PROBLEMA DE TIPICIDAD DEL DELITO DE QUIEBRA

Doctorado en Derecho
Primera Fase Formativa: Máster Universitario
Sociedad Democrática, Estado y Derecho
Bienio 2010-2012
“Quiebra e Insolvencia Punible”
Presentado por: Pablo Gerardo Hurtado García
Guatemala, C.A., septiembre de 2011
INSOLVENCIA
PUNIBLE Y QUIEBRA
DOLOSA
Problema de Tipicidad
Quiebra o Bancarrota
◦ Es una Situación jurídica
◦ Se considera quebrada a la persona que no
puede hacer frente a los pagos que debe
realizar,
◦ Los Pagos son superiores a sus recursos
económicos disponibles.
◦ Se le denomina Fallido
◦ Se necesita Declaración Judicial de estado de
quiebra,
A
P
C
P>A
C<0
A=P+C
1.
2.
3.
4.
5.
Destrucción de Activo
Seguro
Cambio en Estructura de Industria
Cambio en Estructura de Mercado
Activos Intangibles
No se refleja en contabilidad tradicional
Limitación de Responsabilidad es inherente a la actividad empresarial
Riesgo Empresarial o Dolo
•CONTABILIDAD ARTE O CIENCIA
•TITULARIZACIÓN DE FLUJOS
•TITULARIZACIÓN SUBPR IME
•GASTOS COMO ACTIVOS
•PIRAMIDE PONZI
•DESVÍO OFFSHORE DE ACTIVOS
•DESCALCE: DEL PROBLEMA DE
LIQUIDEZ A PROBLEMA DE
SOLVENCIA
Delitos Inmersos en Insolvencia
Ocultación de Activos – Alzamiento
 Estafa mediante información contable
 Fraude de valores / insider trading
 Intermediación Financiera
 Captación Ilícita
 Evasión Fiscal
 Estafa

◦ Animo de Lucro
◦ Engaño
◦ Detrimento patrimonial
Tipicidad en Guatemala


El comerciante que haya sido declarado en quiebra fraudulenta…
El comerciante que haya sido declarado en quiebra culpable…
Cooperado a la ejecución en alguno de los actos ilícitos que la
motivaron:




suponer créditos contra él o para aumentarlos, alterar su naturaleza
o fecha con el fin de anteponerse en graduación, en perjuicio de
otros acreedores, aun cuando esto se verifique antes de la declaración
de quiebra.
alzamiento, sustracción u ocultación de sus bienes.
Ocultar a los administradores de la quiebra la existencia de bienes
que, perteneciendo a ésta, obren en poder del responsable, o
entregarlos al quebrado y no a dichos administradores.
Convenir conciertos
particulares en perjuicio de otros
acreedores.
Antigüedad
Se penaliza a quien no cumple
obligaciones;
 Si insolvencia proviene por bancarrota,
la misma operaba como una
agravante.
 Se Impone posesión por parte de los
acreedores de los bienes del fallido, y
su liquidación.
 Pena de conversión a esclavitud.

Edad Media
reglas específicas
 Nulidad
de
actos
ocurridos
durante el período sospechoso.
 severas penas, y la única manera de que
estos podían librase del castigo era cesión
de bienes a acreedores
 venta de los activos y distribución
entre los acreedores.

Crisis Empresarial o Personal

Liquidez
◦ Suspensión de Pagos
 Quitas
 Esperas
 Reestructuración

Solvencia
◦ Suspensión de Operaciones – Pérdida > 60% cap.
◦ Quiebra se define como estado Pasivos > Activo,
o dicho de otra forma capital es negativo
Riesgo y Retorno
Elementos inherentes a la actividad
empresarial.
 Empresario crea valor en la destrucción
creativa.
 Es la quiebra (la ley reconoce la fortuita)
 Es el dolo (la ley reconoce la culpable)
 Es el engaño
 Dilema de otros delitos incluidos

Suspensión de Pagos –
Concurso Voluntario

Situación Concursal en la que el Comerciante
(Individual o Social) se encuentra cuando no
puede pagar sus deudas en la forma pactada con
los acreedores.

Es decir que se encuentra en un problema de
liquidez, pero de carácter temporal y puede
pensarse una salida.

Se persigue un convenio de reestructuración, que
necesita de aprobación.
Concurso Necesario
Rechazo o fracaso del Convenio resultante
de concurso voluntario
 Existen 3 ejecuciones individuales
pendientes sin que existan bienes.

Quiebra
Estado Jurídico Declarado Judicialmente
 Supuestos

◦ No aprobación judicial del convenio voluntario
o rechazo de los acreedores
◦ 3 ejecuciones pendientes sin bienes que
respalden deudas.
◦ Determinación judicial sobre el informe de
comisión revisora, de que existe indicio de falta
de verdad deliberada, o determina indicio de
fraude o culpabilidad.
◦ Pasividad del Deudor en la gestión del concurso
que ha promovido.
Gravedad de Delincuencia de Cuello Blanco
Alessandro Baratta
¿La delincuencia de cuello blanco “más
grave” que la común?
 Consenso que los delitos contra la persona
son más graves.
 Los delitos de cuello blanco implican más
dinero, lo que hace sospechar que ese es el
criterio usado para tachar la gravedad.
 La quiebra de una Enron causó pérdidas
económicas mayores a los robos con
violencia durante un año

Concursado No Comerciante






Gastos domésticos o personales excesivos y descompensados con
relación a su fortuna, atendidas las circunstancias de su rango y familia
Haber sufrido, en cualquier clase de juego, pérdidas que excedieren de lo
que por vía del recreo aventure en entretenimiento de esta clase, un
buen padre de familia
Haber tenido pérdidas en apuestas cuantiosas, compras y ventas
simuladas y otras operaciones de agiotaje, cuyo éxito dependa
exclusivamente del azar.
Haber enajenado, con depreciación notable, bienes cuyo precio estuviere
adeudando.
Retardar su presentación en concurso, cuando su pasivo fuera tres veces
mayor que su activo.
Cuál es el hecho punible: El Estado o los hechos que la provocaron.
 No existe tipicidad
 El Código de Comercio no enumera los hechos que provocan la quiebra
 El Juez Civil hace la calificación
Caso de España
Antes del CP 1995, el régimen penal previsto para
quebrados y concursados se configuraba en la
normativa penal como un mero complemento de
la legislación civil y mercantil, dispensando un
mecanismo de punición
Consecuencia de una técnica legislativa que
sustentaba la incriminación de la insolvencia en el
empleo de la norma penal en blanco, técnica
poco afortunada y mal compadecida con el
principio de legalidad, por lo que el conjunto de la
normativa penal de la insolvencia mereció desde
siempre la crítica de la doctrina.
Quiebra Fraudulenta
Artículo 348 Código Penal
“El comerciante que haya sido declarado
en quiebra fraudulenta será sancionado
con prisión de dos a diez años e
inhabilitación especial por doble tiempo de la
condena…”
“…No podrá aplicársele al procesado alguna
clase de medida sustitutiva ni concedérsele
por ninguna causa al sentenciado a prisión
por ese delito, rebaja de la pena.”
Quiebra Culpable
Artículo 349 Código Penal
“El comerciante que haya sido declarado
en quiebra culpable será sancionado con
prisión de uno a cinco años e inhabilitación
especial…”
La ley hace la diferencia cuando existe dolo y cuando
existe culpa.
Cuando existe dolo la sanción a aplicar es mayor debido a
la intencionalidad del hecho, por el contrario cuando
existe culpa no radica en la intención directa de ocasionar
el daño, sino que el mismo es producido por acciones
lícitas que se ejercen por negligencia, impericia e
imprudencia por lo que la sanción es menor.
¿Cómo se puede establecer
si la quiebra es dolosa o fraudulenta?
¿Qué juez hace tal valoración?
Cuando se trate de la quiebra de un banco
u otra entidad de tipo financiero, se
agrava la pena para los administradores y
directivos:
 20 a 30 años si es fraudulenta
 10 a 20 años si es culpable
“ARTICULO 351.- Complicidad. Serán penados como cómplices
del delito de quiebra fraudulenta, quienes ejecutaren cualquiera
de los actos siguientes:
1º. Confabularse con el quebrado para suponer créditos contra él
o para aumentarlos, alterar su naturaleza o fecha con el fin de
anteponerse en graduación, en perjuicio de otros acreedores, aun
cuando esto se verifique antes de la declaración de quiebra.
2º. Haber auxiliado al quebrado en el alzamiento, sustracción u
ocultación de sus bienes.
3º. Ocultar a los administradores de la quiebra la existencia de
bienes que, perteneciendo a ésta, obren en poder del
responsable, o entregarlos al quebrado y no a dichos
administradores.
4º. Verificar con el quebrado conciertos particulares en perjuicio de
otros acreedores.”
Alzamiento de Bienes
De igual forma, el Código Penal regula el
tipo penal de “Alzamiento de bienes” el
cual se materializa cuando la persona de
propósito y para sustraerse al pago de sus
obligaciones se alza con sus bienes, los
enajenara, gravara u ocultara, simulara
créditos o enajenaciones, sin dejar persona
que lo represente, o bienes suficientes para
responder al pago de sus deudas.
ARTICULO 354.- Concursado no comerciante.
El concursado no comerciante cuya insolvencia fuere el resultado, en todo o
en parte, de alguno de los hechos siguientes, será sancionado con prisión de
uno a dos años:
1º. Haber hecho gastos domésticos o personales excesivos y
descompensados con relación a su fortuna, atendidas las circunstancias de
su rango y familia
2º. Haber sufrido, en cualquier clase de juego, pérdidas que excedieren de lo
que por vía del recreo aventure en entretenimiento de esta clase, un buen
padre de familia
3º. Haber tenido pérdidas en apuestas cuantiosas, compras y ventas
simuladas y otras operaciones de agiotaje, cuyo éxito dependa
exclusivamente del azar.
4º. Haber enajenado, con depreciación notable, bienes cuyo precio estuviere
adeudando.
5º. Retardar su presentación en concurso, cuando su pasivo fuera tres veces
mayor que su activo.
Corte de Constitucionalidad de Guatemala.
Expediente No. 1698-2001.
Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2002
Acción de inconstitucionalidad contra reformas (Dto. 38-2000) a
los artículos 348 y 349 del Código Penal.
Argumentos:
 Se viola el artículo 17 de la Constitución, que contiene el
principio de legalidad del derecho penal: "No hay delito ni
pena sin ley anterior...".
 Si bien se contempla la pena a imponerse por los delitos de
quiebra fraudulenta y quiebra culpable, no indican cuáles son
las notas tipificantes del delito, es decir que no describen los
hechos delictuosos, por lo que, estima, que la acción
antijurídica, culpable y punible, es inexistente, dando lugar a
la discrecionalidad, a la integración o, peor aún, a la
aplicación analógica.
La CC consideró:
“…se aprecia que, se está en presencia de leyes
penales en blanco, cuya descripción del tipo penal
debe buscarse en una ley distinta, de ser el caso, en
cuyo contenido se encuentran los elementos
tipificantes de que éstas carecen.
Como bien puntualizó en su momento, Karl Binding quien puso en circulación la expresión ley en blanco-,
se trata de leyes penales en las que está denominada
la sanción, pero no el precepto, que deberá ser
definido por un reglamento o por una orden de
autoridad. Obviamente, el artículo sancionador hace
referencia a leyes preexistentes, que si cambiaran,
forzarían a variar también el texto punitivo.
La CC consideró:
“…En el presente caso, las normas impugnadas
tienen su supuesto de hecho en los artículos 371,
379 y 389 del Código Procesal Civil y Mercantil,
que al referirse a la ejecución colectiva,
claramente establecen las notas tipificantes del delito
previsto, de ahí que su contenido no sea
indeterminado como lo afirma el interponente…”
México
El primer ordenamiento que reguló la materia de
quiebras en México fue la Ley de Bancarrota de
1853. Cuando surge el Código de Comercio de
1854, la citada Ley se incorpora a él, por lo que la
quiebra continuó rigiéndose no sólo por el
Código de 1854, sino además por las Ordenanzas
de Bilbao que volvieron a aplicarse en México; lo
mismo sucede al entrar en vigor el Código de
Comercio de 1884, así como en el de 1889.
 Es hasta 1943, cuando se desprende del
contenido del Código de Comercio y surge la Ley
de Quiebras y Suspensión de Pagos.


La Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos propuso
soluciones que permitían la recuperación de la
empresa, y en caso contrario su enajenación como
unidad productiva. Reconoció que la quiebra es un
fenómeno económico de interés fundamental para el
Estado, pues la empresa representa un valor objetivo
de organización económica y social;.

El mecanismo diseñado estaba acorde con las
condiciones económicas y sociales de la época en que
fue promulgada dicha ley; reguló el procedimiento del
cual debían valerse los acreedores afectados por la
cesación en el pago de las obligaciones de los
comerciantes, lo cual representó un avance jurídico
muy importante, dadas las condiciones mundiales y
nacionales que imperaban en ese momento y que
demandaban un refuerzo en el Estado de derecho.

La Ley fue abrogada el 12 de mayo del 2000, cuando
se publicó la Ley de Concursos Mercantiles. Cabe
resaltar que esta nueva ley incorporó en el capítulo
denominado "Cooperación en los procedimientos
internacionales" a la Ley Modelo de Uncitral sobre
Insolvencia Transfronteriza.

El objetivo primordial de esta nueva ley es impulsar el
crecimiento económico sano y sostenido que
otorgue oportunidades de desarrollo a toda la
población, con un ofrecimiento de certidumbre y
confianza en la solución de conflictos entre
particulares, facilitando la reasignación eficiente de los
recursos
productivos de
la economía, y
contribuyendo, en caso de que se concrete la salida
de empresas de los mercados, que ésta se dé en
condiciones que afecten lo menos posible el entorno
social y económico, condiciones que se contemplaban
en el antiguo ordenamiento de una forma rigurosa e
inflexible en muchas ocasiones.

Esta Ley regula todo lo referente al concurso mercantil, el
cual brinda a los deudores y a sus acreedores la oportunidad
de alcanzar un pronto arreglo, asegurando que los intereses
de todos los involucrados en un procedimiento concursal
sean atendidos debidamente; toda vez que la figura de la
conciliación como medida perentoria hace reflexionar sobre
la eficacia procesal de la etapa de conciliación en
comparación con la suspensión de pagos prevista en la
extinta legislación.

Se establece que ante la situación de una empresa que
enfrenta problemas económicos o financieros que amenacen
su supervivencia, se constituya en objeto de interés público.

De esta manera, con la etapa de conciliación se instituye
obligatoriamente una nueva figura de suspensión de pagos
para que el comerciante y todos sus acreedores cuenten con
un espacio que sirva para subsanar sus diferencias que
únicamente se puede llevar a cabo a través de la suscripción
de un convenio, lo cual podría implicar una ventaja para
aquellos comerciantes poco éticos.
Instituto Federal de Especialistas de
Concursos Mercantiles –IFECOM
Creado por disposición de la Ley de Concursos
Mercantiles, es un Órgano Auxiliar del Consejo de la
Judicatura Federal a su vez Órgano Administrativo del
Poder Judicial de la Federación, con autonomía
técnica y operativa, cuya principal finalidad es la de
autorizar el registro de las personas que acrediten
cubrir los requisitos necesarios para realizar las
funciones de Visitador, Conciliador o Síndico, quienes
apoyarán a la justicia en Materia Concursal en los
aspectos técnicos involucrados en los procedimientos
de
concurso
mercantil.

El IFECOM tiene autonomía técnica y
también
operativa.
Se
encarga
principalmente de administrar el registro de
especialistas en concursos mercantiles, es
decir, de personas que cumplan con los
requisitos
necesarios
para
poder
desempeñar las funciones de visitador,
conciliador o síndico en el concurso mercantil
de una empresa, pues serán ellos quienes
apoyen al juzgador en los aspectos técnicos
de ésta materia, el Instituto también se
encarga de promover la cultura concursal y
regular algunos aspectos del procedimiento.
España

Históricamente en el Derecho español, se ha
conocido el delito de alzamiento de bienes, pero
con el ingreso del nuevo Código Penal de 1995
se le ha denominado como insolvencia punible.

Se trata, en esencia, del delito que comete el
deudor que se alza con sus bienes en perjuicio
de sus acreedores. El Código Penal no sanciona
el impago de las deudas sino la acción del
deudor encaminada a impedir que los
acreedores cobren, es decir, exijan la
responsabilidad patrimonial universal establecida
en el artículo 1911 del Código civil (“Del
cumplimiento de sus obligaciones responde el
deudor con todos sus bienes presentes y
futuros”).

Aunque el delito de insolvencia punible
está configurado como un delito público,
perseguible de oficio por el Ministerio
Fiscal y de denuncia obligada para la
Administración Pública, en la experiencia
práctica funciona, salvo contadas
excepciones o supuestos de conexión
con otros delitos, como un delito
semiprivado que requiere de una
decidida iniciativa del acreedor que se
siente burlado en la satisfacción de su
crédito.
Insolvencia punible

Artículo 257.
Será castigado con las penas de prisión de uno a
cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:
1. El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus
acreedores.
2. Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de
disposición patrimonial o generador de
obligaciones que dilate, dificulte o impida la
eficacia de un embargo o de un procedimiento
ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o
administrativo, iniciado o de previsible iniciación.
Lo dispuesto en el presente Artículo será de
aplicación cualquiera que sea la naturaleza u
origen de la obligación o deuda cuya
satisfacción o pago se intente eludir, incluidos
los derechos económicos de los trabajadores, y
con independencia de que el acreedor sea un
particular o cualquier persona jurídica, pública
o privada.
Este delito será perseguido aun cuando tras su
comisión se iniciara una ejecución concursal.
Tribunal Supremo, Sala II de lo Penal
Sentencia 475/2006
28 de abril de 2006

Recurso de casación por infracción de Ley y
quebrantamiento de forma, contra sentencia
dictada por la Audiencia Provincial de La
Coruña, Sección Segunda, que absolvió a los
imputados de los delitos de insolvencia punible,
apropiación indebida, estafa y falsificación
contable.
La Sala establece:

“Se distingue un momento: Los hechos acaecidos
con anterioridad a mayo de 1996, fecha de la entrada
en vigor del nuevo Código penal de 1995, que alteró
profundamente el tipo penal de quiebra fraudulenta
por el de insolvencia punible, y los cometidos con
posterioridad a esa fecha”.

Lo anteriormente establecido es de suma
importancia debido a la modificación que se hizo en
la legislación penal española, lo que acarreó
diversas problemáticas como la que se presenta a
continuación en referencia a la tipificación del delito
de insolvencia punible en lugar del de quiebra
fraudulenta.
Tribunal Supremo, Sala II de lo Penal
Sentencia 457/2009
05 de mayo de 2009

Sala que ha visto el recurso de casación interpuesto contra la
sentencia de la Audiencia Provisional de Vizcaya, sección segunda
de fecha 30 de mayo de 2008.

La misma establece que “para que una acción referida a bienes
pueda denotarse como "alzamiento" no es preciso que haya
tenido lugar una sustracción en sentido material, o sea, alguna
forma de extracción o desplazamiento de aquéllos del lugar en
que pudieran encontrarse. Basta con que la realizada fuera una
actuación, obviamente intencional, funcionalmente dirigida a
obstaculizar la esperable ejecución, total o parcial, de un crédito
y dotada de cierta aptitud para producir tal efecto. Es suficiente,
pues, con que la satisfacción de aquél se vea dificultada en un
grado apreciable, como consecuencia de ese modo de proceder.
Con lo que ni siquiera sería preciso que el activo afectado por
él resultase, finalmente, inferior al pasivo acumulado”.

Para que se produzca la insolvencia
punible, no hace falta provocar una
verdadera situación de insolvencia. Basta
con la interposición de un acto generador
del riesgo valorable de que la misma se
produzca, o al que pueda atribuirse un
incremento sensible de éste, o que aporte
un plus de dificultad al ejercicio de la
legítima pretensión del acreedor o
acreedores.