Opinión 070-2013/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 3219794
OPINIÓN Nº 070-2013/DTN
Entidad:
Ministerio del Ambiente
Asunto:
Incremento de la garantía por el monto diferencial de la
propuesta cuando se aprueben prestaciones adicionales
Referencia:
Oficio Nº 160-2013-MINAM-SEG/OGA
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, la Directora de la Oficina General de
Administración del Ministerio del Ambiente consulta si es exigible al contratista el
incremento de la garantía por el monto diferencial de la propuesta cuando se aprueben
prestaciones adicionales durante la ejecución contractual.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).
En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
“¿Es exigible al contratista el incremento de la garantía por el monto
diferencial de la propuesta, en caso se aprueben adicionales durante la etapa
de ejecución contractual?” (sic).
2.1.1 El numeral 41.1 del artículo 41 de la Ley establece que “Excepcionalmente y
previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la Entidad puede
ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso
de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento (25%) de su monto,
siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato (…).”
(El subrayado es agregado).
Por su parte, el primer párrafo del artículo 174 del Reglamento ha precisado que
“Para alcanzar la finalidad del contrato y mediante resolución previa, el Titular
de la Entidad podrá disponer la ejecución de prestaciones adicionales hasta por
el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, para
lo cual deberá contar con la asignación presupuestal necesaria (…)”.
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Como se advierte, la normativa de contrataciones del Estado ha establecido que,
excepcionalmente, el Titular de la Entidad puede ordenar la ejecución de
prestaciones adicionales de bienes y servicios, hasta por el veinticinco por ciento
(25%) del monto del contrato original, siempre que estas prestaciones sean
indispensables para alcanzar la finalidad del contrato y que la Entidad cuente
con disposición presupuestal.
2.1.2 De otro lado, debe señalarse que, a efectos de garantizar el cumplimiento del
contrato, la normativa de contrataciones del Estado exige como requisito para la
celebración del mismo, la presentación de una garantía de fiel cumplimiento,
equivalente al diez por ciento (10%) del monto contractual, y en caso que la
contratación conlleve la ejecución de prestaciones accesorias, la obligación de
otorgar una garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias por el diez
(10%) del monto de estas.
Estas garantías tienen por finalidad desincentivar el incumplimiento injustificado
del contratista, así como asegurar a la Entidad una reparación económica en caso
este incumpla el contrato, debiendo encontrarse vigentes hasta la conformidad de
la recepción de la prestación a cargo del contratista, en el caso de bienes y
servicios, o hasta el consentimiento de la liquidación final, en el caso de
ejecución y consultoría de obras.
Asimismo, si la propuesta económica ganadora es inferior al valor referencial en
más del diez por ciento (10%), en el caso de servicios, o en más del veinte por
ciento (20%), en el caso de bienes, conjuntamente con la garantía de fiel
cumplimiento deberá presentarse una garantía por el monto diferencial de la
propuesta equivalente al veinticinco por ciento (25%) de la diferencia entre el
valor referencial y la propuesta económica.
Cabe precisar que la presentación de esta última garantía tiene por finalidad
cautelar el cumplimiento debido de las prestaciones asumidas por el contratista,
frente al mayor riesgo que representa para la Entidad aceptar una propuesta
inferior al valor referencial en más del diez por ciento (10% ) o veinte por ciento
(20%), según se trate de servicios o bienes, respectivamente.
2.1.3 Efectuadas las precisiones anteriores, corresponde analizar si, cuando una
Entidad ordena la ejecución de prestaciones adicionales de bienes y servicios,
debe exigir al contratista el incremento de la garantía adicional por el monto
diferencial de la propuesta y, de ser el caso, a cuánto ascendería su monto.
Ahora bien, el artículo 174 del Reglamento, en su penúltimo párrafo, establece
que, en caso de la aprobación de prestaciones adicionales o de su reducción, el
contratista aumentará o reducirá de forma proporcional las garantías que
hubiere otorgado, respectivamente.
Al respecto, es necesario precisar que, de acuerdo con lo señalado en el punto
anterior, la garantía por el monto diferencial de la propuesta se presenta cuando
la oferta económica del postor ganador de la Buena Pro es menor en más del
diez por ciento (10%) o veinte por ciento (20%), según se trate de servicios o
bienes, respectivamente, que el valor referencial; situación que genera un riesgo
adicional para la Entidad respecto del cumplimiento del contrato.
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Asimismo, el monto de la garantía por el monto diferencial de la propuesta,
como su propio nombre indica, se calcula en función de la diferencia entre la
propuesta económica y el valor referencial del respectivo proceso de selección,
por lo que no sería posible determinar el incremento proporcional del monto de
esta garantía ante la eventual aprobación de una prestación adicional.
En cambio, el monto de la garantía de fiel cumplimiento se determina en función
del monto del contrato, siendo posible calcular su incremento proporcionalmente
al incremento del monto contractual determinado por la aprobación de una
prestación adicional. Lo mismo sucede en el caso de la garantía de fiel
cumplimiento por prestaciones accesorias.
De esta manera, cuando el artículo 174 del Reglamento dispone que en el caso
de la aprobación de prestaciones adicionales el contratista debe incrementar
proporcionalmente el monto de las garantías otorgadas, debe entenderse que se
refiere, únicamente, a garantías de fiel cumplimiento del contrato y/o de fiel
cumplimiento por prestaciones accesorias; pero no a la garantía por el monto
diferencial de la propuesta, dada su finalidad y forma de cálculo.
2.1.4 Por consiguiente, cuando una Entidad ordene la ejecución de prestaciones
adicionales durante la ejecución contractual, corresponderá incrementar el monto
de la garantía de fiel cumplimiento del contrato y/o de fiel cumplimiento por
prestaciones accesorias, pero no de la garantía por el monto diferencial de la
propuesta.
2.2
“De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, cuál sería el
procedimiento y/o metodología de cálculo para establecer el monto en que
debería incrementarse la garantía por el monto diferencial de la propuesta”
(sic).
Como se ha señalado al absolver la consulta anterior, cuando una Entidad ordene
la ejecución de prestaciones adicionales durante la ejecución contractual, no
corresponderá incrementar el monto de la garantía por el monto diferencial de la
propuesta.
3.
CONCLUSIÓN
Cuando una Entidad ordene la ejecución de prestaciones adicionales durante la
ejecución contractual, corresponderá incrementar el monto de las garantías de fiel
cumplimiento del contrato y/o de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias; pero
no de la garantía por el monto diferencial de la propuesta, dada la finalidad para la que
es emitida y su metodología de cálculo.
Jesús María, 3 de septiembre de 2013
MARY ANN ZAVALA POLO
Directora Técnico Normativa
NFP.