LAS FUENTES DEL DERECHO

LAS FUENTES DEL DERECHO
CONCEPTOS DE FUENTES DEL DERECHO
Podemos definir las Fuentes del Derecho como el conjunto de normas que
integran el ordenamiento jurídico y que son aplicadas a los supuestos
concretos que se verifican en los sectores sociales, jurídicamente relevantes. 1
Es decir cualquier hecho o acto jurídico al que las normas sobre la producción
jurídica vinculan a la creación del derecho, y están destinadas a operar en el
ámbito del ordenamiento de que se trate; las cuales están contenidas en la
Constitución, pero también en las leyes.
CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO SEGÚN DISTINTOS AUTORES.
Sagviny: denomina fuentes jurídicas a las causas del nacimiento del derecho
general, o sea, tanto de las instituciones jurídicas como de las reglas jurídicas.
Formadas por abstracción de aquella. Y afirma que el derecho general existe
desde siempre en la consciencia común del pueblo.
La verdadera fuente u origen es esa vida invisible del derecho en el espíritu del
pueblo, en su conciencia común.
Posteriormente e identifico fuente con fundamento de validez.
Kelsen: las fuentes no serian, por lo tanto, diversas al derecho mismo: serian
las propias normas jurídicas, en cuanto sirven de fundamento de valides al
proceso de creación normativa.
Cueto Rúa: concibe las fuentes del derecho como respuestas objetivas a
interrogantes que plantea la realidad social, política y económica de un pueblo
determinado.
1
Pizzorusso: Fuentes son los actos o hechos jurídicos de los que, como
consecuencia de las normas sobre la producción jurídica, se deriva la creación,
modificación o extinción de disposiciones y normas susceptibles de valer como
tales en determinado ordenamiento jurídico.
Enrico pattarro: define las fuentes del derecho como todas las normas que, de
hecho, se sientan como socialmente vinculantes y sean aplicadas por los
tribunales.
Hagerstrom: entiende por fuentes del derecho normas jurídicas que pueden
ser diferentes: leyes, espíritu de la ley, costumbre, equidad, naturaleza etc.
Estas fuentes, en la concepción de este autor, adquieren validez en la medida
en que, de hecho, llegan hacerse acoger en la ideología normativa de los
jueces y a encontrar aplicación en los tribunales; en este caso, son,
efectivamente, fuentes de derecho
AGUILÓ REGLA: dice que las fuentes del derecho son aquellos hechos y
actos jurídicos, resultados institucionales, que son normas jurídicas. O dicho
con otras palabras, son las normas jurídicas vistas como resultados
institucionales, vistas como hechos o actos jurídicos.
ELEMENTOS DE LAS FUENTES
Las fuentes se integran por:
a) Disposiciones normativas: textos redactados específicamente con vistas al
establecimiento de reglas jurídicas (como las leyes, reglamentos, etc.).b) Normas producidas por hechos jurídicos (costumbres, usos, precedentes,
prácticas, etc.).
c) Fuentes documentales: Son los documentos de los que las normas pueden
ser inducidas.
d) Fuentes de conocimiento: Son los documentos en los que las normas se
contienen (Diarios, boletines, resoluciones, etc.).
RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS FUENTES PARA LA PRODUCCIÓN DEL
DERECHO
En cada ordenamiento jurídico existe un régimen jurídico que regula las fuentes
para la producción de las diversas normas del ordenamiento:
a) se integra con normas de diverso rango.
b) son normas aisladas y dispersas, no codificadas ni sistematizadas.
Las Normas para la creación se encuentran sometidas a normas jurídicas
a) Por un lado: existen normas que regulan los modos de creación,
modificación y extinción de las normas.
b) Por otro lado: esas normas están sujetas al régimen por ellas mismas
establecido (eficacia refleja).
FUENTES SOBRE LA PRODUCCIÓN, DE PRODUCCIÓN Y DE
CONOCIMIENTO
a) Fuentes sobre la producción del derecho: son las que atribuyen el poder
de emitir normas jurídicas (poderes jurídicos).
Estas tienen las siguientes funciones:
 Determinan los sujetos habilitados a producir normas.
 También se les denomina normas sobre las fuentes del Derecho.
 Poseen una prioridad lógica y cronológica sobre las fuentes de
producción, las condicionan, las tornan legales.
 Son normas de instrumentales, y de organización.
 Se agotan en el ámbito interno del sujeto que las emite, aunque los
terceros deban respetarlas.
b) Fuentes de producción: son las normas emanadas de las distintas fuentes
autorizadas, cuya función es reglamentar las relaciones concretas de la vida
social; son los poderes para crear las normas, estatuyéndolas; el Derecho
positivo es el derecho estatuido.
c) Fuentes de conocimiento del derecho son los medios materiales de los
que resultan y con los cuales se ponen de manifiesto las fuentes jurídicas
(Diarios, boletines, etc.).
ESTABLECIMIENTO DE LAS FUENTES, SU JERARQUÍA, SU VALOR Y
FUERZA.
En general cada ordenamiento jurídico, en especial los de Derecho escrito y de
constituciones rígidas, contiene normas de diverso rango, que establecen
cuáles son las fuentes del derecho, qué jerarquía existe entre las mismas y
cuál es su valor y fuerza.
Las fuentes del Derecho abarcan:
a) tanto a las fuentes escritas, como a las no escritas.
b) tanto a las que tienen una eficacia normativa especialmente establecida
(Constitución, Ley); como a las que no tienen igual eficacia obligatoria (como la
doctrina).
COPIOSIDAD Y COMPLEJIDAD DE LAS FUENTES DEL DERECHO
En la actualidad, todo sistema de fuentes del Derecho, es basto y complejo,
pues a la proliferación de fuentes de derecho interno, se agrega el enorme
crecimiento de las fuentes internacionales; dificultando su ordenación:
a) la amplitud y variedad de las materias.
b) la evolución y los agregados permanentes de las fuentes y de las normas.
NATURALEZA DE LAS NORMAS SOBRE LAS FUENTES
En cuanto a la eficacia, las normas sobre fuentes se presentan como normas
instrumentales (respecto de las demás y de sí mismas).
Regulan procedimientos que permiten realizar el control de constitucionalidad
o legitimidad de las normas sustanciales.
En consecuencia:
a) Las normas sobre las fuentes, son normas de segundo grado; y
b) y se encuentran jerárquicamente supraordenadas a las normas sustanciales,
que son normas de primer grado.
Las normas sobre la producción jurídica pueden regular "hechos" o "actos"
normativos que ocupen en la jerarquía de las fuentes, una posición superior a
la de las fuentes de las que aquellas deriven.
Doble jerarquía de las normas
Las normas de un ordenamiento jurídico jerarquizado, poseen jerarquía formal
y material.
a) Jerarquía formal: según el valor y fuerza.
b) Jerarquía sustancial: fundada en el carácter "instrumental" o de "fondo"
que presenten unas normas sobre otras, o sobre sí mismas (normas de primer
y de segundo grado).
CONTENIDO DE LAS NORMAS JURÍDICAS
Debe distinguirse entre los hechos y actos normativos y los hechos y actos
jurídicos.
Las Normas jurídicas son los actos o hechos productores de preceptos que
resulten eficaces respecto de todos , aunque eventualmente, puedan ser sólo
aplicables en ámbitos personales, espaciales, temporales, etc., más limitados
que los abarcados por el ordenamiento jurídico considerado en su totalidad.
Un precepto aplicable sólo a personas determinadas debe ser respetado por
todos, como precepto vigente; y cualquier regla potencialmente válida para
todos, es operativa mediante un acto jurídico, eficaz sólo inter partes.
Así, las normas producidas por la Facultad de Ciencias Económicas y de
Administración, se caracterizan por introducir reglas eficaces frente a quienes
están sujetos al ordenamiento jurídico universitario, aunque no les sean
aplicables en todos los casos (como a los estudiantes de Veterinaria) (inversión
de la operatividad de la cosa juzgada).
Vinculan no sólo a quienes efectivamente se aplican, sino a todos los demás
(excepto en materia "contractual", que “se consideran leyes”, pero sólo entre
las partes).
Los actos administrativos generales, susceptibles de operar respecto de todos,
se denominan reglamentos.
OTROS RASGOS DE LAS FUENTES DEL DERECHO
Las fuentes del derecho se caracterizan porque:
a) Se aplican "de oficio" (iura novit curia- el juez conoce el derecho)
b) Se les aplican las reglas comunes de la interpretación legislativa.
DETERMINACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO
La determinación de cuáles son las fuentes del Derecho, es un problema de
interpretación de las normas sobre la producción jurídica que generalmente se
encuentran en la Constitución.
CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES
A) Fuentes-acto y fuentes-hecho
Fuentes-acto: son las leyes, decretos, referéndum, contratos, que representan
actos conclusivos de procedimientos empleados para producir, entre otros, los
actos normativos.
Fuente-hecho: es la costumbre, mediante la cual la regla adquiere fuerza
normativa en virtud de la observancia que recibe parte de la generalidad de los
asociados, convencidos de que se ajusta a derecho.
Lo
mismo
ocurre
con
los
precedentes
derivados
de
uno
o
más
pronunciamientos judiciales (obligatorios o no obligatorios) (por aplicación del
principio de igualdad, que tiende a extender los efectos a todos los casos
iguales).
También son fuentes-hecho las reglas de un ordenamiento jurídico que
adquieren operatividad en otro ordenamiento, en virtud de una disposición de
una norma de reenvío.
B) Fuentes políticas y culturales
Son aquéllas mediante las cuales pueden introducirse en el Ordenamiento
Jurídico. Preceptos identificados con los programas de un movimiento político o
de un grupo social, que intentan hacer prevalecer sus opiniones o propósitos
dentro de la sociedad.
a) Políticas: Son las que traducen en disposiciones normativas la voluntad de
un sujeto a quien el ORDENAMIENTO JURÍDICO atribuye el ejercicio de
poderes soberanos (el Poder Legislativo).
b) Culturales: Son las reglas jurídicas extraídas del pasado, por parte de la
doctrina y la jurisprudencia, mediante interpretación de su evolución y
orientación.
Fuentes primarias y secundarias
El titular de un poder normativo secundario posee la obligación de no emitir
disposiciones que contradigan a las normas primarias, su pena de deparar la
invalidez o su desaplicación.
Es el caso de:
a) las normas contenidas en reglamentos gubernamentales y las derivadas de
reglamentos de autoridades administrativas;
b) entre las normas legislativas o reglamentarias y las contenidas en fuentes
corporativas.
Fuentes formales y materiales
a) Formales.- Son las fuentes calificadas según el órgano que las emite, el
procedimiento seguido y el valor y fuerza de los actos emitidos.
b) Materiales.- Son las fuentes extrajurídicas; se ubican en la propia sociedad:
económicas, políticas, sociales, etc.
Clasificación de las fuentes formales
a) Por la procedencia.
1) Externas: Constitución.- Leyes.- Actos internacionales.
2) Internas: Reglamentos.
b) Por la materia regulada: hay materia de regulación reglamentaria
exclusiva, reserva del reglamento y otra de reserva de la ley.
c) Obligatorias o directas:
1) Escritas: Constitución - leyes – reglamentos
2) No escritas: Principios Generales del Derecho, costumbres.
d) No obligatorias o indirectas:
- Jurisprudencia
- Doctrina
- Costumbre
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA COMO FUENTE DEL DERECHO
La CP es el texto escrito en el cual se contienen los principios y elementos
básicos y necesarios para la ordenación y organización de la convivencia social
dentro de los límites de un Estado concreto, y se señalan los derechos y
garantías que se reconocen a sus habitantes, de suerte que en ella se determina
quiénes y cómo deben regir el Estado-Nación.
Los pueblos necesitan una base y ella es su Constitución Política, es por eso
que, apenas nace un país a la vida independiente su primera aspiración al
constituirse, es tener un Código Fundamental.
La Constitución suele ser denominada de distintas maneras como, por ejemplo,
Carta o Ley Fundamental, Ley Superior, etc. Estos términos que destacan el
carácter de superioridad de las disposiciones constitucionales, son la expresión
del principio jurídico básico de la "supremacía de la Constitución", de suerte que
ninguna norma puede estar por sobre ella o en pugna con ella.
Así, la Constitución Política (CP) es la fuente del derecho más importante desde
el punto de vista jerárquico, toda vez que ella reviste el carácter de Ley
Fundamental de la República, a la cual debe someterse toda otra norma jurídica
sea de carácter legal o no. Ello, la sitúa en la cúspide de la pirámide normativa.
La esencia del fenómeno constitucionalista radica en la tendencia que se
extiende entre las naciones de expresar "solemnemente" la voluntad de
organizarse sobre los marcos que se precisan en un documento escrito en que
se determinan la estructura del Estado, sus órganos, los mecanismos del
gobierno y las garantías de las libertades ciudadanas.
LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO
La ley aparece como la fuente más importante del derecho en cuanto emana
de un órgano integrado, generalmente, por personas elegidas por la ciudadanía
y por ende, en cuanto a manifestación de la voluntad soberana del pueblo que
ha de regirse por ella.
La ley tiene pues, un aspecto que la hace situarse por encima de las demás
fuentes del derecho, pero bajo la Constitución. Este es un poder superior que la
coloca, jurídicamente, por sobre todas las manifestaciones de las autoridades u
órganos estatales. Preferencia que es consecuencia de que en un Estado
democrático la máxima expresión de la soberanía está entregada al
Parlamento o Congreso, a quien corresponde en su mayor parte el ejercicio de
la función legislativa.
Desde un ángulo filosófico-jurídico, la ley se entiende como "toda ordenación
racional, encaminada al bien común, promulgada por el que tiene el cuidado de
la comunidad" (Santo Tomás de Aquino).
En una perspectiva netamente jurídica, la definición de ley está contenida en el
Código Civil que señala: "la ley es una declaración de voluntad soberana que
manifestada en la forma prescrita por la Constitución (Política), manda, prohíbe
o permite".
En suma, por ley hemos de entender aquella regla de carácter obligatorio,
emanada de la autoridad (Congreso) con arreglo a la Constitución, y cuyo
cumplimiento puede obtenerse por medios coactivos.
I. Caracteres de la Ley.
Las principales características de la ley son: su obligatoriedad, su imperio, su
oportunidad y su permanencia. Hay autores que agregan la generalidad, pero
hay otros que consideran que ella no constituye un requisito esencial de la
norma legal.
a) Obligatoriedad: todos los habitantes de la República deben cumplir la ley y
todos ellos están obligados a respetar el derecho que en favor de terceros
establezca un precepto legal.
b) Imperio: la fuerza especial que la Ley lleva en sí y que permite que se pueda
obligar a cumplirla aún por medios coactivos.
c) Oportunidad: Ley debe responder a las necesidades sociales que llevan a su
dictación en un momento determinado, de lo contrario carece de justificación y
se expone a caer en desuso o bien, a ser sobrepasada por las prácticas de
hecho.
d) Permanencia: La ley tiende a permanecer en el tiempo, ya que responde a
necesidades o servicios indefinidos y no a cuestiones del momento, sin
perjuicio de que existan situaciones excepcionales.
LA EQUIDAD COMO FUENTE DEL DERECHO
Dado que la equidad es sólo un criterio auxiliar de la actividad judicial, no le
será constitucionalmente posible a los jueces ordinarios (llámense jueces,
magistrados del Tribunal, consejeros de Estado, magistrados de la Corte
Suprema, magistrados de la Corte Constitucional, magistrados de la sala
jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), proferir en
caso alguno fallos basados en equidad. De esta forma el Art. 230 de la
Constitución ha derogado el numeral 1'del Art. 38 del C. de P. C. que facultaba
al juez para "Resolver los procesos en equidad, si versan sobre derechos
disponibles, las partes lo solicitan y son capaces, o la ley lo autoriza", y
parcialmente el numeral 10 del Art. 435 del mismo Código, que establece el
trámite del proceso verbal sumario para los casos en que el juez debe resolver
"a su prudente juicio o a manera de árbitro."
No puede el juez ordinario fundamentar su sentencia en un criterio auxiliar de la
actividad judicial sino en una fuente formal del derecho. Por ello, no le es fiable
fallar en equidad, o fallar a su prudente juicio, pudiendo y debiendo, eso sí,
aplicar el criterio de equidad para comprender el alcance y espíritu de la fuente
formal 1m que ha de basar su decisión judicial. Toda norma legal que autorice
al juez fallar en equidad, o como árbitro, o a su prudente juicio, o aplicando su
sentido de justicia, se encuentra derogada por el Art. 230 de la Constitución
Nacional.
Como excepciones a la norma general, la Constitución eleva la equidad al
rango de fuente formal del derecho colombiano en los siguientes casos:
1) la justicia arbitral: en virtud de lo dispuesto en el último inciso del Art.
116 de la Constitución, "los particulares pueden ser investidos
transitoriamente de la función de administrar justicia en las condiciones
de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para
proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la
ley." Nótese que se autoriza a los particulares y no a los jueces para
fallar en equidad por voluntad de las partes;
2) los jueces de paz: a partir del Art. 247 de la Constitución "La ley podrá
crear jueces de paz encargados de resolver en equidad conflictos
individuales y comunitarios. También podrá ordenar que se elijan por
votación popular."
LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO
Según la jerarquía normativa, la segunda fuente de nuestro Ordenamiento
Jurídico es la costumbre. La nota distintiva fundamental entre ley y costumbre
se encuentra en su procedencia, pues la ley procede de los poderes legislativo
y ejecutivo que la propia sociedad crea y la costumbre procede de la sociedad
misma que mediante la observación continuada de una conducta acaba por
imponerla como precepto. Otra diferencia radica en que la ley es norma escrita
y la costumbre no lo es, esta circunstancia determina que la ley sea una fuente
más segura que la costumbre.
La
costumbre
es
el
modelo
concreto
de
una
conducta
observada
reiteradamente por una comunidad que desea que también sea observado en
lo sucesivo. En la costumbre hay dos elementos fundamentales: El material
(reiteración de un determinado comportamiento) y el espiritual (elevación de
ese comportamiento a modelo de conducta).
La costumbre constituyó la primera fuente del Derecho en sus primeras etapas
en las que no se daban las exigencias actuales y los modelos tradicionales de
comportamiento eran los apropiados para las circunstancias imperantes.
Actualmente, la costumbre tiene una importancia relativa y secundaria. Las
principales características de la costumbre son:
Es una fuente de carácter subsidiario, lo que supone que la costumbre sólo es
aplicable en defecto de ley y también que es una fuente del Derecho porque así
lo determina la ley, que fija las condiciones que la costumbre ha de reunir.
Es una fuente secundaria en el sentido de que el Código Civil exige que quien
pretenda que se aplique en juicio una costumbre debe probar su existencia y
vigencia.
Tradicionalmente tenia que ser racional, no contravenir los principios de la
razón y del derecho natural. Como consecuencia, el Código Civil exige que la
costumbre no sea contraria a la moral y el orden público.
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO
La jurisprudencia hace referencia a las tendencias establecidas en los fallos
judiciales. Es decir; cuando existe una sucesión de veredictos judiciales que
mantienen similitudes; o cuando de una única sentencia judicial se puede
extraer una regla de carácter general que incida y repercuta en la decisión de
casos posteriores.
Todo fallo judicial instituye jurisprudencia. De manera que, de él se logra
desprender una regla general que sirva de modelo indicador a las futuras
decisiones de otros jueces en circunstancias similares. De esta forma, las tesis
jurisprudenciales tienen la misma fuerza normativa que un texto legal.
Es importante explicar que la jurisprudencia existe de esta forma sólo en
sistemas jurídicos de “derecho común”, como se dan en Inglaterra y en Estados
Unidos. Así es como la jurisprudencia constituye, en dicho sistema, una fuente
de validez del derecho. Es decir que, de las sentencias que se decretan en
casos concretos se derivan reglas generales que exigen a los jueces futuros en
casos semejantes. Se le llama la doctrina del precedente obligatorio. Esto
significa que ante un caso nuevo, sobre el cual no es posible encontrar
precedentes, el juez debe resolver basándose en argumentos de justicia,
objetividad y eficacia. La decisión del juez generará una obligación en futuros
casos similares; no como guía, sino como verdadera regla obligatoria. Es la
regla de “stare decisis”, que quiere decir estar a lo decidido, a lo ya
determinado anteriormente. En los hechos, esto ocurre notoriamente en el
derecho Privado, el cual regula intereses particulares y las relaciones de sus
sujetos.
EL DERECHO NATURAL COMO FUENTE DEL DRECHO
Posponiendo el debate sobre la identidad o diferencia del derecho natural y la
equidad, y sobre el contenido y forma de reconocimiento del primero,
consideramos importante relievar someramente este aspecto, porque la
Constitución Nacional implícitamente se refiere al derecho natural en su Título
II "De los derechos, las garantías y los deberes" al disponer en su Art. 94: "La
enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los
convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de
otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en
ellos."
Esta norma constitucional se remite al derecho natural, pues supone la
existencia de derechos inherentes a la persona humana, es decir, inmanentes
al hombre, derivados de su sola naturaleza, no sujetos a consagración expresa
del derecho positivo. Así, en tema de los derechos y garantías, el derecho
natural se considera por la Ley Fundamental como un instrumento de
heterointegración del ordenamiento jurídico colombiano, como una fuente
formal a la que puede y debe acudir el juez en los eventos del Art. 93, es decir,
en caso de derechos inherentes a la naturaleza humana no enunciados en la
Constitución o en los convenios ratificados por Colombia. Tales derechos se
entienden incorporados a la Carta, y a ellos se aplican las normas de
protección de aquéllos expresamente reconocidos.
LAS FUENTES DEL DERECHO EN COLOMBIA
Las fuentes formales antes de la nueva Constitución
Dado que al juez corresponde decidir el derecho con fuerza de cosa juzgada,
es este funcionario quien en aplicación del ordenamiento jurídico ha de resolver
en última instancia sobre los derechos subjetivos en controversia, a partir de
las fuentes formales que los consagran. El juez, exceptuados los casos en que
un fallo inhibitorio se impone en virtud de disposiciones procesales, debe
siempre decidir el fondo de los asuntos que se someten a su consideración, no
pudiendo predicar en ningún caso la irrelevancia jurídica del tema en litigio. Así
se desprende con absoluta claridad del Art. 48 de la Ley 153 de 1887 al
determinar que "los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando
silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por
denegación de justicia."
En esto radica la importancia del tema de las fuentes del derecho, pues sólo en
ellas ha de basar el juez sus decisiones judiciales. Determinar esas fuentes con
precisión permite al juez fallar en legal forma, y a los individuos proveer o
predecir, con algún grado de acierto, a partir de los hechos y con el
conocimiento del derecho, el resultado del fallo judicial.
Así se garantiza la seguridad, la certeza y la justicia jurídica o justicia legal del
sistema.
El tema de las fuentes, bajo el espectro de la Constitución de 1886, tiene
jerarquía legal y no constitucional. Las fuentes formales del derecho
colombiano están consagradas, de manera general, en los artículos 4' del C.
C.; 5' de la Ley 57 de 1887; 8' y 13 de la Ley 153 de 1887; 4', 5' y 37, numeral
2
8' del C. de P. C. En derecho laboral las fuentes están determinadas en e] Art.
19 del C. S. del T. Las fuentes formales del derecho colombiano, en general,
son la ley, la costumbre,] a doctrina constitucional y los principios generales del
derecho sustancia] y procesal. EI Art. 4' del C. C. define la Ley como "una
declaración de voluntad soberana manifestada en la forma prevenida en la
Constitución nacional. El carácter general de las leyes mandar, prohibir,
permitir o castigar." Según e] Art. 8' de la Ley 153 de 1887, "Cuando no haya
ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que
regulen materias o casos semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional
y las reglas generales de derecho." Y el 13 de la misma ley establece que "La
costumbre, siendo general y conforme con la moral cristiana, constituye
derecho, a falta de legislación positiva." Estas normas son reiteradas por el C.
de P. C.: en su Art. 4', al indicar que "las dudas que manejan en la
interpretación de las normas del presente Código, deberán aclararse mediante
la aplicación de los principios generales del derecho procesal, de manera que
se cumpla la garantía constitucional del debido proceso, se respete el derecho
de defensa y se mantenga la igualdad de las partes"; en el Art. 5', al ordenar
que "Cualquier vacío en las disposiciones del presente Código, se llenará con
las normas que regulen casos análogos, y a falta de estas con los principios
constitucionales y los generales de derecho procesal"; y en el 37, en cuyo
numeral 8' se impone como deber del juez "Decidir aunque no haya ley
exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o
incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias
semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la costumbre y las reglas
generales de derecho sustancial y procesal." Y las fuentes de] derecho laboral
colombiano lo son, además de la ley, y según el Art.19 citado, " los principios
que se deriven de este Código, la jurisprudencia, la costumbre o el uso, la
doctrina, los convenios y recomendaciones adoptados por la organización y las
conferencias internacionales del trabajo, en cuanto no se opongan a las leyes
sociales del país, los principios de] derecho común que no sean contrarios a los
derechos del trabajo, todo dentro de un espíritu de equidad."
Estas normas determinan las fuentes formales de] derecho colombiano y
asignan una jerarquía entre ellas. Primero la ley, entendida la/u sensu como
derecho positivo, es decir, derecho escrito, cobija tanto las normas
constitucionales como las legales propiamente dichas, incluyendo los
reglamentos y decretos del gobierno, aunque, obviamente, las normas escritas
responden a su propia jerarquía.
Además, la ley se aplica de manera directa o indirectamente por analogía. A
falta de ley, ha de recurrir el juez, en su función de administrar justicia, a otras
fuentes formales del derecho colombiano.
La ley determina que son aplicables al caso controvertido la doctrina
constitucional y las reglas generales de derecho (Art. 8', Ley 153 de 1887); la
ley determina que la costumbre constituye derecho a falta de legislación
positiva (Art.13, Ley 153 de 1887). La calidad o categoría de la doctrina
constitucional, las reglas generales de derecho y la costumbre, como fuentes
formales del derecho colombiano, se derivan de la misma ley, pues ésta ordena
su aplicación al caso controvertido si la ley falta. Si la norma general,
impersonal y abstracta no se encuentra contemplada en la ley, habrá de
buscarla el intérprete (el juez) en la doctrina constitucional y en los principios
generales del derecho, que serán de forzosa aplicación, porque así lo ordena la
ley; o en la costumbre, porque la ley ha determinado que constituya derecho
positivo. Así lo confirma y ratifica el C. de P. C. Regula de esta manera, la ley
colombiana, lo atinente a las fuentes formales del derecho colombiano, las
enumera y las jerarquiza.
LAS FUENTES FORMALES A PARTIR DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN
Al contrario de lo acontecido en la Constitución de 1886, la Constitución
Nacional vigente abordó el tema de las fuentes formales del derecho, al hacer
mención, en su Art. 230, de las que se tienen por tales en el momento de
expedirse la nueva Norma de normas (Art. 4 C.N.). De esta manera, la
regulación de las fuentes formales del derecho colombiano adquiere rango
constitucional, sin perjuicio de que la ley pueda disponer al respecto sin
contradecir los mandatos de la Carta.
Lo anterior se deriva del texto del Art. 230 de la Constitución:
Los jueces en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina
son criterios auxiliares de la actividad judicial.
3
La lectura de la norma constitucional transcrita obliga al siguiente análisis:
1) menciona los conceptos que han venido siendo estudiados en las facultades
de derecho dentro del tema de las fuentes formales del derecho. Ello
conduce a afirmar que trata de las fuentes formales del derecho;
2) enumera o cita todas las fuentes formales del derecho, general y
universalmente admitidas como tales, aunque no todas consagradas en los
diversos ordenamientos jurídicos nacionales, con excepción de la costumbre
y la doctrina constitucional. Asumimos que doctrina constitucional es
concepto distinto a doctrina. El no haber contemplado la norma a la
costumbre y a la doctrina constitucional implica estudiar si tales fuentes han
dejado de serio a partir de la nueva Constitución o permanecen con la
misma calidad;
3) cita a la ley como aquella a cuyo sólo imperio están sometidos los jueces en
sus providencias; y agrupa a la equidad, la jurisprudencia, los principios
generales del derecho y la doctrina, como "criterios auxiliares de la actividad
judicial." Ello nos lleva a investigar la diferencia entre fuente formal del
derecho y criterio auxiliar de la actividad social, intuyendo que son conceptos
o categorías diferentes, puesto que la ley indudablemente participa de la
naturaleza de las fuentes y no de los criterios, ya determinar si la ley
permanece como única fuente formal del derecho colombiano;
4) estas reflexiones conducen a concluir que los criterios auxiliares de la
Actividad judicial no son fuentes formales del derecho colombiano, ni pueden
ser erigidos como fuentes por la ley so pena de violar la Constitución, en
tanto que la costumbre y la doctrina constitucional continuarán siendo
fuentes formales del derecho en la medida en que la ley no disponga en
contrario. Acometemos la tarea propuesta.
LA FUNCIÓN JUDICIAL Y LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO
La función de la Rama Judicial es "La administración de Justicia", según se
establece en el Art. 228 de la Constitución Nacional. Definimos la
Administración de Justicia como "la función de declarar o decir el derecho con
fuerza de verdad legal definitiva, irrevocable e imperativa, función a cargo de
los órganos que integran la rama jurisdiccional (hoy judicial) del poder público"
10. Declarar o decir el derecho es establecer el derecho subjetivo y su
correlativo deber jurídico a partir de lo dispuesto en el derecho objetivo, en el
ordenamiento jurídico, en sus fuentes.
Decir el derecho es aplicar las fuentes formales del derecho a un caso
controvertido, por parte del funcionario con jurisdicción e investido del poder del
Estado
para
administrar
justicia.
La
actividad
judicial
es,
entonces,
administración de justicia a partir de las fuentes formales del derecho. Por ello
incurre en responsabilidad por denegación de justicia el funcionario judicial que
se abstiene de declarar o decir el derecho, de definir y resolver la controversia
que se somete a su conocimiento, pretextando oscuridad o insuficiencia de la
ley (Art. 48, Ley 153 de 1887) o de las demás fuentes formales del derecho
(Arts. 8'y 13 de la Ley153 de 1887,37, numeral 8' C. de P. C.).
CRITERIOS AUXILIARES DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL
La actividad judicial se concreta en la sentencia. Esta es la providencia
mediante la cual el juez administra justicia declarando el derecho a partir de las
fuentes formales del ordenamiento jurídico que constituyen normas de
conducta, que prescriben la conducta que se debe o no observar, que señalan
los deberes y derechos de los particulares. Se declara el derecho a partir de la
ley, principal fuente formal del derecho colombiano, y ante la falta de ésta,
acudiendo a las otras fuentes formales consagradas en el ordenamiento.
Se ha dicho siempre, ahora con un sentido crítico y peyorativo que no
compartimos, que la administración de justicia "requiere efectuar una actividad
mental que se traduce en un silogismo, cuya premisa es la ley, la premisa
menor el caso concreto que tiene que resolver, y la conclusión es la sentencia
que efectúa la subsunción del caso dentro del tipo lega]"“. Aquí está toda la
grandeza y la infinita dificultad de la función judicial: se impone conocer la
premisa mayor, que no se limita al ámbito de la ley sino que se extiende a un
continente superior, el de las fuentes formales del derecho.
Conocer esta premisa no es simplemente ubicar la norma jurídica aplicable en
una de las diversas fuentes, aunque en definitiva la labor se traduce en dicha
ubicación. Pero previamente ha sido necesario trasegar por las fuentes del
derecho, jerarquizándolas según lo dispuesto en el ordenamiento; jerarquizar
a su vez las normas de una misma fuente, armonizando sus contradicciones;
integrando sus falencias; comprendiendo el espíritu general de la legislación;
fijando el contenido y el alcance de la norma, determinando así la fuente formal
del derecho, o la fuente en forma de norma, que ha de constituir la premisa
mayor del silogismo jurídico.
Para esa intrincada labor, supuesta la maraña de normas dictadas por
autoridades diversas o reconocidas mediante disímiles procedimientos, el
ordenamiento ha dotado al juez de instrumentos que lo guían y conducen, que
lo auxilian en el ejercicio de su función de administrar justicia. Ellos son los
ahora denominados por la Constitución como" criterios auxiliares de la
actividad judicial".
Tales criterios están desde antes consagrados en la legislación colombiana, y
en este sentido, el artículo 230 simplemente reitera lo ya legislado. Pero innova
en un punto fundamental, pues algunos de ellos constituían, además, fuentes
formales del derecho: los principios generales, en el derecho común, y la
jurisprudencia y la doctrina, en el derecho laboral. Ahora, en virtud de la
Constitución misma, que los califica simplemente como criterios auxiliares de la
actividad judicial, no pueden ser considerados ni utilizados como fuentes
formales del derecho.
Recuérdese que la fuente formal del derecho es la forma de producción de la
norma jurídica y la forma en que dicha norma se manifiesta, constituyendo el
fundamento de las providencias judiciales.
En tanto que los criterios auxiliares de la actividad judicial son instrumentos
para la correcta aplicación, interpretación, armonización e integración del
ordenamiento jurídico mediante el Uso y comprensión adecuados de las
fuentes o Lo fundamental es la fuente formal del derecho respecto de la
sentencia; ella constituye la premisa mayor del silogismo jurídico. En tanto que
el criterio auxiliar de la actividad judicial es un instrumento que no obra sobre la
fuente formal; que en caso de insuficiencia, oscuridad,
O anacronismo la ajusta, la redefine, le atribuye su alcance y contenido, pero
no puede sustituirla, ni suprimirla, ni reemplazarla. Ni le sirve al juez como base
de su decisión sino como elemento para comprender el derecho objetivo, y a
partir de tal comprensión decir o declarar el derecho subjetivo. Si criterio, en
general, se define como "principio o norma de discernimiento o decisión",
criterios auxiliares de la actividad judicial es el conjunto de principios o normas
consagrados en el mismo ordenamiento, destinados a ser utilizados por el
intérprete para discernir y decidir sobre el contenido, alcance y aplicación del
de las fuentes formales del derecho.
Los criterios auxiliares de la actividad judicial, bajo el manto de la Constitución
de 1886, en determinados eventos actuaban también como fuentes formales.
Observamos esta dualidad de funciones en el caso concreto de los principios
generales del derecho procesal. A partir del Art. 4' del C. de P. C., los principios
son instrumentos para aclarar las dudas que surjan en la interpretación de las
normas legales de procedimientos. Son las normas legales consagradas en el
C. de P. C. (fuente formal del derecho) las que aplica el juez en el ejercicio de
sus funciones, y a las cuales ajusta su conducta.
Pero para fijar el sentido y el alcance de la norma, su contenido, en caso de
dudas que surjan en su interpretación, acude el juez a los principios generales
del derecho procesal (criterio auxiliar de la actividad judicial). Otras son las
circunstancias del Art. 5' del mismo C. de P. C. En este evento el juez no se
enfrenta a una norma legal de interpretación dudosa, sino a un vacío
legislativo, a una ausencia de norma legal aplicable directamente o por
analogía.
En tal circunstancia, el juez acudirá a los principios constitucionales y generales
del derecho procesal, y con fundamento en ellos adopta su decisión.
Aquí los principios generales actúan como fuente formal del derecho, en tanto
que antes (Art. 4') obraron como simple criterio auxiliar de la actividad judicial.
Esta dualidad, esta diversidad, esta duplicidad de funciones, no es posible a
partir de la nueva Constitución. Pues clasificados los principios generales del
derecho en el género de los criterios auxiliares de la actividad judicial, esa
función y sólo esa habrán de ejercer.
Todo uso de los principios que implique rebasar la función que expresamente le
ha sido asignado por el Art. 230 de la Constitución, implica, a nuestro entender,
un desacato a la Constitución. Lo mismo se predica de los principios generales
del derecho sustancial, en general, y de la jurisprudencia y la doctrina en la
esfera particular del derecho laboral. De esta forma el Art. 230 de la
Constitución ha derogado parcialmente los Arts. 5' y 37, numeral 8' del C. de P.
C., 8'de la Ley 153 de 1887 y 19 del C. S. del T.
LA FACULTAD DEL LEGISLADOR PARA ESTABLECER FUENTES
FORMALES DEL DERECHO DISTINTAS DE LA LEY Y DE LOS CRITERIOS
AUXILIARES DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL
La leyes la única fuente formal del derecho colombiano consagrada en la
Constitución Nacional. Esta unicidad a nivel constitucional realza y reafirma la
primacía de esta fuente sobre las demás, pero no proscribe la presencia y
existencia de otras fuentes de origen legal.
La Constitución, al señalar en el Art. 230 que "Los jueces en sus providencias,
sólo están sometidos al imperio de la ley", subraya la independencia y
autonomía de la rama judicial frente a las demás (Art. 228 C.N.), y la primacía
de la norma jurídica de derecho escrito sobre las otras formas en que el
ordenamiento, en virtud de la ley, se manifiesta. Igualmente, al calificar la
equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina
como criterios auxiliares de la actividad judicial, está asignándole a estos
conceptos una naturaleza diversa de la ley, fuente formal del derecho por
antonomasia en todo sistema jurídico tributario del derecho romano-germánico.
Hemos dicho que fuente formal del derecho y criterio auxiliar de la actividad
judicial son categorías distintas, y que, a partir del Art. 230 de la Constitución,
no será posible concebir que un mismo Concepto participe simultáneamente de
ambas naturalezas, como acontecía bajo la égida de la Constitución de 1886.
Por lo mismo, dada la supremacía de la Constitución sobre la ley (Art. 4 C.N.),
los criterios auxiliares de la actividad judicial con rango constitucional no podrán
ser revestidos por la ley de la naturaleza de fuente formal del derecho. Pero el
Congreso, a quien corresponde hacer las leyes, en ejercicio de su función de
"expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus
disposiciones" (Art.150, numeral 2' C.N.) podrá crear o mantener otras fuentes
formales del derecho distintas de la ley y de los criterios auxiliares de la
actividad judicial de rango constitucional, y establecer otros criterios auxiliares
de la actividad judicial.
Se entiende, entonces, que la nueva Constitución no afectó a la costumbre y a
la doctrina constitucional como fuentes formales del derecho colombiano, y las
normas legales que así lo consagran (Arts.8'y13 de la Ley 153 de 1887, 37,
numeral 8' del C. de P. C., 19 C.S.T.), en cuanto se refieren a ellas, continúan
vigentes, pues no entran en conflicto con la Carta Fundamental.
LA CONSTITUCIÓN NACIONAL COMO FUENTE DEL DERECHO EN
COLOMBIA
La Constitución política de Colombia de 1991, regula el tema de las fuentes del
Derecho fundamentalmente a partir del Artículo 1º que destaca la naturaleza
del Estado Colombiano como un Estado Social de Derecho.
Dicha noción merece la pena ser explayada pues como claramente tuvo
oportunidad de mencionarlo el ilustre maestro Ciro Angarita Barón en la
ponencia de la clásica Sentencia T-406 de junio 5 de 1992 de la Corte
Constitucional, se trata de la noción fundante y la raíz última de toda
hermenéutica que quiera interpretar con visos de verdad la voluntad del
Constituyente de 1.991. En palabras del Profesor Angarita Barón, no se hace
referencia a una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque
de filantropía a la idea tradicional del Derecho y del Estado”. La fórmula
Estado Social de Derecho consagra los valores y los principios que sustentan
las bases del sistema jurídico colombiano. Se trata de una relación ontológica,
el compromiso por la defensa de contenidos jurídicos materiales, que no se
reducen al análisis textualista del Artículo primero de la Constitución, en tanto y
en cuanto cada una de las palabras del Artículo posee enorme carga
semántica, la que debe ser develada por los jueces al resolver los casos
concretos. En la práctica, nos hallamos frente a los valores y los principios de la
Carta política, los que deberán ser deducidos a partir del Derecho explícito
merced al método jurídico mediante la argumentación y la interpretación.
Los valores y los principios representan el catálogo axiológico a partir del cual
se deriva el sentido y la finalidad de las demás normas del ordenamiento
jurídico, pueden tener o no consagración explícita. Todos ellos establecen fines
a los cuales se quiere llegar. Este catálogo axiológico es clave en la
estructuración de cualquier sistema jurídico, pues aquí se encuentra el vínculo
entre Derecho y Política, y esencialmente entre un sistema de Derecho y una
política de Estado. Lo interesante, es que dicho catálogo axiológico, no se
encuentra plasmado, de manera principal en las reglas positivas de los
códigos, sino principalmente en las normas constitucionales y esencialmente
en los Principios Generales del Derecho. Este tipo de normas jurídicas tienen
un carácter programático, pero pese a ello no pueden concebirse como
agregados simbólicos o puramente retóricos, muy por el contrario representan
un conjunto de propósitos a los que debe orientarse la actuación del Estado,
propósitos que constituyen además la base normativa de las relaciones entre
los particulares y el Estado. De aquí que al establecerse en forma positiva que
el Estado colombiano es un Estado Social de Derecho, no simplemente se esta
diciendo que éste esta sometido al imperio de la ley en sentido formal, sino que
dicha noción apareja el sometimiento a otras fuentes de Derecho que amplían
la noción de ley en sentido material.
La Corte Constitucional en desarrollo de la norma citada tuvo ocasión de
pronunciarse en Sentencia C-037 del 2000 con ponencia del Magistrado
Vladimiro Naranjo Mesa, oportunidad en que se dijo:
“El ordenamiento jurídico colombiano supone una jerarquía normativa que
emana de la propia Constitución. Si bien ella no contiene disposición expresa
que determine dicho orden, de su articulado puede deducirse su existencia, así
no siempre resulte sencilla esta tarea. Así las cosas, la supremacía de las
normas constitucionales es indiscutible. La jerarquía de las normas hace que
aquellas de rango superior, con la Carta Fundamental a la cabeza, sean la
fuente de validez de las que les siguen en dicha escala jerárquica. Las de
inferior categoría, deben resultar acordes con las superiores, y desarrollarlas
en sus posibles aplicaciones de grado más particular. En esto consiste la
connotación de sistema de que se reviste el ordenamiento, que establece su
coherencia interna”
Posteriormente la Corte tuvo ocasión de ratificarse en la postura expuesta, y
así en la Sentencia C-131 de 1993 con ponencia del Magistrado Alejandro
Martínez Caballero, se dijo:
"La Constitución es la primera de las normas. Es por ello que cualquiera otra
norma jurídica, así sea expedida por el operador jurídico más modesto de la
República, debe sujetarse en primer lugar a la Constitución.”
Este principio constitucional, expresado de manera positiva, recoge la
concepción teórica de Kelsen desarrollada por Bobbio, Corresponde a lo que
Bobbio denomina poder originario, el que subyace en la Constitución Política
entendida como norma de normas o norma fundamental, tal y como lo expresa
el Artículo 4 de la Carta política. Ahora bien, el alcance de ese poder originario
no se limita al textualismo o literalidad, en apariencia, claras y precisas reglas
de la Constitución Política Colombiana, particularmente el mencionado texto del
Artículo 1º de la Carta; si no que corresponde igualmente al conjunto de
resultados institucionales originados en la actividad del constituyente; que es
interpretada y recogida cabalmente por la Corte Constitucional en sus fallos de
tutela y de constitucionalidad. En términos de Aguiló Regla, un acto jurídico que
confiere el poder supremo o poder de poderes, para ordenar e instrumentalizar
el sistema jurídico colombiano como una unidad normativa coherente,
jerarquizada y dependiente del contenido axiológico que dimana de los
principios generales contenidos en las normas de la Constitución.
Ahora bien, la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, particularmente en la
clásica Sentencia T-406 de 1992 ya mencionada atrás, hace una importante
distinción entre la parte orgánica y la parte dogmática de la Constitución,
distinción que permite establecer unos criterios de ponderación de la misma
Carta al momento de su interpretación, para fijar los límites de ese poder
originario al que hace mención Bobbio; que nos permitirá distinguir la
Constitución como norma positiva, sinónimo de fuente acto, de los Principios
Generales del Derecho Constitucional, fuente hecho. Según la Corte:
“la Constitución esta concebida de tal manera que la parte orgánica de la
misma solo adquiere sentido y razón de ser como aplicación y puesta en obra
de los principios y de los Derechos inscritos en la parte dogmática de la misma.
La carta de Derechos, la nacionalidad, la participación ciudadana, la estructura
del Estado, las funciones de los poderes, los mecanismos de control, las
elecciones, la organización territorial y los mecanismos de reforma, se
comprenden y justifican como transmisión instrumental de los principios y
valores constitucionales. No es posible, entonces, interpretar una institución o
un procedimiento previsto por la Constitución por fuera de los contenidos
4
materiales plasmados en los principios y Derechos fundamentales ”
De lo dicho, resulta que el límite del poder originario esta dado por los
contenidos materiales plasmados en los Principios y Derechos fundamentales,
5
comprendidos en la Carta bajo la estructura de normas de textura abierta .
LA LEY COMO FUENTE DEL DERECHO EN COLOMBIA
El Artículo 230 de la Constitución Nacional establece que los jueces en sus
providencias, sólo están sometidos a la ley. Y agrega que para efectos de su
interpretación cuentan con criterios auxiliares: la equidad, la jurisprudencia, los
Principios Generales del Derecho y la doctrina.
Una interpretación literal del Artículo 230, permitiría sostener que en Colombia,
la fuente principal y única del sistema normativo es la Ley y que todas las
demás fuentes tienen un carácter simplemente auxiliar. Por ende, se predicaría
la preponderancia absoluta de las fuentes acto.
La Corte Constitucional sin embargo al interpretar el citado Artículo 230,
particularmente en la Sentencia C-083 de 1995 con ponencia del Magistrado
Carlos Gaviria Díaz, entendió que el término “Ley” utilizado por la Carta, hacía
relación a la concepción de “Ley en sentido material” y no al concepto de
“Ley en sentido formal”, es decir, que debería ser pensada en su primera
acepción, como sinónimo de Derecho. El sometimiento de las personas al
imperio del Derecho, es un supuesto que ni siquiera tiene que estar explícito en
el ordenamiento. La Constitución colombiana lo consagra en el Artículo 6°, del
siguiente modo:
"Artículo 6.- Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por
infringir la constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma
causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funcione” (El
subrayado fuera de texto).
Ahora bien: la ley 153 de 1887, conjunto normativo vigente en su mayor parte,
norma decana de las herramientas interpretativas del Derecho colombiano,
como quiera que ha sido utilizada por los operadores jurídicos por más de un
siglo, contiene dos disposiciones, el Artículo 8 y el Artículo 13, que se refieren a
las fuentes formales;28 normas que han generado enorme controversia, en
tanto y en cuanto se piensa que estas se oponen manifiestamente a los
criterios y tendencias interpretativos que la Corte Constitucional ha expuesto al
analizar los Artículo 6 y 230 de la Carta, parámetros que han dado lugar a la
denominación “nuevo Derecho” en contraposición con el “viejo Derecho” de
corte exegético que defiende una interpretación literal o por lo menos
textualista. Pese a ello, la Corte al estudiar el contenido teorético de los
Artículos 8 y 13 de la Ley 153 de 1887, llegó a la conclusión que dichas reglas
son coherentes y se ajustan al marco filosófico y material de la Constitución de
1991. Veamos:
"Artículo 8. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido,
se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su
defecto la doctrina constitucional y las reglas generales de Derecho.
"Artículo 13. La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana,
constituye Derecho, a falta de legislación positiva.”
El primero de los Artículos citados no deja lugar a dudas acerca de que es la
Ley la norma que en primer término debe aplicarse cuando el caso
controvertido puede ser subsumido en ella. Y el segundo, a la vez que
corrobora el mandato anterior, designa a la costumbre, cuando satisface ciertas
condiciones, como norma jurídica supletoria, "a falta de legislación positiva". Es
la que se conoce en doctrina como costumbre praeter legem, llamada a
integrar el ordenamiento, en subsidio de la norma principal, cuando ésta no
contempla la situación sub judice y aquélla sí lo hace. En términos de Aguiló
Regla, se plantea la preponderancia y aplicación directa de una fuente acto, la
ley; dejando como segunda opción y bajo la condición de fuente supletoria o
subsidiaria a una fuente-hecho, la costumbre praeter legem.
Para la Corte, en la mencionada Sentencia C-083 de 1995, es claro que bajo el
imperio de la Constitución de 1886 se consagraban en Colombia, como fuentes
formales de Derecho obligatorias, dos estructuras normativas básicas: la
legislación y la costumbre. Tal consagración se derivaba de los Artículos 8° y
13 de la ley 153 de 1887, respectivamente. Pero el primero de los citados,
además de la ley "exactamente aplicable al caso controvertido", enunciaba la
analogía ("aquéllas que regulen casos o materias semejantes"), la doctrina
constitucional y las reglas generales de Derecho.
La Corte bajo los presupuestos anteriores al analizar la Constitucionalidad del
Artículo 8 de la Ley 153 de 1887, y frente a la vigencia de la Constitución de
1991, se pregunta: ¿tenían las tres últimas fuentes citadas, analogía, doctrina
constitucional y las reglas generales de Derecho, fuerza obligatoria? ¿La tienen
aún bajo el imperio de la nueva Carta?
Para absolver la cuestión, la Corte asigna valor a cada una de esas
expresiones. Veamos:
“a) La analogía. Es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas
expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos
jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y
fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva
de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de
la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben
recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los
irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere
del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso
particular es o no subsumible en una norma de carácter general.
“Aunque el razonamiento se cumple, en apariencia, de lo particular a lo
particular, es inevitable la referencia previa a lo general, pues los casos
análogos tienen en común, justamente, el dejarse reducir a la norma que los
comprende a ambos, explícitamente a uno de ellos y de modo implícito al otro.
En la analogía se brinda al juez un fundamento para crear Derecho, pero ese
fundamento se identifica con la ley misma que debe aplicar. El juez que apela
al razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que en
una determinada situación, es el caso de aplicar la ley”.
De lo expuesto, concluye la Corte que la analogía no constituye una fuente
autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada
distinto de atenerse al imperio de la ley, pues lo que hace es extender el
alcance de la ley que regula un caso determinado a otro u otros casos que no
tienen solución expresa. Su consagración en la disposición que se examina
resulta, pues, a tono con el Artículo 230 de la Constitución.
“b. La doctrina constitucional. Las normas de la Constitución política, y ésta
no es una característica privativa de ellas, tienen una vocación irrevocable
hacia la individualización, tal como lo ha subrayado Kelsen29 al tratar del
ordenamiento jurídico. De ordinario pasan por una fase previa consistente en
su desarrollo legal. Pero no todas alcanzan dicho desarrollo, bien porque no lo
requieren, bien porque, requiriéndolo, el legislador lo omite. Pero tal omisión no
desvirtúa su carácter normativo, si ya lo tienen.
Pueden, entonces, ser aplicadas a situaciones específicas subsumibles en
ellas, que no están explícitamente contempladas en la ley.
”Pero si la individualización de las normas legales, dada su generalidad (que a
menudo deviene en ambigüedad), aparece problemática y generadora de
inseguridad jurídica, más problemática e incierta resulta aún la actuación
directa de las normas constitucionales a los casos particulares, por concurrir en
ellas, superlativamente, las mismas notas distintivas advertidas en la ley”.
Ahora bien, como la Constitución es Derecho legislado por excelencia, quien
aplica la Constitución aplica la ley, en su expresión más primigenia y genuina.
De forma tal que la expresión doctrina constitucional que utiliza el citado
Artículo 8º de la Ley 153 de 1887, no es más que la ratificación de la aplicación
de la ley en sentido material, amplio como sinónimo de Derecho. Es decir, que
la jurisprudencia constitucional, solo ella, recalca la Corte tendrá la condición
de fuente obligatoria. La Corte en este punto hace una radical diferencia entre
doctrina constitucional y jurisprudencia, al distinguir la función integradora que
cumple la doctrina constitucional, merced al mandato del
Artículo 8º de la Ley 153 de 1887, atrás citado; función que no se debe
confundir con la función interpretativa que el Artículo 4º de la misma Ley 153 de
1887 le concede, veamos:
“Los principios del Derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán
para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es,
a su vez, norma para interpretar las leyes”.
Quiere entonces decir la norma atrás citada, que en los casos que la doctrina
constitucional cumple una función interpretativa, es decir, aquellos eventos en
los cuales los jueces ordinarios se encuentran con casos de los llamados
difíciles, aquellos en que la Ley no les ofrece una respuesta clara, pues su
textura es abierta y se presta a ambigüedades; en tales eventos, el fallador
puede recurrir a los criterios generales expuestos por la Corte Constitucional,
para resolver el justo entendimiento del texto legal orientándose y utilizando
como herramienta argumentativa las Decisiones de la Corte. En este caso, los
pronunciamientos del juez constitucional no tienen carácter obligatorio sino
meramente orientador, se trataría aquí de la doctrina constitucional, no de la
jurisprudencia constitucional.
El término jurisprudencia constitucional, hace relación a los denominados ratio
decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, aquellos que son inescindibles
de la decisión sobre un determinado punto de Derecho, 6 los que no aparecen
exclusivamente en la parte resolutiva de la Sentencia, sino que son los
sustentos argumentativos fundamentales que aparecen expuestos a lo largo de
la parte motiva de las sentencias; no confundibles con los obiter dicta, o
afirmaciones dichas de paso, que son aquellas afirmaciones
puramente retóricas que no se relacionan de manera directa y necesaria con la
decisión, y que por ende constituyen apenas criterios auxiliares de la actividad
judicial en los términos del inciso 2º del mencionado Artículo 230 de la Carta.
En este orden de ideas, cuando la Corte Constitucional cumple su función
como intérprete máximo, auténtico y natural de la Carta merced a las
Sentencias C y las Sentencia T, en este sentido, por ministerio de la propia
Constitución, dichas providencias judiciales son fuente obligatoria para discernir
cabalmente el contenido de la Constitución, así se pronunció la Corte, entre
otros muchos fallos, en la Sentencia SU-640 de 1998, con ponencia del
Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, oportunidad en que se dijo:
“Si en el sistema de fuentes las sentencias de la Corte Constitucional por ser
manifestaciones autorizadas y necesarias de la voluntad inequívoca de la
Constitución, prevalecen sobre las leyes, ellas igualmente resultan vinculantes
para las distintas autoridades judiciales, que no pueden a su arbitrio sustraerse
a la fuerza normativa de la Constitución, la cual se impone y decanta
justamente en virtud de la actividad interpretativa de su guardián, tal y como se
refleja en sus fallos. La supremacía y la integridad de la Constitución son
consustanciales a la uniformidad de su interpretación. Si el texto de la
Constitución se divorcia de la interpretación que del mismo haya dado la Corte
Constitucional en ejercicio de sus competencias privativas, de suerte que ésta
última se convierta en una de las tantas alternativas plausibles de
entendimiento,
la
fragmentación
hermenéutica
que
se
propiciaría
inexorablemente conduciría a la erosión del valor cierto y vinculante de la
Constitución, puesto que entonces habría tantas constituciones como
intérpretes. Las exigencias de supremacía e integridad de la Constitución,
por lo demás presupuestos de su valor normativo superior, sólo se
satisfacen si se concede a la interpretación que la Corte hace de sus
preceptos el sentido de significado genuino y auténtico de su contenido y
alcance. Lo anterior adquiere mayor claridad si se tiene presente que los
principios de supremacía e integridad de la Constitución no tienen existencia
autónoma, como quiera que su efectiva realización precisa de una firme
voluntad consagrada a su defensa, ante todo; se trata de atributos cuya
posibilidad material depende de la incesante función interpretativa de la Corte
Constitucional, indispensable para su protección y vigencia”.
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO EN COLOMBIA
La que aquí se consagra como fuente obligatoria, la Corte aclara que es el
Artículo 4° de la ley 169 de 1896, el que la erige en pauta meramente optativa
para ilustrar, en ciertos casos, el criterio de los jueces. Así dice el mencionado
Artículo en su parte pertinente:
"Tres Decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema de Justicia como
Tribunal de Casación sobre un mismo punto de Derecho, constituyen doctrina
probable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos...” (Subraya de la
Corte).
Sin embargo, la posición expuesta tuvo un cambio significativo merced a la
interpretación que la Corte Constitucional le dio al texto del Artículo 4º de la Ley
169 de 1896, al decidir una demanda de inconstitucionalidad propuesta contra
dicha regla. La Corte en la Sentencia C-836 de 2001 con ponencia del
Magistrado Rodrigo Escobar Gil, después de hacer un profuso análisis sobre el
valor normativo de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, valor que se
interpreta en íntima relación con la aplicación del principio de igualdad frente a
la Ley consagrado por la Constitución en su Artículo 13, encuentra que la teoría
del respeto al precedente como fuente de Derecho, es aplicable en Colombia,
doctrina que interpreta la Corte así:
«7.El fundamento constitucional de la fuerza normativa de la doctrina
elaborada por la Corte Suprema se encuentra en el Derecho de los ciudadanos
a que las Decisiones judiciales se funden en una interpretación uniforme y
consistente del ordenamiento jurídico.
Las dos garantías constitucionales de igualdad ante la ley –entendida ésta
como el conjunto del ordenamiento jurídico- y de igualdad de trato por parte de
las autoridades, tomada desde la perspectiva del principio de igualdad –como
objetivo y límite de la actividad estatal-, suponen que la igualdad de trato frente
a casos iguales y la desigualdad de trato entre situaciones desiguales obliga
especialmente a los jueces Por lo tanto, una decisión judicial que
desconozca caprichosamente la jurisprudencia y trate de manera distinta
casos previamente analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la
autonomía judicial, en realidad está desconociéndolos y omitiendo el
cumplimiento de un deber constitucional» (el resaltado es nuestro).
La Corte considera que el valor normativo formal de la doctrina judicial es una
consecuencia de la seguridad y de la confianza legítima en la administración de
justicia, que son el soporte para el ejercicio de las libertades individuales. En
términos de la Corte, la certeza que la comunidad jurídica tenga de que los
jueces decidirán los casos iguales de la misma forma, es una garantía de la
seguridad jurídica; interpretación que no violenta ni choca con la autonomía de
los jueces al aplicar el texto de la ley, pues estos se pueden apartar del
precedente histórica y tradicionalmente aplicado. Para ello siempre será
necesario, entonces, aportar razones y motivos suficientes a favor de la
decisión que se toma,31mucho más sí de lo que se trata es de garantizar el
Derecho a la igualdad, acogiendo argumentos ya esbozados por la
jurisprudencia para la resolución de un caso.
Así mismo, conviene precisar que no hay contradicción entre la tesis que aquí
se afirma y la sentencia C-131 de 1993, que declaró inexequible el Artículo 23
del Decreto legislativo 2067 del 91 en el cual se ordenaba tener "como criterio
auxiliar obligatorio" "la doctrina constitucional enunciada en las sentencias de
la Corte Constitucional", mandato, ese sí, claramente violatorio del Artículo 230
Superior. Lo que hace, en cambio, el Artículo 8 que se examina es referir a las
normas constitucionales, como una modalidad del Derecho legislado, para que
sirvan como fundamento inmediato de la sentencia, cuando el caso sub judice
no está previsto en la ley. La cualificación adicional de que si las normas que
van a aplicarse han sido interpretadas por la Corte Constitucional, de ese modo
debe aplicarse, constituye, se repite, una razonable exigencia en guarda de la
seguridad jurídica.
Es necesario distinguir la función integradora que cumple la doctrina
constitucional, en virtud del Artículo 8°, de la función interpretativa que le
atribuye el Artículo 4° de la misma ley, al disponer:
“Los principios del Derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán
para ilustrar la Constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a
su vez, norma para interpretar las leyes"
.
La disposición transcrita corrobora, además, la distinción que atrás quedó
hecha entre doctrina constitucional y jurisprudencia. Es apenas lógico que si el
juez tiene dudas sobre la constitucionalidad de la ley, el criterio del intérprete
supremo de la Carta deba guiar su decisión. Es claro eso sí que, salvo las
Decisiones que hacen tránsito a cosa juzgada, las interpretaciones de la Corte
constituyen para el fallador apenas valiosa pauta auxiliar, pero en modo alguno
criterio obligatorio, en armonía con lo establecido por el Artículo 230 Superior.
Lo anterior encuentra claro apoyo, además, en el Artículo 5° de la misma ley
153 de 1887, cuyo texto reza:
"Dentro de la equidad natural y la doctrina constitucional, la crítica y la
hermenéutica servirán para fijar el pensamiento del legislador y aclarar o
armonizar disposiciones legales oscuras o incongruentes" (Subraya la Corte).
La disposición destaca, nítidamente, la función que está llamada a cumplir la
Doctrina Constitucional en el campo interpretativo. Es un instrumento
orientador, más no obligatorio, como sí ocurre cuando se emplea como
elemento integrador: porque en este caso, se reitera, es la propia Constitución
-ley suprema-, la que se aplica.
La noción de Doctrina Constitucional hace referencia a las decisiones emitidas
por la Corte Constitucional en relación con fallos de tutela o Sentencias SU o
de unificación, que acoge el sistema de precedente constitucional como norma
jurisprudencial de carácter obligatorio, siempre que se den los presupuestos
señalados por la Corte Constitucional en las Sentencias C-083 de 1995 y T-123
del mismo año; requisitos que indican que se trate de casos cuyos supuestos
de hecho sean iguales o semejantes y que el núcleo esencial de los Derechos
fundamentales en juego sea el mismo.
En relación con las Sentencia tipo C o de constitucionalidad, la Corte distingue
la Doctrina Constitucional Integradora, que es fuente de Derecho obligatoria
para todas las autoridades y los particulares, de la Doctrina Constitucional
Interpretativa y la Jurisprudencia, que son apenas guías auxiliares o
subsidiarias que no comprometen el criterio autónomo del operador judicial. La
Corte introduce la teoría más o menos comprehensiva de modulación de los
efectos de las sentencias tipo C al establecer la figura de la Constitucionalidad
condicionada.
Aquí la Corte asume el papel de un legislador positivo, que entra a fijar subreglas que surgen del texto constitucional de textura abierta, que debe ser
modulado merced a la interpretación constitucional de la Corte.
El punto sin embargo esta en que las Sentencias de la Corte tipo C son de
obligatorio cumplimiento, esto es, tienen efecto erga omnes, frente a la cosa
juzgada explicita, es decir el contenido normativo que surge de la parte
resolutiva de las Sentencias. Igualmente serán obligatorios aquellos apartes de
las motivaciones o consideraciones de la Corte “(que guarden una unidad de
sentido con el dispositivo de la sentencia”, es decir, aquellos apartes que
constituyan ratio decidendi; en tanto que aquellos apartes que hacen relación a
la motivación general del fallo (obiter dictum), sólo tienen valor indicativo o
auxiliar, de conformidad con el tradicionalismo de fuentes. Tales motivaciones
indicativas o auxiliares denominadas usualmente obiter dictum no constituyen
cosa juzgada y por ende no son obligatorias. Así lo expresa entre otras muchas
providencias que reiteran este concepto la Sentencia C-131 de 1993.
Es interesante llamar la atención sobre el hecho de que la generalidad de los
operadores jurídicos en Colombia, reiteradamente hacen mención a la doctrina
constitucional, sin hacer la distinción entre Doctrina Constitucional Integradora,
Doctrina Constitucional Interpretativa y Jurisprudencia, conceptos que resultan
fundamentales para poder entender cabalmente las Sentencias emanadas de
la Corte Constitucional; tal aspecto resulta trascendente en el caso concreto de
las Sentencias que se refieren al sistema UPAC, tema que será tratado como
caso paradigmático de aplicación de la teorética expuesta, esto en el trabajo
final de este trabajo, en donde dependiente de los intereses de parte que se
defienden, se abusa del contenido teórico de los fallos.
Destacamos, no se puede hacer tabla raza del contenido temático y
argumentativo de los fallos de la Corte Constitucional, contenido que por
demás es extenso, por no decir que enciclopédico y faraónico, para pretender
que absolutamente todos los argumentos expuestos en las Sentencias aludidas
constituyen ratio decidendi y que por ende son de obligatorio cumplimiento. No
se le puede, impunemente, torcer el pescuezo a los fallos de la Corte
Constitucional, para pretender que de ellos dimane todo lo divino y humano, y
acomodar obiter dicta haciéndola pasar por ratio decidendi.
LAS REGLAS GENERALES DE DERECHO COMO FUENTES DEL
DERECHO EN COLOMBIA
Se dijo un poco más arriba que cuando el juez razona por analogía, aplica la
ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente
igual, para los efectos de su regulación jurídica, a la que sí lo está. Esta
particularidad se conoce en doctrina como analogía legis, y se la contrasta con
la analogía juris en la cual, a partir de diversas disposiciones del ordenamiento,
se extraen los principios generales que las informan, por una suerte de
inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en
una norma determinada.
Es claro que la segunda modalidad admite un proceso más complejo,
esforzado e intelectualmente riguroso, demandante de mayor análisis y de un
más elevado grado de abstracción, que puede desenvolverse en dos etapas:
a) en la primera, se escogen las disposiciones específicas aptas (ninguna de
las cuales comprende la situación sub judice).
b) en la segunda, se abstrae una regla implícita en las disposiciones
confrontadas, a partir de la cual se satisface el caso sometido a apreciación.
La tarea del intérprete, de análisis y síntesis al tiempo, se endereza al logro de
un único designio: explicitar lo que está implícito en el sistema y que ha de
servir de fundamento a la decisión.
Los principios así extraídos, tradicionalmente se los denomina reglas, aspecto
que ha sido cuestionado por la doctrina post-moderna, sin embargo ello no
constituye una ligereza del legislador colombiano de 1887, pues existe un
antecedente histórico que justifica tal denominación, así esta no sea, como se
verá más adelante suficientemente técnica. Tal nombre atañe, según cita de la
Corte Constitucional en la referida Sentencia C-083 de 1995, a la más pura
tradición del Derecho occidental en su raíz romana. En este sentido se
pronuncia, el profesor Hernán Valencia Restrepo en su trabajo sobre los
Principios Generales del Derecho. Respecto de la asimilación hecha por el
jurista preclásico Antiscio Labeón (año 45 A. C.) del término regla al de norma,
escribe:
"Se debe aclarar que la... sinonimia (regla = norma jurídica) no constituyó
novedad alguna, en cuanto a la significación estrictamente jurídica, porque la
regla desde siempre se había considerado extraída del Derecho vigente, del
Derecho positivo y, por lo consiguiente, parte integrante de éste, es decir,
norma jurídica." (Subrayado fuera de texto).
Y para instruir mejor su aseveración cita la definición de regla dada por Paulo:
"La regla es una proposición que expone brevemente el Derecho vigente. No
se toma el Derecho vigente de la regla sino la regla del Derecho vigente. Así,
pues, mediante la regla se transmite una breve descripción de las normas
vigentes y, como dice Sabino, es como un resumen del Derecho, que si falla en
algo resulta inútil". (Subrayas fuera del texto) Y más adelante añade:
"La antecedente interpretación se confirma con la de los glosadores (siglos XII
y XIII), para quienes la definición de regla del Digesto ('la regla es como un
resumen del Derecho vigente'), patentiza que es una generalización inducida
de los casos singulares: la regla reduce varios casos a uno. "...si las reglas son
generalizaciones inducidas de los casos resueltos por las normas particulares
del Derecho vigente, fuerza es concluir que tienen la misma naturaleza jurídica
de las normas de las cuales son extraídas. Más escuetamente, las reglas son
normas jurídicas como lo son las normas particulares que han resuelto los
casos. (Subrayas fuera de texto).
Ahora bien, lo importante es dejar establecido que las Reglas Generales del
Derecho; son esencialmente criterios de valoración inmanentes al orden
jurídico, que se caracterizan por un exceso de contenido deontológico o
axiológico, que para los positivistas clásicos tienen un carácter general,
constituyen las normas fundamentales del sistema, y pueden hallarse en el
sistema en forma expresa, normalmente en la Constitución nacional o norma
fundamental, pero en la mayoría de los casos se encuentran no expresos en el
sistema y deben ser hallados por deducción, en el espíritu del sistema. Tal y
como lo ha expuesto Prieto Sanchís, siempre que en el lenguaje de los juristas
se utiliza el término «principios», se encuentra latente el problema de la
plenitud del sistema o la necesidad de elegir entre distintos significados de una
disposición normativa dudosa; sin perjuicio de que se busque alcanzar
soluciones moralmente plausibles cuando una determinada norma o regla
conduce a un resultado que se juzga inaceptable, reprochable o éticamente
susceptible de corrección. Se trata de una cierta clase de normas que cuentan
con algún respaldo institucional y, muy particularmente, las que cuentan con el
respaldo de la Constitución Nacional, que en el caso Colombiano encuentran
su reconocimiento en el Artículo 230 inciso 2º de la Carta, pero igualmente la
Ley 153 de 1887 artículo 8º; normas que ofrecen la dificultad de tener un
carácter implícito, pues se trata de normas que no aparecen concretamente
recogidas en ninguna ley o costumbre, sino que son construidas en sede
interpretativa por el fallador o juzgador, pero además cumplen una doble
función: por una parte llenan las lagunas o vacíos dejados por el legislador,
pero por otra parte constituyen un criterio hermenéutico en caso de duda
interpretativa frente a los llamados «casos difíciles».
Una buena parte de los teóricos post-modernos del Derecho, entre ellos
principalmente Ronald Dworkin34 y Robert Alexy,35 prefieren hablar de
Principios Generales del Derecho, para distinguirlos de las reglas de Derecho.
La discusión acerca de los principios jurídicos arranca, en la teoría del Derecho
contemporáneo con un artículo publicado por Ronald Dworkin en 1967 titulado
« ¿Es el Derecho un sistema de reglas?» que luego se incorporó en el famoso
texto «Los Derechos en serio» en el trabajo segundo intitulado «El modelo de
las normas (I)»36 en donde Dworkin de manera precisa, ataca la que él
denomina «la versión más poderosa del positivismo jurídico» propuesta por H.
L. A. Hart, según la cual el Derecho esta formado exclusivamente por reglas.
Para Dworkin en el Derecho aparecen otro tipo de normas, que si bien, están
orientadas a determinadas decisiones sobre la obligación jurídica en
circunstancias determinadas, operan de forma diferente. Su origen “no se basa
en una decisión particular de ningún tribunal u órgano legislativo, sino en un
sentido de convivencia u oportunidad que, tanto en el foro como en la
sociedad, se desarrolla con el tiempo.”38 En el Derecho no sólo hay normas,
sino también algo lógicamente distinto, «los principios». Descubrir que un
principio es un principio jurídico no es un ejercicio que se agote en la
constatación sociológica o histórica acerca de los comportamientos observados
en una determinada sociedad por parte de sus operadores jurídicos, sino que
supone el desarrollo de una argumentación justificadora. En este sentido, los
principios operan en el campo de la justificación o argumentación y no en el
campo del descubrimiento o descripción del Derecho vigente.
Las reglas se aplican «todo-o-nada», es decir, si se dan los hechos que
estipula una regla, entonces o bien la regla es válida, en cuyo caso la
respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, en cuyo caso no se aplica
y queda excluida del sistema jurídico. Los principios en tanto, tienen una
«dimensión de peso o importancia» lo que implica que frente a un hecho o
conjunto de hechos que deben ser regulados, el principio puede o no ser
aplicado dependiendo de los criterios de razonabilidad del intérprete, de forma
tal que si decide no aplicar el principio y ponderar la aplicación de otro principio
diferente que se le opone, este hecho implica que el principio no desaparece,
sino que simplemente es superado por otro principio de mayor fuerza o
valencia. Para Dworkin, los principios por sí mismos nunca determinan por
completo el contenido de una decisión particular. Deberá preferirse la que sea
moralmente más fuerte; una mejor moral supone, pues una mejor justificación
del ordenamiento jurídico. Para Dworkin los principios valen como principios
jurídicos por que son principios morales que explican y justifican el conjunto del
Derecho, por que son principios morales buenos y justos que resultan
coherentes con un Derecho básicamente justo.
A su turno el publicista y ius-filósofo argentino Genaro R. Carrió, al expresar
innegables reparos a la propuesta teórica de Ronald Dworkin, para dejar ver
que lo que éste llama "principios" es reductible, finalmente, a reglas (normas
positivas) del ordenamiento, apunta:
"No existe la pretendida diferencia lógica entre las reglas jurídicas (entendidas
aquí como normas) y las pautas del tipo de la que expresa que a nadie debe
permitírsele beneficiarse con su propia trasgresión “(que Dworkin considera un
principio no reductible a norma).
El test final y definitivo que permite establecer si una "regla general de
Derecho" (denominada a veces "principio") es o no parte del sistema positivo,
reside en verificar si resulta o no conforme con la Constitución, así ésta no la
contenga de manera evidente. En términos hartianos, si es o no reconocible
como elemento de un sistema normativo, acorde a la regla de reconocimiento.
Por eso concluye Carrió:
“Nada hay en la noción de una regla de reconocimiento que obste a que una
pauta del tipo de la que dice que a nadie debe permitírsele beneficiarse con su
propia trasgresión sea una regla del sistema si satisface los requisitos
establecidos en aquella regla última.”
Sin duda alguna hay razón en la ley 153 de 1887, pues sólo extinguida la
fuente principal faculta para concurrir a la subsidiaria. Por eso el Artículo 13
dispuso:
“La costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana constituye
Derecho, a falta de legislación positiva.”
Podría batallarse, en teoría, si tal disposición resulta conforme con la Carta del
91, pero la Corte Constitucional puso fin a todo cuestionamiento sobre el punto,
al declararla exequible en la aludida sentencia C-224 de mayo de 1994. Está
pues vigente en nuestro Derecho la analogía Juris como fuente formal principal
y elemento integrador del ordenamiento. El juez que se auxilia de ella, a falta
de legislación, funda también su fallo en el Derecho positivo, pero, esta vez, en
una norma de carácter consuetudinario.
LOS PRINCIPIOS GENERALES EXTRA-SISTEMÁTICOS O
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMO FUENTES DEL
DERECHO EN COLOMBIA
Aquí siguiendo muy de cerca los planteamientos del Maestro Carlos Gaviria, en
la Sentencia C-083 de 1995, me limito a hacer un esbozo preliminar del
problema de los Principios Generales del Derecho, que deje planteada la
dificultad en el trabajo hermenéutico de Principios. En este orden de ideas y en
términos de la Corte Constitucional:
“¿a qué alude entonces, es ahora la pregunta pertinente, la expresión
Principios Generales del Derecho en el contexto del Artículo 230 de la Carta
del 91? A estas alturas, es preciso retomar algunas afirmaciones hechas atrás.
Si el juez tiene siempre que fallar (en nuestro ordenamiento tiene además el
deber jurídico de hacerlo), y en el Estado de Derecho, como exigencia de la
filosofía del sistema, debe edificarse la sentencia sobre los fundamentos que el
mismo Derecho señala, ¿qué debe hacer el fallador cuando los elementos
contingentes del Derecho positivo se le han agotado sin encontrar en ellos
respaldo para su decisión?”
El sistema colombiano, faculta al Juez de la causa a acudir a contenidos extrasistemáticos, a los que el propio sistema remite formalmente V.gr.: el Derecho
natural, la equidad, la buena fe, el enriquecimiento sin causa, la teoría de la
imprevisión, en últimas a los "Principios Generales del Derecho", expresiones
todas que claman por una concreción material que sólo el juez puede y debe
llevar a término. Se trata entonces de principios que no colmen las condiciones
de la regla de reconocimiento y, por ende, no hacen parte del ordenamiento
pues no son materialmente reductibles a la Constitución.
En términos de Carrió:
Ahora bien: cuando se trata no de integrar el ordenamiento sino de escoger por
una entre diversas interpretaciones posibles de una norma que se juzga
aplicable, entran a jugar un importante papel las fuentes jurídicas permisivas
(en el sentido de que no es obligatorio para el juez observar las pautas que de
ellas se desprenden) tales como las enunciadas por el Artículo 230 de la Carta
como "criterios auxiliares de la actividad judicial".
Si un juez, en la situación límite antes detallada, acude a la equidad como
cimiento de su fallo, no habrá hecho nada diferente de proyectar al caso sub
judice su pensamiento de lo que es la justicia, edificando a partir de ella un
principio que materialmente no hace parte del sistema pero que encuentra en él
su fundamento formal. El juez en cuestión deberá entonces esmerarse en
revelar que su decisión está justificada por un principio ético o político (en todo
caso extra-jurídico), al que él adhiere y a cuya invocación lo autoriza
expresamente el Derecho positivo. No será, pues, su determinación arbitraria la
que informe el fallo, sino las ideas, genéricamente mentadas por el
ordenamiento como Derecho natural o equidad, esta última en el más inflexible
sentido aristotélico del término. Uno y otra sirven pues al propósito de que el
fallo resulte siempre razonable y proporcionado. Los Artículos 4° y 5° de la ley
153 de 1.887 resultan, así, corroborados por la nueva Carta. Recordemos que
en términos de Aguiló Regla, se hace mención aquí a normas jurídicas
producto de la elaboración racional del propio Derecho, vía interpretación
judicial, que surgen merced a la aplicación del método jurídico.41 Se trata en
últimas de un «Derecho implícito» entendido como aquel que es resultado de la
elaboración racional del Derecho explícito; se trata de normas jurídicas que son
un tipo de pauta de conducta en la que no se define caso, ya que no cuentan
con un supuesto de hecho.
LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO EN COLOMBIA
La Doctrina en el régimen jurídico colombiano nunca ha sido entendida como
fuente principal de Derecho, simplemente se la comprende como una fuente
auxiliar que tiene un valor científico pues colabora en el entendimiento de la
Ley de una forma sistemática, lógica y desinteresada. Busca esencialmente
una interpretación armónica e integradora del sistema jurídico.
Sin embargo dicha fuente no ha sido expresamente reconocida como
obligatoria.
Bonnecase, seguido por la gran mayoría de autores nacionales, expresa así el
concepto de doctrina:
“Se entiende por doctrina, cuando se opone este término a la jurisprudencia y a
la práctica judicial, el estado de las concepciones sobre el Derecho y el
conjunto de las soluciones positivas en la forma como las reflejan las obras de
escritores de asuntos jurídicos”.
Se piensa por la gran mayoría de autores, tanto nacionales como extranjeros,
que la doctrina se reduce a un flujo de opiniones individuales, y que debe ser
considerada en la medida en que representa un argumento de autoridad
suficiente cuando proviene de hombres probos y reconocidos en el mundo
jurídico por su sapiencia e idoneidad en el campo jurídico.
Una tendencia post moderna pone en entredicho la consideración sobre la
subsidiaridad de la doctrina como fuente de Derecho, pues al analizar la forma
como se argumenta y utiliza la experiencia de los doctrinantes colombianos,
particularmente en el campo del Derecho privado; se encuentra que la
aplicación que hacen jueces y abogados de la doctrina existente, no se reduce
a una simple opinión de carácter científico que es más o menos recogida por
los prácticos y operadores jurídicos. Por el contrario, se observa que una buena
parte de la doctrina más reconocida, siendo respetada y seguida por un
número importante de operadores jurídicos, a generado lo que Diego Eduardo
López en su tesis de grado para optar al doctorado en Derecho de la
Universidad de Harvard, The Formation of Legal Classicism:
Reception
and
Uses
of
Exégèse
and
Conceptualism
in
Particular
Jurisprudence, denomina misreading, entendido como lecturas alternativas,
lecturas transmutadas o transformadas o «malos entendidos» o si se quiere
malas lecturas de la teorética jurídica universal,43 que es acogida por los
doctrinantes locales, adaptada a la realidad nacional, en una mixtura suigeneris
que determina un Derecho autóctono caracterizado por su sincretismo, en
donde la aplicación literal de la ley basada en la escuela exegética no
corresponde precisamente al modelo expuesto por Ecole de là exégèse, sino
que por el contrario da lugar a un literalismo que en defensa de la regla del
código, al interpretar toma en cuenta los alcances y entendimientos que los
doctrinantes locales asimilan y recomiendan, basados en las escuelas clásicas
europeas; pero ofrece un cariz o matiz que va más allá de la simple literalidad
del código.
Es importante recalcar en este punto, que dichos doctrinantes no solamente
han aplicado las corrientes francesas clásicas de la exégesis, sino que
igualmente y en buena medida han sido influenciados, primeramente por el
conceptualismo alemán con Savigny a la cabeza, posteriormente basados en la
teorética expuesta por la jurisprudencia de intereses (Begriffsjurisprudez) de
Philipp Heck y Ihering en Alemania, y luego con las corrientes de la
interpretación científica del Derecho de Françoise Geny; escuelas que predican
la necesidad de una hermenéutica racional y lógica que se aleja del texto de la
Ley y esta mucho más cercana de la realidad material de la sociedad en que se
aplica la norma.
En la conciencia legal local, la doctrina, considerada racionalmente como una
fuente supletoria o secundaria, en forma inconsciente se ha constituido en
pieza vital de la teorética jurídica colombiana; pues como bien lo expresa el
Profesor Diego Eduardo López, el Derecho colombiano, por lo menos el
Derecho privado, no se ha entendido simplemente como sinónimo del código
civil, sino que en la práctica hace referencia al código civil más las
interpretaciones y conceptos emitidos por los doctrinantes reconocidos del
país, que superando el simple literalismo, han creado una verdadera trama
teórica que los prácticos del Derecho, los operadores jurídicos utilizamos y
aplicamos todo el tiempo. Basta con observar los alegatos de conclusión que
los abogados litigantes presentamos como memoriales de cierre del proceso,
previo a que se dicte Sentencia, pero igualmente el estudio de las providencias
que Jueces y Magistrados emiten en su diario que hacer, piezas procesales en
que sistemática y reiteradamente, en forma inconsciente, los operadores
jurídicos efectuamos citas de autor, transcripciones literales del pensamiento
legal expuesto por un grupo claramente referenciado de autores clásicos
nacionales,45 así como un grupo de connotados tratadistas extranjeros; en
donde como argumento de autoridad se incluyen párrafos enteros de la obra de
estos doctrinantes, para reforzar las posiciones hermenéuticas planteadas por
los operadores jurídicos frente a las normas positivas. Esto me permite concluir
que el sistema de interpretación y aplicación del Derecho en Colombia, no es
esencialmente un sistema legalista o de interpretación aferrada al texto positivo
del código, sino que se trata de un sistema intermedio entre una elucidación
literal de la norma, con un respeto hierático a la Ley, unido a las lecturas e
interpretaciones que autores reconocidos por vía de doctrina han hecho de
dichas normas legales.