerense para limitar las excarcelaciones, ver CELS, "Funcionamiento y práctica del sistema penal", en Políticas de seguridad ciudadana y justicia penal, Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2004, pág. 96 y ss. El texto que se propone incorporar al Código Procesal Penal de Tucumán también es violatorio de las reglas que exigen que sean los jueces quienes determinen, con rigurosidad, la existencia en el caso concreto de los requisitos que autorizan (a aplicación de la prisión preventiva. La Corte IDH en el caso "Palamara Iribarne", además de reiterar su postura en relación con los fines procesales de la prisión preventiva, sostuvo: "(...) para que se respete la presunción de inocencia al ordenarse medidas restrictivas de la libertad es preciso que el Estado fundamente y acredite la existencia, en el caso concreto, de los referidos requisitos exigidos por la Convención"14. Por el contrario, este proyecto invade estas potestades jurisdiccionales al establecer normativamente presunciones iuris et de iure, indicando la existencia de peligros procesales de manera genérica y abstracta, con carácter invencible. Ello surge, por ejemplo, de la redacción propuesta en los arts. 280 y 281 del proyecto. Son los jueces quienes deben evaluar las circunstancias objetivas del caso particular que tornen necesario encarcelar al imputado. La gravedad de la pena o la naturaleza del delito imputado no son motivos suficientes para restringir por sí solos la libertad de una persona. En cada caso los jueces deben justificar la potestad estatal de sujeción de un individuo, verificando si existen circunstancias que demuestren que el imputado intentará eludir la acción de la justicia u obstaculizar el desarrollo del proceso. De lo contrario, la regla constitucional de la libertad se exceptuaría de manera arbitraria. Finalmente, este endurecimiento del régimen de excarcelaciones desencadenará violaciones al principio de proporcionalidad del encierro cautelar. La finalidad del principio de proporcionalidad es evitar que quien se encuentra sometido a la persecución penal —gozando por tanto del estado de inocencia— sufra un mal mayor que el que implicaría la aplicación de una sentencia condenatoria. La reforma legislativa propuesta establece el deber de mantener privado de su libertad a un imputado en los supuestos previstos en los proyectados artículos 280 y 281. Esta norma posibilitaría una aplicación desproporcionada del encierro preventivo incluso frente a casos en los cuales se le impute a una persona algún delito que autorice la aplicación de una condena de ejecución condicional. Es decir, la medida cautelar se transforma en más gravoso —en su calidad y duración— que la pena misma. Así, una persona a la que se le impute el delito de "abuso de armas" (artículo 104 del Código Penal), "homicidio preterintencional" (art. 81. 1. b), u "homicidio culposo" (art. 84) —a raíz del uso imprudente de un arma— debería esperar el juicio oral privado de su libertad en razón de lo ordenado por el art. 281, inc. 4°. d) de este proyecto de ley. Por otra parte, a una persona imputada de haber cometido un "delito contra la seguridad del transporte" (art. 190, CP), si se le atribuye haber utilizado "uno o mas menores de (18) años de edad" para la comisión del hecho, debería denegársele la excarcelación a la luz de lo previsto en ' Corte IDH, "Caso Palamara Iribarne", Chile, Sentencia del 22 de noviembre de 2005, párrafo 198. el punto b. del inc. 4° del art. 281. También quien fuera imputado de un delito leve, como por ejemplo "daño" (art. 183, CP), o "apropiación de cosa perdida" (art. 175, inc. 1, CP), debería permanecer privado de su libertad siempre que existieran "razones fundadas para entender que el detenido representa un peligro cierto de nueva lesión de bienes jurídicos o de reiteración delictiva" (art, 281, inc. 4. d). Asimismo, el proyecto establece que deberá denegarse la excarcelación de personas imputadas de cometer delitos no violentos como el hurto simple o su tentativa (arts. 42 y 162, CP), cuando se hubieren perpetrados "en la vía pública o en lugares de acceso público" (art. 281, inc. 5). Finalmente, el proyecto establece —en el art. 281, inc. 5— que deberá dictarse la prisión preventiva cuando se trate de "delito de portación ilegal de armas, propia o impropia"15 (sic). En primer lugar, cabe destacar que no existe en nuestro ordenamiento jurídico el delito de "portación ilegal de arma impropia", ni tampoco se castiga la simple portación de cualquier tipo de armas. Lo que está tipificado penalmente es la tenencia o portación de "armas de fuego" (cfr. art. 189 bis, CP). Por la grosera ilegalidad a la que conduce, correspondería descartar una interpretación literal del texto propuesto que obligue a pensar que lo que se pretende es habilitar el dictado de prisión preventiva frente a hechos que ni siquiera son delitos. Pero cualquier exégesis alternativa del citado art. 281, inc. 5, resulta igualmente criticable desde el punto de vista constitucional. Habilitar el dictado de la prisión preventiva en supuestos en donde se impute la comisión de cualquier tipo de delito por el solo hecho de haber utilizado, por ejemplo, algún palo, piedras o un simple tenedor de cocina —es decir, algún arma impropia— transformaría a la prisión preventiva en una medida más gravosa que la eventual pena que correspondería en el caso concreto. En los ejemplos citados la aplicación "automática" de la prisión preventiva, ordenada por la norma propuesta, sería inconstitucional pues esas personas permanecerán detenidas como procesadas y recuperarán su libertad en caso de ser condenadas, ya que, o bien la ley penal habilita en algunos casos la ejecución condicional de la condena de prisión, o en otros supuestos la pena sólo sería de multa16. Es decir, para estas personas sería más beneficioso ser condenado —y obtener así la libertad— que 15 Armas impropias son aquellos objetos que, sin ser armas propiamente dichas, y habiendo sido fabricadas para diverso destino, se emplearon ocasionalmente para producir un daño en el cuerpo o en la salud de una persona (cf. Edgardo A. Donna, Derecho Penal, parte espec/'a/Tomo ll-b, ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, agosto 2001, pag. 161). Asimismo, se destaca que no es necesario que el objeto se asemeje a un arma, sino que cumpla la función de potencializar la capacidad ofensiva del sujeto activo: una lapicera, utilizada a modo de cortaplumas, amenazando por ejemplo, un ojo, puede ser tomada como arma impropia. Asimismo, una rama del árbol utilizada como garrote, etcétera; en definitiva, todo elemento capaz de disminuir la capacidad defensiva del sujeto, de manera que al sujeto le sea posible desapoderarlo habida cuenta de la menor defensa de la victima, ya sean navajas, cuchillos (ver CNCCorr., sala VI, 3-4-89, "Herrera Navarro", c. 17.434; id. 9-5-89, "Cuña Madeira", C.17.313-, Sala III, 1-6-89, "Parodi, Sergio", c. 25.190; id., 20-5-92, "Ganosa, Desiderio", c. 30.658, sala Vil, 14-7-92, "Placeres, Jorge 0.", c. 16.974; sala V, 18-9-90, "Rolón, Pedro", c. 26.348") y hasta incluso se ha llegado a aceptar como arma de utilización una jeringa conteniendo el virus del VIH (TOC n° 14,24-2-94, "Muñoz, Carlos J."). 16Cfr. art. 175.CP. permanecer procesado, bajo el amparo de la presunción de inocencia, pero encarcelado. Mientras se presume su inocencia permanecerán detenidos, cuando se declare su culpabilidad serían liberados. Casos que reflejan este tipo de injusticias fueron identificados en la provincia de Buenos Aires por la aplicación de ley a la que aludimos con anterioridad. Un informe elaborado en el año 2002 por la Secretaría de Derechos Humanos del Gobierno de la Provincia Buenos Aires dio cuenta de las consecuencias de la aplicación de esa ley: "Se ha generado que algunos jueces dispongan que personas que presuntamente han delinquido por primera vez y que presuntamente han cometido un hecho que produce un daño social mínimo o insignificante, permanezcan encerradas durante el proceso bajo condiciones de detención inhumanas, En muchos casos, finalmente, estas personas fueron condenadas a una pena en suspenso o simplemente absueltas. Como ejemplos se mencionan los siguientes: - A dos personas se les imputó el apoderamiento de una "pata de pollo". El hecho fue calificado como robo simple en grado de tentativa. A uno de los imputados se le denegó la excarcelación porque tenía un proceso pendiente por el delito de hurto. El coimputado, que se presentó voluntariamente a estar a derecho, contaba con una condena en suspenso a cuatro meses de prisión y, por esa razón, también se le denegó la excarcelación. Ambos coimputados permanecieron detenidos cerca de un año. Finalmente ambos fueron absueltos. - Otra persona permaneció detenida durante once meses y 24 días porque presuntamente se había apoderado ilegítimamente de una oveja. El hecho fue calificado como robo agravado por tratarse de ganado menor. Si bien esta persona no contaba con antecedentes su excarcelación fue denegada debido al monto de pena máximo previsto para tal delito. Cuando las actuaciones fueron elevadas al Tribunal de Juicio, éste dispuso su excarcelación. - Un hombre permaneció detenido entre el 25 de julio de 2000 y el 1 de diciembre de 2001 bajo la imputación del delito de robo agravado por el uso de arma. El arma era un trozo de madera que el imputado había apoyado sobre la espalda de la víctima y el monto del robo fue de un peso. El beneficio excarcelatorio y el cambio de calificación fueron denegados en forma reiterada. Finalmente, el Tribunal de Juicio concedió al imputado la suspensión del juicio a prueba"17. 17 Informe sobre superpoblación en unidades penitenciarias y comisarías de la provincia de Buenos Aires", del 7 de mayo de 2002, de la Secretaría de Derechos Humanos de la Provincia de Buenos Aires, publicado en http//www.sdh.gba.gov.ar/docum.htm.