Las tensiones en el derecho constitucional

LAS TENSIONES EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL1
Por Pablo Luis Manili
I. Introducción:
Juan Bautista Alberdi definía a la constitución como un pacto político
fundacional, siguiendo a las doctrinas contractualistas de Hobbes y Rousseau. El
derecho constitucional es, por lo tanto, la consagración normativa de ese pacto; es la
normativización (o juridización) de un acuerdo político y social.
Ello implica que, al ser un pacto, la constitución expresa una transacción, un
consenso entre distintas ideologías que conviven en el seno de la sociedad: políticas,
económicas, sociales, religiosas, militares, educativas, culturales, etc. En algunos países,
inclusive, la transacción o consenso se da entre razas, grupos étnicos o nacionales,
idiomas, etc. A diferencia del derecho infraconstitucional, la ley fundamental no es una
disposición dictada por el Estado unilateralmente para ser cumplida por los particulares
(derecho privado) o por el Estado mismo (derecho público), sino que es una norma
adoptada por el pueblo para crear un Estado y para que luego sea aplicada a gobernantes
y gobernados.
Esa diferencia ontológica entre el derecho constitucional y las demás ramas del
derecho genera que éste tenga caracteres que las otras no presentan. En este trabajo nos
ocuparemos de uno de ellos, que es la existencia de tensiones en su seno. Entendemos
que dentro del derecho constitucional existen tensiones, confrontaciones, discusiones
que, paradójicamente, solo pueden ser solucionadas con aplicación de la propia
constitución, mediante su recta interpretación por los poderes constituidos competentes
para hacerlo.
Como es sabido, las constituciones en general dividen el poder de varias
maneras: (i) Con un criterio temporal: poder constituyente y poderes constituidos; (ii)
Con un criterio funcional: poder ejecutivo, legislativo y judicial y (iii) Con un criterio
territorial: en los estados federales se agrega la división poderes federales, provinciales
y municipales. En cada una de esas divisiones se dan las tensiones que analizaremos a
continuación.
1
Publicado en La Ley del 1 de marzo de 2011.
II. La tensión poder constituyente - poderes constituidos
a) En primer lugar, es posible verificar, en las constituciones más recientes, una
desconfianza del constituyente hacia los poderes constituidos, que se traduce en:
(i)
Un exceso de reglamentarismo: Las constituciones regulan materias que
generalmente se reservaban al legislador (la constitución de Brasil, de 1988,
se ocupa de regular cuestiones tales como la propiedad de las tierras rurales,
ciertas cuestiones de derecho de familia, etc).
(ii)
La imposición de la obligación expresa de sancionar ciertas leyes
reglamentarias. Por ejemplo, en Argentina: la ley de ética pública (art. 36
CN), la reglamentación de la iniciativa y la consulta popular (arts. 39 y 40
CN), la creación y funcionamiento de diversos órganos: Auditoría General
de la Nación (art. 85 CN), Defensor del Pueblo (art. 86), Comisión
Bicameral Permanente de Seguimiento y control de ciertos decretos por el
Congreso (art. 99 inciso 3 CN), Ministerio Público (art. 120 CN), etc.
(iii)
La exigencia de mayorías especiales para la sanción de ciertas leyes. En
Argentina se necesita mayoría absoluta, por ejemplo, para las siguientes:
establecimiento o modificación de asignaciones específicas de recursos
coparticipables (art. 75 inciso 3 CN), sistema electoral y partidos políticos
(art. 77 CN), reglamentación de la Auditoría General de la Nación (art. 85
CN) y del Consejo de la Magistratura (art. 114 CN), creación de la comisión
de seguimiento de los decretos de necesidad y urgencia (en adelante DNU)
por el Congreso (art. 99 inciso 3 CN), etc. Además, se necesita el voto de los
dos tercios para la designación y remoción del Defensor del Pueblo (art. 86
CN), para elevar tratados de derechos humanos a la jerarquía constitucional
o para aprobar la denuncia de los tratados que tienen esa jerarquía (art. 75
inciso 22 CN).
(iv)
Las referencias que las constituciones reformadas en las últimas décadas del
siglo XX2 formulan al derecho internacional de los derechos humanos. Esto
2
España, Portugal, Brasil, Chile, Colombia, Nicaragua, Guatemala, Ecuador, Paraguay,
Argentina, etc. Al respecto puede verse nuestro libro El Bloque de Constitucionalidad. La
recepción del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional
argentino, Buenos Aires, La Ley, 2003, pág. 105 y ss.
también puede ser considerado una desconfianza hacia los poderes
constituidos. Así sea para asignarle una determinada jerarquía (Argentina,
Venezuela), o para reconocerle el carácter de fuente colateral de derechos
(Portugal, Chile), o bien como pauta interpretativa de los derechos
contenidos en la carta magna (España, Perú), es evidente que el resultado de
esa referencia es el de aumentar el cúmulo de normas que se colocan por
encima de los poderes constituidos, con el agregado de que, al ser normas de
fuente externa (o heterónoma, como enseñaba el maestro Bidart Campos3),
no son susceptibles de ser modificadas por los poderes constituidos, ni
siquiera con mayorías agravadas o con unanimidad en el poder legislativo;
solo podrían ser denunciados frente a la comunidad internacional para
desobligar al Estado, pero ello tiene un alto costo político (interno y
externo).
b) En segundo lugar, y en forma paralela a esa desconfianza del constituyente, los
poderes constituidos incurren muy frecuentemente en graves incumplimientos de los
mandatos del constituyente:
(i)
El Poder Ejecutivo suele desbordar las atribuciones que la carta magna le
confiere, haciendo abuso de los decretos de necesidad y urgencia y de las
delegaciones legislativas.
(ii)
El Congreso suele demorar la sanción de las leyes que la propia constitución
manda dictar. Basta con dos ejemplos: la ley de seguimiento y control de los
DNU en Argentina demoró 12 años y la de reglamentación de la Auditoría
General de la Nación aún no se sancionó y han transcurrido —a la fecha en
que escribimos estas líneas— más de dieciséis años desde la reforma.
(iii)
El Poder Judicial, por su parte, cada vez que guarda silencio o —peor aún—
convalida actos de los otros poderes que violan la constitución, también se
convierte en cómplice de esa violación. Sirven como ejemplo las constantes
convalidaciones de las normas de emergencia.
3
Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino. Tomo
III. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la Reforma Constitucional de 1994,
Buenos Aires, Ediar, 1995, pág. 284 y ss.
Estamos en presencia, por lo tanto, una tensión basada en la desconfianza del
constituyente y en los incumplimientos de los poderes constituidos. Pareciera que
ambos se retroalimentan: a mayor desconfianza del constituyente, más cantidad de
previsiones enderezadas a orientar el accionar del legislador y más cantidad de
incumplimientos por parte de éste. La doctrina de la inconstitucionalidad por omisión,
de gran desarrollo doctrinario y escasa acogida jurisprudencial en nuestro país, es un
paliativo para los efectos nocivos de esta tensión, pero lamentablemente, nuestros jueces
aún no la han aplicado con la frecuencia que deberían hacerlo, especialmente a nivel de
la cabeza del poder judicial. Para ser realistas digamos que no puede esperarse que se
controlen las omisiones inconstitucionales cuando no se controlan adecuadamente los
actos que asumen ese carácter (leyes y decretos).
III. La tensión poder ejecutivo – legislativo:
La segunda tensión que detectamos se localiza en la arquitectura constitucional, en el
diseño mismo del sistema de funciones y poderes que la constitución consagra. Nos
referimos a la tensión entre los poderes ejecutivo y legislativo, en la cual subyacen otras
tensiones: [eficacia versus legalidad] y [celeridad versus debate democrático].
Nos referimos a la “eficacia” como la posibilidad de que quienes ejercen el poder
adopten decisiones en forma rápida y expedita, de modo tal de conjurar las situaciones
de emergencia o de crisis que se presenten. A su vez, la voz “legalidad” la utilizamos
como sinónimo de la existencia de un debate democrático robusto, con respeto por las
minorías, apego al principio de reserva de ley y, fundamentalmente, con intervención
del órgano deliberativo por excelencia (el Congreso de la Nación) antes de la adopción
de una medida. A ello puede agregarse la intervención de los órganos de control en
forma concomitante (Auditoría General de la Nación) y posterior a la ejecución de las
decisiones (Tribunal de Cuentas, Poder Judicial, Ministerio Público). Es evidente que
ese debate atenta contra la celeridad en la toma de decisiones, lo cual está reñido con la
pretensión de eficacia. Así definidos, ambos conceptos resultan ser opuestos, en el
sentido de que a mayor eficacia, menor legalidad y a mayor legalidad menor eficacia.
Siempre que uno crece lo hace a expensas del otro y viceversa.
En las constituciones decimonónicas y en las sancionadas hasta el final de la Primera
Guerra Mundial esta tensión no era tan notoria; pero en las constituciones sancionadas
(o reformadas sustancialmente) luego de la Segunda Guerra Mundial aparece con mayor
evidencia. En algunos casos, ese diseño se orienta a conferir a los órganos de poder una
mayor eficacia y en otros se dirige a garantizar una mayor legalidad, aunque no siempre
el diseño normativo va de la mano con la realidad, dado que la constitución formal y la
material no siempre coinciden.
Los temas en los que se manifiesta la tensión entre eficacia y legalidad son básicamente:
el dictado de DNUs, la delegación legislativa (en adelante DL), la promulgación parcial
de las leyes (en adelante PPL), la posibilidad de que el Jefe de Gabinete modifique
partidas de la ley de presupuesto (tal como prevé, absurdamente, el art. 37 de la ley de
administración financiera4). Es decir, para definirlos genéricamente, en las facultades
legislativas del poder ejecutivo. Es evidente que el dictado de normas es más ágil
cuando quien legisla es un órgano unipersonal que cuando quien lo hace es uno
colegiado, pero no es menos cierto que la democracia y la república exigen la
intervención de órganos colegiados para el dictado de normas generales. Cuando el
ejecutivo usurpa funciones del Congreso o cuando éste formula delegaciones indebidas,
se gana tiempo pero se resiente el debate democrático y se debilita la república.
IV. La tensión entre los poderes políticos y el poder judicial:
No son los poderes ejecutivo y legislativo los únicos implicados en las tensiones que
venimos mencionando, ya que el poder judicial también las mantiene con los demás
poderes, por ejemplo:
a) Cuando ejerce ciertas atribuciones que consuetudinariamente consideró propias pero
que, en estricta legalidad, debería ejercerlas el Congreso: la fijación del importe de las
multas establecidas en los códigos procesales, la reglamentación de las formalidades de
los escritos y de ciertos recursos5 (incluida la fijación del valor del depósito para la
Art. 37 de la ley 24.156: “…El Jefe de Gabinete de Ministros puede disponer las
reestructuraciones presupuestarias que considere necesarias dentro del total aprobado por
cada ley de presupuesto, quedando comprendidas las modificaciones que involucren a gastos
corrientes, gastos de capital, aplicaciones financieras y distribución de las finalidades…”.
5
La Acordada nº 4/2007 reglamentó ciertos aspectos formales del recurso extraordinario,
creando requisitos que no surgen de norma jurídica alguna.
4
queja en el recurso extraordinario, que fue quintuplicado por vía de acordada6), la
creación de la figura del amicus curiae por medio de una acordada7, etc. etc. A ello se
suman los gravísimos excesos cometidos por la Corte cuando dictó acordadas en las que
ejerció el control de constitucionalidad por fuera de una causa judicial para convalidar
gobiernos de facto8.
b) Cuando es llamado a juzgar la validez de las funciones legislativas ejercidas por el
poder ejecutivo: Una mayor permisividad y un menor control judicial respecto de los
DNU, la DL y la PPL generarán una mayor eficacia del gobierno, pero le restarán
legalidad (en el sentido expresado más arriba) y debate democrático. Al contrario, un
sistema constitucional que prohíba en absoluto el ejercicio de facultades legislativas por
el ejecutivo gozará de una admirable cuota de legalidad, pero le quitará eficacia al
gobierno.
Ya desde su texto (es decir, sin perjuicio de las leyes de desarrollo constitucional, de la
jurisprudencia del máximo tribunal, de la costumbre, de las prácticas parlamentarias,
etc.) las constituciones muestran una mayor adhesión a uno o a otro de los valores en
pugna, pero es en el campo de la interpretación judicial de la constitución donde se
verifica con mayor claridad quién gana la batalla. Ello es así, entendemos, porque la
tendencia de rebasar los límites que la constitución le pone es habitual en el poder
ejecutivo, como también es habitual que el legislativo, si está manejado por el partido
de gobierno, delegue muchas funciones en el ejecutivo y al mismo tiempo guarde
silencio respecto de los desbordes de éste. Basta recordar, como ejemplo, la batalla que
se dio en Argentina a principios de 2010 por la decisión del ejecutivo de utilizar
reservas del Banco Central por medio de un DNU para el pago de la deuda externa (en
clara violación del art. 75 inciso 7 CN). Ello generó una sucesión de medidas cautelares,
anulación de decretos por el Congreso, dictado de nuevos decretos para eludir las
medidas cautelares vigentes, denuncias de presiones a los magistrados intervinientes,
etc.
6
La Acordada nº 2/2007 quintuplicó el importe que debe ser depositado al momento de
interponer el recurso de queja según el art. 286 CPCC.
7
Acordada CSJN nº 28/2004, Fallos, 327:2997 y Acordada nº 85/2007 de la Cámara Nacional
Electoral.
8
Fallos 158:290, 196:5 etc.
El árbitro final de esta tensión es el poder judicial, que es quien inclina la balanza a
favor de uno o de otro poder, a favor de la eficacia o de la legalidad, convalidando o no
lo actuado por los demás poderes. A modo de ejemplo: en fallos como “Peralta”9
(1990), “Cocchia”10 (1993), “Bustos”11 (2004) y “Massa”12 (2006) evidentemente gana
la eficacia, por cuanto la Corte convalidó ejercicios abusivos de las facultades
legislativas del poder ejecutivo. Mientras que en fallos como “Video Club Dreams”13
(1995), “Verrocchi”14 (1999), “Selcro”15 (2003), “Provincia de San Luis”16 (2003) y en
cierto modo “Consumidores Argentinos”17 (2010) parece haber primado la legalidad por
encima de la eficacia.
c) Las tensiones que venimos describiendo entre el poder judicial y los demás poderes
(ejecutivo y legislativo) también se manifiestan en el espinoso tema de las cuestiones
políticas no justiciables, que son aquellas en las cuales el poder judicial se excusa de
intervenir por considerarlas privativas de los otros poderes. Una mayor amplitud de la
lista de estas cuestiones implica una retirada del poder judicial y el imperio de la
discrecionalidad absoluta, sin control constitucional. Por otra parte, la negación de esa
doctrina o bien su aplicación muy estrecha puede generar la judicialización de la
política. También en este punto la jurisprudencia de la Corte muestra vaivenes 18, aunque
la tendencia general apunta hacia una mayor judicialización de cuestiones que antes
eran consideradas políticas. Muestra de ello es lo resuelto en las causas “Bussi”19 de
2007 y “Patti”20 de 2008, en las que la Corte anuló decisiones de la Cámara de
Diputados de la Nación referidas a los títulos de los diputados electos.
9
Fallos 313:1513.
Fallos 316:2624.
11
Fallos 327:4495.
12
Fallos 329:5913.
13
Fallos 318:1154.
14
Fallos 322:1726.
15
Fallos 326:4251.
16
Fallos 326:417.
17
Puede verse el fallo y nuestro análisis de él en Jurisprudencia Argentina, Suplemento
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, 2010-II:52.
18
Puede verse un análisis de varios fallos sobre esta materia en nuestro libro Evolución de la
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (1863-2007), Buenos Aires,
Universidad, 2007, pág. 289.
19
Fallos 330:3160.
20
Fallos 331:549.
10
V. La Tensión entre los poderes políticos y otros actores constitucionales:
En las últimas décadas es dable constatar la existencia de una mayor cantidad de actores
entre los que se reparte el poder dentro y fuera del Estado. En efecto: a la tríada
tradicional (ejecutivo, legislativo y judicial) se agregaron:
a) Dentro del Estado: órganos de control intra o extra-poder, etc. (auditorías,
defensores del pueblo, ministerio público, controladurías, sindicaturas,
tribunales de cuentas, etc.). Algunos de ellos son de rango constitucional y otros
fueron creados por leyes. Debe computarse también la proliferación de estos
órganos a nivel provincial, merced a la ola de reformas constitucionales
realizadas en los entes federados desde 1983 a la fecha.
b) Fuera del Estado: partidos políticos de alcance nacional (inexistentes en 1853),
grupos de presión, lobbies, sindicatos, universidades autónomas, organizaciones
no gubernamentales (algunas de ellas, incluso, transnacionales), multi-medios de
prensa21, etc.
Esa múltiple intervención de sujetos en el debate de las políticas públicas atenta contra
la celeridad en la toma de decisiones, ya que todos opinan, todos controlan (o deberían
hacerlo) y todos quieren influir en las decisiones de los poderes políticos. Ello genera,
por un lado, la profundización de la democracia, pero por otro, produce que la realidad
institucional a la que el derecho constitucional debe ser aplicado no es la misma hoy que
a mediados del siglo XX, sino que todo es más complejo. Como resultado de ello, las
funciones a cargo de los poderes del Estado también son más complejas se encuentran
más compartimentadas por la existencia de más actores, como ya se dijo. Al estar más
compartimentadas surgen mayores tensiones entre los distintos actores, por lo cual esa
complejidad se proyecta hacia dentro del seno del Estado y genera conflictos de poder,
por ejemplo: pedidos de informe del Congreso al ejecutivo, anulación de DNUs,
exhortaciones del Defensor del Pueblo o requerimientos de la Auditoría General de la
Nación a los demás poderes, acusaciones del Ministerio Público a funcionarios
corruptos, etc.
21
Recuérdese que nuestra constitución histórica no contemplaba la posibilidad de que existieran
medios de prensa de alcance nacional (por eso el art. 32 prohíbe imponer sobre la prensa la
jurisdicción federal), mientras que en la actualidad los hay con alcance a todo el mundo.
VI. Federalismo versus Centralismo:
En los Estados federales existe una constante puja entre la federación y los estados
particulares o provincias. Los ejemplos sobran:
a)
Desde los primeros tiempos del constitucionalismo universal encontramos rastros
de esta tensión: (i) el fallo “Fletcher vs. Peck”22 dictado por la Corte Suprema de
los Estados Unidos de Norteamérica en 1810 fue el primero en que se declaró la
inconstitucionalidad de una ley local por parte del poder judicial federal y generó
acerbas críticas de todos los sectores; (ii) el fallo “Mc. Culloch vs Maryland”23
dictado por el mismo tribunal en 1819 es otra muestra de ello. En él se discutía la
validez de normas estaduales que pretendían gravar las operaciones de un banco
federal y la Corte dejó constancia de su opinión en cuanto a que el poder de gravar
implica el poder de destruir.
b)
En la etapa de formación del Estado federal argentino encontramos las constantes
luchas entre Buenos Aires y el interior hasta 1859 (en que se celebró el Pacto de
San José de Flores), sin olvidar el hecho de que existieron dos constituciones
unitarias (1819 y 1926) que no llegaron a aplicarse, justamente por ese carácter.
c)
Desde los primeros años posteriores a la instalación de la CSJN comenzó una
sinuosa jurisprudencia de ésta referida a los establecimientos de utilidad nacional,
ora convalidando, ora invalidando las medidas adoptadas por las provincias en
estos territorios24, revelando así cómo el péndulo se balanceaba desde una mayor
ingerencia del gobierno federal hacia una mayor autonomía de las provincias en
ellos25.
d)
La práctica del recurso extraordinario federal (REF) por arbitrariedad de sentencia
también revela vaivenes entre una mayor permisividad y una mayor estrictez en su
concesión. Toda interpretación extensiva de esta vía de acceso a la Corte implica
22
6 Cranch. (10 US) 87.
4 Wheat. (17 US) 316.
24
Hemos analizado esa evolución en nuestro libro Establecimientos de Utilidad Nacional (art.
75 inciso 30 CN), Buenos Aires, Universidad, 2004, pág. 45 y ss.
25
Varias doctrinas pueden extraerse de la jurisprudencia de la Corte en la materia: (i) Período de
la legislación y jurisdicción nacionales exclusivas y excluyentes (1876, en que se dictaron los
primeros fallos en esta materia a 1949); (ii) tesis de la no interferencia con la finalidad del
establecimiento (1949 a 1968); (iii) regreso a la doctrina de la legislación y jurisdicción
nacionales exclusivas y excluyentes (1968 a 1975); (iv) vuelta a la tesis de la no interferencia
con la finalidad del establecimiento (1975 a 1980); (v) tesis de la no interferencia y de los
poderes provinciales residuales (1980 a 1994 en que se reformó la constitución).
23
una posible lesión a las autonomías provinciales: cuando se lo interpone en causas
que ab initio no son de competencia de la justicia federal y que, por lo tanto,
tramitan ante la justicia provincial, se advierte que la admisibilidad del REF es aún
más estricta que en aquéllas que sí lo son. Eso es porque en ellas, la intervención
del poder judicial federal a través de su cabeza (la Corte) puede implicar una
intromisión del gobierno federal en las autonomías provinciales, dado que la
constitución consagra para las provincias el derecho-deber de organizar su
administración de justicia y establece que, cumplido ese derecho-deber por parte
de éstas, el gobierno federal solo podrá inmiscuirse en las cuestiones locales
cuando en una causa esté en juego alguna norma de la Constitución Nacional, sea
de la parte dogmática (derechos y garantías) o de la orgánica (funciones o
competencias de los órganos federales de gobierno); en otras palabras, cuando
exista una cuestión federal. Solo en esos casos excepcionales la Corte será
competente para intervenir, por la vía del REF, en causas que tramitaron ante la
justicia provincial. En esas causas se pone en juego el delicado equilibrio que debe
existir entre la Nación y las provincias: como se dijo, una interpretación amplia de
la admisibilidad del REF podría ocasionar una lesión a la autonomía provincial,
pero una interpretación demasiado estrecha podría dar lugar a que una norma
federal quede conculcada en una causa judicial, sin que el máximo tribunal federal
repare esa violación26.
e)
En lo que va del siglo XXI hemos llegado a un grado superlativo de tensión
debido al incumplimiento palmario del art. 75 inciso 2 CN, referido a la
coparticipación federal. La falta de sanción de la ley convenio que esa norma
manda dictar, genera que el gobierno nacional sea quien perciba los impuestos y
luego los reparta discrecionalmente entre los gobernadores, discriminando entre
aquellos que lo apoyan y los que no lo hacen, transformando así al pueblo de las
provincias en rehenes de la buena voluntad del gobierno central27. Incluso, en
Hemos analizado con mayor detalle este tema en “El marco constitucional del recurso
extraordinario Federal” en Manili, Pablo L. (Director), Tratado de Derecho Procesal
Constitucional. Argentino, Comparado y Trasnacional, Buenos Aires, La Ley, 2010, Tomo III,
pág 361
27
Puede verse al respecto, Gil Lavedra, Ricardo, comentario al art. 75 inciso 3, en Sabsay,
Daniel A. (Director) y Manili, Pablo L. (Coordinador), Constitución de la Nación Argentina y
26
ocasiones, ese dinero ni siquiera llega en carácter de recursos propios de la
población, sino disfrazado de dádivas del gobierno central: obras públicas
inauguradas con pompa por autoridades nacionales, planes asistenciales
distribuidos con intencionalidades políticas, etc.
Los ejemplos mencionados demuestran que las tensiones en el interior de un sistema
federal son constantes. Se han elaborado muchas fórmulas, desde la jurisprudencia y la
doctrina, para intentar explicarlo, pero pocas para superarlo:
a) Aquella vieja enseñanza de la Corte en el fallo “Bressani”28 (1937) según la cual
“La Constitución ha querido hacer un solo país para un solo pueblo, pero no se
ha propuesto hacer una nación centralizada; ha fundado una unión
indestructible de estados indestructibles” lejos de ser una solución, contiene en
sí misma la tensión que venimos señalando: ambas “indestructibilidades” son
muy difíciles de conciliar.
b) La postura de Pedro J. Frías según la cual debe propiciarse un “federalismo de
concertación”29 no es más que proponer el diálogo como herramienta para
superar las tensiones de las que venimos hablando, o a lo sumo una pauta
interpretativa —desde lo jurídico— de la conducta de provincias y Nación; pero
ello dista de ser una fórmula jurídica para hacerlo.
VII. Las tensiones entre mayorías y minorías
La democracia es el gobierno de las mayorías, pero a la vez, el régimen republicano se
ocupa de garantizar los derechos de las minorías. Es por y para eso que las
constituciones prevén la división de poderes, la publicidad de los actos de gobierno, la
responsabilidad de los funcionarios públicos, la periodicidad de los mandatos, etc.
Una democracia sin república toleraría abusos de las mayorías y avasallamientos de las
minorías y una república sin democracia desconocería la voluntad popular. Ahora bien,
como la constitución argentina consagra y garantiza ambas, de alguna manera incorpora
en su seno esa tensión existente entre ellas.
Normas Complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi,
2010, pág. 303.
28
Fallos 178:22.
29
Frías, Pedro J., “El federalismo posible en la Argentina finisecular”, en La Reforma
Constitucional Argentina, Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Buenos Aires,
1994, pág.134.
Debemos señalar una diferencia entre esta tensión y las analizadas en títulos anteriores.
La tensión entre mayorías y minorías no tiene un origen institucional y jurídico, como sí
ocurría en las tensiones referidas anteriormente, sino que ésta tiene origen fáctico. Es
decir, proviene del mundo de los hechos (o de la política) y no del mundo del derecho;
no se origina en las normas de la constitución, sino que ésta absorbe esa tensión para
erigirse en árbitro entre las partes que participan de ella.
El respeto simultáneo de las mayorías y de las minorías no es una tarea sencilla.
Téngase en cuenta que, en ocasiones, un partido es mayoría en uno de los poderes pero
no en el otro, o en una de las cámaras del Congreso pero no en la otra. Otras veces
existe una determinada mayoría a nivel federal, otra a nivel provincial y otra distinta a
nivel municipal.
VIII. La sumatoria de tensiones
Lo que complica aún más las cosas es que todas las tensiones descriptas más arriba se
dan simultáneamente y se superponen. Por ejemplo, imaginemos una situación
institucional en la cual:
(i)
El poder constituyente desconfía del legislativo y le impone una mayoría especial
para dictar cierta ley o bien desconfía del ejecutivo y manda al Congreso a dictar
una ley para que lo controle.
(ii)
El Congreso está dividido entre oficialismo y oposición en proporciones similares
y no consigue la mayoría especial que demanda la constitución o bien está
controlado por el oficialismo y por lo tanto no quiere sancionar la ley que la
constitución manda, para gobernar con menos controles.
(iii)
Los ministros de la Corte Suprema fueron nombrados, en su mayoría, por el
gobierno de turno (como ocurrió a lo largo de toda la historia argentina, salvo
honrosos y escasos ejemplos30), con lo cual, en vez de controlar al oficialismo, lo
acompañan.
(iv) Simultáneamente, las provincias en manos de la oposición reclaman lo que les
corresponde: la entrega de las partidas presupuestarias provenientes de la
Hemos desarrollado el tema en nuestro libro Evolución de la Jurisprudencia… cit., pág. 31 y
ss.
30
coparticipación federal, pero el Congreso no dicta la ley de coparticipación ni el
poder judicial hace lugar a sus reclamos.
Este ejemplo (que dista de ser hipotético) demuestra la complejidad de la situación
institucional que se produce cuando se superponen las tensiones que venimos
explicando.
IX. La tensión derecho constitucional – derecho internacional
Las tensiones que existen en el derecho constitucional no se agotan dentro de las
fronteras del Estado sino que también provienen desde fuera de ellas.
Desde mediados del siglo XX se registra otro fenómeno que complica más el panorama
que venimos explicando: la internacionalización del derecho. Ello se manifiesta a través
de los siguientes cambios:
a) El derecho de la integración comunitaria: la integración económica
internacional, que comenzó tímidamente hacia 1947, principalmente en el plano
aduanero y de intercambio comercial, se extendió luego a toda la economía
estatal. En la actualidad, en el sistema más avanzado de integración (la Unión
Europea) la mayor parte de la actividad económica de los Estados y de los
particulares está regida por normas supranacionales que se aplican directamente
a cuestiones internas. Tanto el Estado como los particulares son sujetos del
derecho comunitario y pueden formularse reclamos recíprocos ante los órganos
supranacionales de la integración comunitaria. A ello se agrega el hecho de que,
conforme la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, el derecho comunitario prima aún sobre las constituciones nacionales
(fallo “San Michele” de 196531)
b) El derecho internacional de los derechos humanos, desarrollado desde 1948, ha
tenido una fuerte influencia en la organización y el ejercicio del poder estatal. En
la actualidad, lo que un Estado hace fronteras adentro tiene repercusión fronteras
afuera y es susceptible de ser escrutado internacionalmente y —como producto
de ese escrutinio— el Estado puede ser sancionado por la comunidad
internacional. A ello se agrega que, en la jurisprudencia más reciente de los
tribunales internacionales de derechos humanos encontramos: (i) fallos en que
31
TJCE, 22/6/65, aff. 9/65, Rec. 1967, pág. 35.
esos órganos se expiden sobre la nulidad de leyes32, la inaplicabilidad de normas
constitucionales33, etc., cuando originariamente habían sido concebidos como
una jurisdicción de reparación y no de anulación34 y (ii) referencias a que los
jueces nacionales, además de efectuar el control de constitucionalidad, deben
ejercer el de convencionalidad35.
c) Los tratados bilaterales de protección de las inversiones extranjueras, que
derivan el conocimiento de las controversias que se susciten en materia de
inversiones en tribunales arbitrales internacionales (principalmente el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, CIADI), de
modo tal que una controversia que antiguamente estaba regida por el derecho
interno, ahora estará regida por el internacional.
Estos fenómenos ponen en tensión al derecho internacional en general (y especialmente
las ramas de él recién referidas) con el derecho constitucional. Se trata de una tensión
que el Estado debe sobrellevar como resultado de la integración y —más
genéricamente— de la globalización. Esto se visualiza cada vez que un Estado es
condenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos o por un tribunal arbitral
de protección de las inversiones extranjeras; adviértase que en la mayoría de los casos
que llegan a esas instancias ya intervino el poder judicial nacional y su decisión no fue
adecuada para evitar la violación de normas internacionales por lo cual el país incurrió
en responsabilidad internacional. Existe una clara tensión o contradicción entre la
decisión nacional y la internacional.
X. Las Tensiones entre los intérpretes
En atención a la alta carga ideológica que tiene el derecho constitucional, en muchos
temas por él regulados se suscitan tensiones entre las distintas interpretaciones posibles.
Los temas más álgidos fueron y serán la constitucionalidad o no de la punición del
Por ejemplo, en el caso “Barrios Altos” de la Corte IDH.
Por ejemplo en la Opinión Consultiva nº 9 de la Corte IDH.
34
Colautti, Carlos, Los Tratados Internacionales y la Constitución Nacional, La Ley, Buenos
Aires, 1998, pág. 118.
35
Corte IDH, caso “Vargas Areco c/ Paraguay”, sentencia de fondo y reparaciones de 26 de
septiembre de 2006. Sobre este punto puede verse Rey Cantor, Ernesto, “La Jurisdicción
Constitucional y Control de Convencionalidad de las Leyes” en Manili, Pablo L. (Director),
Tratado de Derecho Procesal Constitucional...cit., pág 557 y ss.
32
33
aborto, de la tenencia de drogas para uso personal, el matrimonio entre personas del
mismo sexo, la eutanasia, etc.
Pero las tensiones no solo se advierten en los temas más “ideologizados”, donde se
mezcla el derecho con la ética, las convicciones religiosas, las historias de vida de cada
intérprete, etc.; sino que también existen en temas más “neutros”, es decir menos
cargados de ideología. Un ejemplo de ello es la acción de amparo y la problemática que
surgió luego de la reforma constitucional de 1994 en cuanto ésta inconstitucionalizó
varias normas del decreto ley 16.986, vigente desde 1966. Es posible advertir que, en
este caso, los intérpretes se agrupan más por su profesión que por su ideología. En
efecto: los juristas que ejercen como abogados siempre tienen una interpretación del
amparo más amplia, más tuitiva, mientras que los que trabajan como jueces
generalmente tienen interpretaciones más restrictivas, especialmente en tres puntos: (i)
vigencia o no del plazo de caducidad de quince días para su interposición; (ii) necesidad
o no de agotar la vía administrativa antes de interponerlo y (iii) admisibilidad de la
acción. De allí la existencia de posturas tan disímiles en esta materia, que van desde
sostener que el amparo es una medida ultra restrictiva (o heroica), hasta quienes
pretenden ordinarizarlo36.
Quizás la existencia de estas tensiones entre los intérpretes sea la mejor explicación de
por qué sigue habiendo autores que, aún en el siglo XXI y en plena vigencia de las
instituciones democráticas, escriben sus libros o artículos en un tono neutro, sin
comprometerse ni expresar opiniones personales, mencionando fallos sin hacer de ellos
un análisis crítico y limitándose a describir las normas y los institutos jurídicos. Es
paradójico que en un país como Argentina donde todos opinan de todo, aún sin saber de
lo que se habla, haya autores que no opinan sobre lo que sí saben.
XI. Conclusiones
Como puede advertirse con base en lo descripto más arriba, en el derecho constitucional
conviven tensiones que provienen de las propias normas constitucionales con otras que
Puede verse una síntesis de esas posturas en Toricelli, Maximiliano, “La acción de amparo en
sus distintas etapas: ¿Debe establecerse un plazo legal de caducidad?” en Derecho Procesal
Constitucional, número especial de la revista Jurisprudencia Argentina, 2010-III, coordinado
por Néstor P. Sagüés, pág. 41 y en Gallegos Fedriani, Pablo, “Tutela Judicial Efectiva. Rechazo
in límine de las acciones en general y del amparo en particular” en La Ley del 4 de junio de
2010 (2010-C).
36
provienen desde fuera de la constitución, dado que existen en la sociedad y se trasladan
al derecho constitucional, porque es la constitución la norma que debe ser aplicada para
dirimir o arbitrar en ellas. En las primeras, el germen de la tensión está en la
constitución, mientras que en las segundas, el origen de la tensión está en causas
externas a ella. Por lo tanto, a las primeras podemos denominarlas endógenas (o
congénitas) y a las segundas exógenas (o adquiridas).
Las tensiones endógenas serían: a) Poder constituyente – poderes constituidos; b) poder
ejecutivo – poder legislativo; c) poderes políticos – poder judicial; d) poderes políticos –
otros actores constitucionales; e) federalismo – centralismo. Mientras que las exógenas
serían: a) Mayorías – minorías; b) las causadas por la internacionalización del derecho;
c) las existentes entre los intérpretes.
Si profundizamos un poco más el análisis, advertimos que, partiendo de la base de que
la constitución es un intento de dividir al poder para controlarlo y para que su ejercicio
esté limitado, es lógico que los distintos sectores o parcelas en que éste se divide
estarán, tarde o temprano, en pugna y existirán constantes desbordes a los límites
trazados por el constituyente.
Por lo tanto, las tensiones endógenas no deben ser consideradas como un efecto no
querido de las normas constitucionales, sino todo lo contrario, son el centro del derecho
constitucional, ya que en la tensión radica el equilibrio y en ese equilibrio se funda la
limitación al poder; si las constituciones no hubieran dividido el poder, no existirían
tensiones, pero tampoco podría lograrse un equilibrio entre los detentadores del poder y
la vida pública sería un caos. Lo paradójico de las tensiones endógenas es que la
constitución contiene, al mismo tiempo, el germen de su existencia y el antídoto para
superarlos, porque en definitiva, los conflictos que esa tensión genere deberán ser
solucionados con aplicación de la carta magna.
En cuanto a las tensiones exógenas, el fenómeno es similar al que ocurre en otras ramas
del derecho, en que las colisiones y confrontaciones se encuentran en la sociedad, en el
mundo de los hechos, y deben ser reguladas por el derecho.