PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, PROCEDIMIENTOS INTERNOS, ACTOS ADMINISTRATIVOS, ACTOS DE ADMINISTRACION INTERNA. Es imperativo no seguirnos confundiendo. Christian Guzmán Napurí Abogado consultor especialista en Derecho Público. Magíster en Derecho con mención en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor Ordinario del Departamento de Derecho de la citada universidad, en las áreas de derecho constitucional y de derecho administrativo. Profesor de diversos postítulos en materia de derecho público dictados en la referida universidad. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Arbitro en materia de derecho público y de contratación pública. I. INTRODUCCION. Basta una rápida revisión a diversas sentencias emitidas por el Poder Judicial e incluso por el Tribunal Constitucional, así como a muchas decisiones administrativas, para darnos cuenta que en el Estado y la Administración Pública peruana aun no se encuentran suficientemente claros los conceptos de acto administrativo y de procedimiento administrativo. De hecho, ambos conceptos se confunden con otras actuaciones administrativas – como son por ejemplo los actos de administración interna e incluso con actuaciones que no se encuentran reguladas de manera directa por el derecho público – y con procedimientos que son efectuados por parte de la administración, que son más bien distintos y que generan, como consecuencia, efectos jurídicos diferentes al amparo de las normas aplicables. II. EL ACTO ADMINISTRATIVO Y ADMINISTRATIVAS QUE NO LO SON. LAS ACTUACIONES Se define doctrinariamente como acto administrativo la decisión que, en ejercicio de sus funciones, toma en forma unilateral la autoridad administrativa, y que afecta a derechos, deberes e intereses de los administrados, de acuerdo con la Ley del Procedimiento Administrativo General. Son actos administrativos, entonces, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta1. Dentro de la división tripartita de los poderes públicos, que proviene del desarrollo realizado por el Barón de Montesquieu, el acto administrativo procede en ejercicio de la función administrativa, a diferencia del acto legislativo (conformada por resolución legislativa o ley), del acto judicial (resolución judicial, sea decreto, auto o sentencia), o del acto político (decisión del Gobierno). En consecuencia, en primer lugar el acto administrativo no necesariamente proviene del Poder Ejecutivo2, dado que puede ser generado por cualquier otro ente en ejercicio de su función administrativa. Asimismo, el acto administrativo no es la única manifestación de la función administrativa, existiendo por lo tanto diversas actuaciones administrativas cuya naturaleza jurídica es eminentemente diferente, Por otro lado, la autoridad o el agente ha de obrar como representante de la Administración publica en tanto que entidad sometida al Derecho Público3; ya que, de proceder como si estuviera regida por el derecho privado situación a su vez autorizada por el derecho público -, las relaciones encuadran dentro de las civiles o comunes sin los privilegios que en todo caso se atribuyen al Estado y a otras entidades derivadas de su ius imperium. En tal sentido, la definición de entidad pública que maneja la Ley es bastante amplia, en la cual se considera, inclusive las personas jurídicas que se encuentran bajo el régimen privado y que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia. Los conceptos de Estado y de Administración Pública no son equivalentes, siendo posible que existan zonas de la segunda que no se encuentren dentro del Estado. Asimismo, debemos interpretar qué debe entenderse propiamente por Administración Pública. No puede definirse con un criterio orgánico, identificándose con los órganos de la Administración Pública como incorrectamente lo ha hecho el artículo I del Título Preliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo General; sino más bien con un criterio material, identificándolo con el ejercicio de la función administrativa. En buena cuenta, constituye Administración Pública todo aquel ente que desempeñe función administrativa. No es un acto que genera efectos generales. 1 Artículo 1°, inciso 1.1 de la Ley. DROMI, José Roberto – Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires, Astrea, 1987, Tomo I, p. 109. 2 3 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón - Curso de Derecho Administrativo. Madrid: Civitas, 2000, T. I, p. 538. La naturaleza del acto que genera efectos respecto de particulares es un elemento adicional a tomar en cuenta. A diferencia del acto legislativo o de los actos normativos en general – como los reglamentos -, el acto administrativo genera efectos individualizados o individualizables. Los actos administrativos no producen efectos generales y abstractos, sino más bien operan en una situación concreta, como establece la norma. En consecuencia, no existen los actos administrativos de naturaleza normativa. La distinción entre reglamentos y actos administrativos es entonces bastante clara. Las directivas, en este orden de ideas, no constituyen actos administrativos - tampoco son reglamentos, en tanto no se dirigen a los administrados -, puesto que se dirigen a regular actividades determinadas al interior de la Administración. Según ello, se reconocen dos tipos de directivas, las sistémicas, que son emitidas por los entes rectores de los sistemas de derecho público, en mérito a sus atribuciones4; y las institucionales, emitidas por las propias entidades en ejercicio de su potestad organizativa. No es un acto voluntario. Por tanto, de lo anterior resulta que en las definiciones tradicionales del acto administrativo que lo precisan como una declaración de voluntad realizada por la Administración, con el propósito de producir un efecto jurídico, el problema se reduce a determinar, en primer lugar, que se entiende por voluntad5. Y es que no resulta adecuado asignarle voluntad al Estado, toda vez que el mismo actúa – o debe actuar - de conformidad con las normas legales preexistentes6. Es aquí donde encontramos la principal diferencia entre 4 Ley Orgánica del Poder Ejecutivo: Artículo 44.- Entes Rectores Los Sistemas están a cargo de un Ente Rector que se constituye en su autoridad técnico-normativa a nivel nacional; dicta las normas y establece los procedimientos relacionados con su ámbito; coordina su operación técnica y es responsable de su correcto funcionamiento en el marco de la presente Ley, sus leyes especiales y disposiciones complementarias. GONZALES PEREZ, Jesús – Manual de Procedimiento Administrativo. Madrid, Civitas, 2000, p. 192. 5 El Principio de Legalidad establece que las autoridades administrativas – y en general, el Estado como institución - deben actuar con respeto a la Constitución, la Ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que fueron conferidas. El principio de legalidad es uno de los elementos que conforman el Estado de Derecho, pues sirve de efectiva limitación al Poder Estatal. Como resultado de ellos, es el pivote del derecho Administrativo. Sin este principio, que debería consagrarse constitucionalmente, el Derecho Administrativo perdería de inmediato su razón de ser. 6 Dicho principio implica, en primer lugar, que la Administración se sujeta, en especial, a la Ley, entendida como norma jurídica emitida por quienes representan a la sociedad en su conjunto. En segundo lugar, que la Administración Pública no goza de la llamada libertad negativa (nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido a hacer lo que esta no prohibe) o principio de no coacción, dado que solo puede hacer aquello para lo cual está facultada en forma expresa. La discrecionalidad, como resultado, va reduciendo su existencia a límites casi virtuales, lo cual es consistente con la moderna teoría administrativa. el acto jurídico y el acto administrativo. El primero es siempre una declaración de voluntad de una persona cuya determinación es enteramente libre. El acto administrativo, en cambio, se sujeta a un procedimiento y a una razón de ser. No puede afirmarse que existe voluntad de la Administración pues el accionar de la misma no es libre. La única voluntad admisible es la del constituyente o la del legislador, ninguno de los cuales desempeña función administrativa, voluntad que incluso se encuentra fuertemente limitada por diversos parámetros derivados del derecho constitucional. El acto jurídico - de carácter privado - es un acto que tiene un componente volitivo. El acto administrativo solo admite componentes cognitivos, puesto que resulta ser el resultado de un procedimiento previo, regulado por la Ley. Es más, la Ley de Procedimiento Administrativo General no contiene el término voluntad en ninguna de sus normas. Sin embargo, un importante sector de la doctrina y legislación comparadas sigue considerando erróneamente al acto administrativo como una modalidad de acto jurídico 7, y al acto administrativo como una declaración de voluntad8. Los actos de administración interna y su adecuada definición. Los llamados actos de Administración Interna no son actos administrativos puesto que no afectan a los terceros que no forman parte de la entidad, siendo que se orientan a la eficacia y eficiencia de los servicios y a los fines permanentes de las entidades. Los actos de administración interna de las entidades están destinados a organizar o hacer funcionar las actividades o servicios de las mismas. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujeción a las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley, y de aquellas normas que expresamente así lo establezcan9. Sin embargo, de acuerdo con el artículo 7° de la Ley del Procedimiento Administrativo General dichos actos requieren ciertos requisitos para su validez, puesto que son emitidos por el órgano competente, su objeto debe ser física y jurídicamente posible, y su motivación será facultativa cuando los superiores jerárquicos impartan las órdenes a sus subalternos en la forma legalmente prevista. La posibilidad de prescindir de la motivación en este Asimismo, la Administración, al emitir actos administrativos – que por definición, generan efectos particulares – debe adecuarse a las normas reglamentarias de carácter general. Estas últimas evidentemente deben de respetar la norma legal que les da sustento, cumpliendo con reglamentarla de manera adecuada. 7 GONZALES PEREZ, Jesús – Op. cit., p. 192. SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso – Principios de Derecho Administrativo. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2000, p. 147. 8 9 Artículo 1°, inciso 1.2.1 de la Ley. último caso estriba en que las órdenes que siguen la línea de mando se generan como resultado de las relaciones de jerarquía al interior de la entidad, razón por la cual no precisan de motivación. La distinción entre los actos administrativos y los actos de administración interna es evidente, estando la misma relacionada directamente con el destino de los efectos del acto. Mientras el acto de administración interna se dirige a la propia entidad, los actos administrativos se dirigen hacia fuera, vale decir, hacia el administrado. En consecuencia, una decisión administrativa que designa un comité especial constituye un acto de administración interna. Lo mismo podemos señalar respecto a una resolución administrativa que declara la baja de un bien perteneciente a la entidad. Asimismo, constituyen también actos de administración interna los actos relativos al personal de la entidad. Sobre esto hay que efectuar un conjunto de precisiones. Y es que, el empleado público no es un administrado respecto a la entidad en la cual labora, puesto que la naturaleza de la relación que lo vincula a dicha entidad es por completo distinta. El empleado público esta sometido a un conjunto de obligaciones evidentes frente a la referida entidad, a la vez que goza de determinados derechos; los cuales no afectan a los administrados. ¿Son impugnables los actos de administración interna? El hecho de que nos encontremos ante un acto de administración interna no significa que el mismo no sea susceptible de impugnación. Ya ha señalado el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia que no existen zonas de decisión pública exentas de control jurisdiccional, lo cual es perfectamente consistente con el concepto de Estado de Derecho, en el cual las atribuciones públicas deben estar debidamente limitadas, a fin de evitar que las mismas vulneren derechos fundamentales. Ello significa que un acto de administración interna puede ser impugnado si es que vulnera derechos o intereses de una persona determinada, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 148° de la norma constitucional10. A ello debemos agregar la amplitud de actuaciones impugnables que muestra la Ley N.° 27584, Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, al incluir en su artículo 4° los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa, así como las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública. Un ejemplo interesante de lo señalado es lo dispuesto en el artículo 24° de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, que preceptúa que los Informes de Control emitidos por el Sistema constituyen actos de la administración interna de los órganos que conforman el mismo, y pueden ser revisados de oficio por la Contraloría 10 Artículo 148°. Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso- administrativa. General. La Contraloría ha interpretado erróneamente de manera reiterada que ello implica que dichos informes no son impugnables, lo cual vulnera claramente lo establecido por las normas antes precisadas, así como por el Tribunal Constitucional. Las decisiones internas de mero trámite. Conforme lo dispuesto por la Ley del Procedimiento Administrativo General, las decisiones internas de mero trámite son aquellas que sirven para impulsar procedimientos o trámites al interior de las entidades y que no implican una toma de decisión de fondo. Dichas decisiones pueden impartirse verbalmente por el órgano competente, en cuyo caso el órgano inferior que las reciba las documentará por escrito y comunicará de inmediato, indicando la autoridad de quien procede mediante la fórmula, “Por orden de...”11. Evidentemente dichas actuaciones no constituyen actos administrativos, sino actuaciones administrativas necesarias para el funcionamiento de la entidad, que no afectan a persona alguna. III. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, PROCEDIMIENTOS INSTITUCIONALES, PROCEDIMIENTOS DISCIPLINARIOS Y DEMAS ESPECIES. Conforme a la Ley del Procedimiento Administrativo General se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisión de un acto administrativo, el mismo que deberá producir efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados, de acuerdo a la definición de acto administrativo que señala la propia Ley del Procedimiento Administrativo General12. El procedimiento administrativo constituye por definición un mecanismo cognitivo, pues implica una toma de decisión fundada en un análisis previo de naturaleza objetiva, tras el cual se emite una actuación administrativa que afecta a los administrados. El procedimiento administrativo no implica entonces la generación de una declaración de voluntad de la Administración, dado que ésta última se encuentra limitada por el principio de legalidad, como ya lo hemos señalado. Finalidad del procedimiento administrativo. El procedimiento administrativo, a su vez, tiene una doble finalidad. En primer lugar, constituir una garantía de los derechos de los administrados, haciendo efectivo en particular el derecho de petición administrativa. Y es que 11 Artículo 7°, inciso 7.1 de la Ley. 12 Artículo 29° de la Ley. el procedimiento administrativo es la reacción del Estado Liberal de Derecho ante la existencia de potestades autoritarias de la Administración13, en mérito de concepciones provenientes de respeto por los derechos fundamentales y el sometimiento de la Administración a la Ley. Pero a la vez, el procedimiento administrativo debe asegurar la satisfacción del interés general14. Dentro de esta lógica, se incluyen principios como el de celeridad, verdad material o eficacia; así como conceptos tan importantes como los de impulso de oficio, oficialidad de la prueba y la participación de los administrados en el procedimiento y en la toma de decisiones por parte de la autoridad administrativa. Procedimientos tramitados por procedimientos administrativos. la Administración que no son Ahora bien, es evidente que no todo procedimiento tramitado al interior de una entidad pública es un procedimiento administrativo. Ello porque no todo procedimiento - entendido como una sucesión de actuaciones administrativas dirigidas a la obtención de un resultado específico - tiene por finalidad generar un acto administrativo. De hecho, existen múltiples procedimientos que tienen por finalidad generar actos de administración interna o actuaciones de naturaleza contractual. Denominar procedimiento administrativo a un procedimiento meramente institucional constituye una evidente contradicción. Un ejemplo de lo antes señalado es el mal llamado procedimiento administrativo disciplinario. Por definición, los procedimientos disciplinarios al interior de la Administración Pública no son procedimientos administrativos, puesto que los mismos no culminan con un acto administrativo, sino con un acto de administración interna, por afectar a empleados públicos y no a administrados. La confusión se origina en el Decreto Legislativo N.° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, la misma que nos hablaba ya de proceso administrativo disciplinario15 aplicable a los servidores y funcionarios públicos. Sin embargo, el error antes señalado se mantiene en la Ley Marco de Empleo Público, norma que establece, en su artículo 21°, que el empleado público que incurra en falta administrativa grave será sometido a procedimiento administrativo disciplinario. Ello implicaría que el resultado de dicho procedimiento constituiría un acto administrativo, lo cual no es cierto, como lo hemos señalado líneas arriba. 13 SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso – Op. cit., p. 55-56. 14 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo – y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón - Op. cit., T. II, p. 437. 15 Artículo 32.- En las entidades de la Administración Pública se establecerán comisiones permanentes de procesos administrativos disciplinarios para la conducción de los respectivos procesos. El Manual de Procedimientos Institucionales. Un mecanismo que permite aclarar lo antes señalado es la existencia de los llamados Manuales de Procedimientos (MAPRO) al interior de las entidades de la Administración Pública16. El MAPRO es un instrumento de gestión que debe contener todos los procedimientos que a su vez detallan las acciones que se siguen en la ejecución de los procesos generados para el cumplimiento de las funciones - a cargo de las diferentes unidades orgánicas de una entidad y que debe guardar correspondencia con los dispositivos legales y/o administrativos que regulan el funcionamiento de la misma. Según las normas aplicables, el Manual de Procedimientos es un documento descriptivo y de sistematización normativa, teniendo a la vez un carácter instructivo e informativo, puesto que pone en conocimiento del personal de la entidad respecto a los procedimientos que operan al interior de ella. En dicho documento se incluyen todos los procedimientos institucionales, siendo que únicamente los procedimientos administrativos son incorporados al Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de la entidad17. El silencio administrativo. En términos generales, salvo que la norma legal que regula el procedimiento institucional señale lo contrario, el silencio administrativo es aplicable únicamente a los procedimientos administrativos y no a aquellos procedimientos que no culminen en un acto administrativo. Esto se deduce con meridiana claridad de lo dispuesto por la Ley N.° 29060, que regula el silencio administrativo. IV. CONCLUSIONES. Es necesario que en la Administración Pública dejemos de confundir todos estos conceptos. Dejar en claro que los procedimientos administrativos tienen por finalidad concluir con la emisión de un acto administrativo y que, por ejemplo, los procedimientos disciplinarios no constituyen procedimientos administrativos puesto que no concluyen en un acto administrativo sino en un acto de administración interna, que afecta al personal y que por ese hecho es susceptible de impugnación, conforme lo dispuesto por las normas legales vigentes. 16 17 Directiva N.° 002-77-INAP/DNR. Ley N.° 27444: Artículo 36.- Legalidad del procedimiento. 36.1 Los procedimientos, requisitos y costos administrativos se establecen exclusivamente mediante decreto supremo o norma de mayor jerarquía, norma de la más alta autoridad regional, de Ordenanza Municipal o de la decisión del titular de las entidades autónomas conforme a la Constitución, según su naturaleza. Dichos procedimientos deben ser compendiados y sistematizados en el Texto Único de Procedimientos Administrativos, aprobados para cada entidad. (…)