Romano Chistian Alfredo sombre Infracción a la Ley 23737

400803/2011 ROMANO CHRlSTlAN A ~ F R E D OS/ INFRACCION LEY 23737
JUZGADO FEDERAL DE TUCUMÁNNo 11
.1r--1--gv-5if'z-.-"
'
%
2014.
.f3
San Miguel de ~ucumán,%ic3L bQ@de
AUTOS Y VISTO: Para resolver el recurso de
apelación deducido en contra de la resolución de fs. 72/77; y
CONSIDERANDO:
Fundamentos de la Señora Jueza de Cámara Doctora
GRACIELA N. FERNÁNDEZ VECINO:
Que contra la resolución de fs. 72/77, que dispone el
procesamiento de Christian Alfredo Romano por resultar presunto
autor responsable del delito previsto y penado por el art. 14 segunda parte- de la ley 23.737, deduce recurso de apelación la
defensa a fs. 78.
A fs. 90196, la Sra. Defensora Pública Oficial Federal
Ad-hoc presenta informe de agravios por escrito.
Afirma que la conducta del imputado es atípica y que
no surge que se haya puesto en peligro la salud pública, en tanto
aquel negó haber estado fumando al momento de ser abordado por
la policía.
i
Entiende que e l tipo penal previsto en el art. 14,
segundo párrafo, de la ley 23.737 es inconstitucional, ya que viola
el principio sentado en la primera parte del art. 19 de la
Constitución Nacional, al invadir la esfera de libertad individual,
vulnerando así el principio de autonomía allí consagrado.
Destaca que la restricción establecida en la norma
citada se contradice con lo establecido en el art. 19 de la
Constitución Nacional, cuando no se produce la afectación del bien
l
jurídico protegido -la salud pública-, y en caso de estimarse lo
contrario, se haría una interpretación restrictiva de justificación de
la intromisión del estado en los derechos individuales.
Cita el fallo "Arriola" dictado por la C.S.J.N. en fecha
25 de Agosto de 2.009, en aval de tal postura.
Por lo que solicita se revoque la resolución apelada,
declarándose la inconstitucionaljdad del al?. 14, segunda parte, de
la ley 23.737, y el sobreseimiento de Christian Alfredo Romano.
Hace reserva de recurrir en casación y del Caso
Federal.
Que luego de un detenido análisis de la cuestión traída
a examen, entiendo que corresponde revocar la resolución de fs.
72/77, y en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del art.
14, segunda parte, de la ley 23.737, por las razones que a
continuación se exponen.
Corresponde destacar que el art. 14, segunda parte, de
la ley 23.737 -que incriinina la tenencia de estupefacientes para
consumo personal- no respeta el fundamento normativo de la tutela
de la salud pública, bien jurídico que dio lugar a la sanción de la
ley 23.737.
El legislador penal -en su tarea de acuñación de tipos
penales- se encuentra limitado y restringido por los contenidos
sustanciales de la Constitución Nacional entre los cuales se
encuentra el art. 19 que define y perfila el principio de lesividad,
piedra angular de nuestro sistema de derecho penal.
400803/2011 ROMANO CHRISTIAN ALFREDO Si INFRACCION LEY 23737
.IUZGADO FEDERAL DE TUCUMÁN No 11
Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE TUCUMAN
El citado artículo prescribe que las acciones privadas
de los hombres que no lesionen los derechos de terceros ni el orden
público, ni la moral pública están reservadas a Dios y exentas de la
fecha
autoridad de los magistrados, lo que implica que sobre dichas
acciones no pueden establecerse mandatos ni prohibiciones
:lada,
penales.
e, de
Asentada sobre el principio de lesividad y con la
3.
finalidad de tutelar el bien jurídico colectivo de la salud pública se
Caso
estableció la normativa legal en materia de estupefacientes,
mediante un conjunto de normas que pretender atrapar todas las
:aída
posibles conductas en el derrotero del tráfico de sustancias
e fs.
estupefacientes, desde la siembra de las plantas originarias hasta su
! art.
fabricación, transporte, almacenamiento y comercio.
le a
Dentro de esa normativa y con el bien jurídico como
fundamento legitimador de las conductas incriminadas, la tenencia
:, de
de estupefacientes para consumo personal luce fuera del contexto
para
normativo de la ley, tanto porque no se advierte en dicha situación,
itela
vulneración del bien jurídico de la salud pública, como porque la
le la
incriminación vulnera la norma constitucional del art. 19 que
"
instituye el principio de lesividad
ipos
La norma del art. 14 segunda parte de la ley 23.737 no
idos
cumple con la exigencia constitucional de la lesividad en tanto a su
Se
respecto no se comprueba afectación al bien jurídico tutelado por
iad,
dicho plexo normativo, la salud pública, seriamente comprometida
en
los hechos
estupefacientes.
referidos
al
tráfico
ilícito
de sustancias
"El principio de lesividad, según el cual ningún
derecho puede legitimar una intervención punitiva cuando no
inedia por lo menos un conflicto jurídico, entendido coino la
afectación de un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual
o colectivo". (Zaffaroni, Eugenio Raúl y otros. Derecho Penal.
Parte General. Editorial Ediar. Buenos Aires, Diciembre de 2000,
p. 121) por lo que el concepto de bien jurídico se encuentra e11 la
plataforma del proceso de legitimación de la norina penal.
Y no existe afectación al principio de lesividad por
cuanto la tenencia para consumo personal de estupefacientes es un
acto privado de los enumerados en el art. 19 de la C.N. conforme
estableció la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
recordado fallo Bazterrica.
Expresó el voto de la mayoría en el caso Bazterrica:
1- Debe distinguirse la ética privada de las personas
cuya transgresión está reservada por la Constitución a la conciencia
individual y al juicio de Dios y la ética colectiva en la que aparecen
custodiados bienes o intereses de terceros.
2- La norma del art. 19 de la C.N. impone límites a la
actividad legislativa, exigiendo que no se prohíba una conducta que
no ofendan al orden o la inoral pública, esto es que no perjudiquen
a terceros. Las conductas del hombre que solo se dirijan contra sí
mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones.
3- Penar la tenencia de drogas para consumo personal
es castigar la mera creación de un riesgo o sea peligros potenciales
y peligros abstractos.
400803/2011 ROMANO CHRiSTlAN ALFREDO S/ INFRACCION LEY 23737
J U Z G A D O FEDER A L DE TUCUMÁN N O 11
Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE TUCUMAN
iingún
4- La ley de estupefacientes, incrimina la tenencia de
do no
estupefacientes cuando la misma trasciende la esfera de la
ino la
privacidad, como la inducción al consumo, preconizar o difundir
vidual
públicamente el uso de estupefacientes o el consumo con
Penal.
ostentación hacia terceros, por lo que no se justifica la
2000,
incriminación de la tenencia para consumo que no reúna dichas
en la
condiciones, frente a la norma del art. 19 de la C.N.
I
5- Tampoco se encuentra acreditado que la prevención
id por
es un
penal de la tenencia de drogas sea eficiente ante la problemática del
consumo de drogas que siempre obedece a causas múltiples.
forme
6- Una respuesta de tipo penal, tendiente a proteger la
en el
salud pública a través de una figura de peligro abstracto, no tendrá
siempre un efecto disuasivo moralizador positivo respecto del
ca:
consumidor ocasional o aquel que se inicia en la droga, y en
:sonas
muchos casos ante su irremediable rotulación como delincuente, el
iencia
individuo será empujado al accionar delictivo inducido por la
Lrecen
propia ley.
7- La función del derecho debería ser controlar o
:S
a la
ta que
prevenir, sin estigmatizar y'garantizar o al menos no interferir con
el derecho a ser tratados que tienen los adictos.
liquen
Sin perjuicio de las conclusiones a que arribara
itra sí
nuestro más alto Tribunal en el precedente citado es dable advertir
que la incriminación de la tenencia de estupefacientes para
:sonal
consumo personal sin que se advierta en el caso concreto
ciales
afectación al bien jurídico de la salud pública protegido por la ley
23.737, implica penar un estado de cosas, un estar del sujeto que
avanza sobre su moralidad individual, no siendo posible configurar
la moral individual como un bien jurídico en tanto espacio de
libertad de las personas, "...por el contrario el ámbito de
autonomía moral es un bien jurídico protegido constitucional e
internacionalmente. (Zaffaroni, Eugenio Raúl. Aliaga y Sloltar.
Manual de Derecho Penal, Editorial Ediar. Buenos Aires, 2005 p.
370).
Desde el punto de vista de la dogmática penal, la
configuración de los delitos de peligro abstracto, como la tenencia
de drogas para consumo implica un adelantamiento de las barreras
de protección de las normas penales a estados previos a la lesión y
también al riesgo, cercenando libertades individuales mediante la
creación de nuevos bienes jurídicos a tutelar por el derecho, sin la
existencia de conflictividad, sin la comprobación de afectación del
derecho de un tercero o la afectación de la moral y el orden
público.
En los delitos de peligro abstracto, la norma castiga
una acción típicamente peligrosa sin exigir que en el caso concreto
se haya puesto efectivamente en peligro el bien jurídico, sino que
basta la peligrosidad de la conducta, que ha sido presumida por el
legislador al acuñarse el tipo respectivo.
Se trata, por lo tanto, de un delito de mera actividad.
La protección de bienes jurídicos es, desde sus
orísenes, un principio negativo, lirnitador del derecho penal. No
contiene el mandato de criminalizar toda conducta que lesione un
bien jurídico, sino, por el contrario, acota el proceso de
4008031201 1 ROMANO CHRlSTlAN ALFREDO S/ INFRACCION LEY 23737
JUZGADO FEDERAL DE TUCUMÁN N o I I
Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE TUCUMAN
figurar
criminalización primaria con la finalidad de eliminar del Código
cio de
Penal, toda amenaza penal que no pueda ser referida a la lesión o
ito de
puesta en peligro de un bien jurídico. (Hassemer, Winfried, Bienes
onal e
jurídicos en el derecho penal en Estudios sobre justicia penal,
Sloltar.
Editores del Puerto, BuenosAires, 2005, p. 69).
005 p.
La cuestión planteada ha sido resuelta recientemente
por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, quien en el
nal, la
precedente Arriola, Sebastián y otros ha recogido la doctrina
nencia
sentada en la causa Bazterrica y con expresa mención del
arreras
precedente Montalvo, ha afirmado con toda certeza que las razones
:sión y
pragmáticas o utilitarias en las que se asentó el fallo dictado en
mte la
Montalvo, han fracasado pues el consumo de drogas lejos de
sin la
disminuir se ha incrementado notablemente y ello a costa de una
ión del
interpretación restrictiva de los derechos individuales. Se afirmó
orden
además en dicho fallo que el consumo de drogas para consumo
,
personal será una conducta no punible cuando se den aquellas
zastiga
específicas circunstancias de que no causen daños a terceros,
ncreto
conforme el encuadre constitucional ya mencionado.
I
no que
Fundamentos de los señores Jueces de Cámara Doctores
por el
RICARDO MARI0 SANJUAN, ERNESTO C. WAYAR,
MARINA COSSIO DE MERCAU y RAÚL DAVID MENDER:
dad.
Disentimos con el criterio vertido por la colega que
le sus
nos precede en el voto, Dra. Graciela N. Fernández Vecino, en
al. No
tanto consideramos que corresponde confirmar la resolución de fs.
3ne un
72/77, que dispone el procesamiento de Christian Alfredo Romano,
so de
por resultar presunto autor responsable del delito previsto y penado
por el art. 14 -segunda parte- de la ley 23.737, por las razones que
a continuación se exponen.
1) Las presentes actuaciones se inician a fs. 114, con
motivo del procedimiento llevado adelante por personal policial,
dando cuenta el oficial Ariel Ricci que observó a dos jóvenes que
se encontraban sentados a la altura de la puerta del domicilio
ubicado en pasaje Aristóbulo dek Valle 2320 de esta ciudad, uno de
los cuales -vestido de pantalón de jeans y campera negra- se
encontraba fumando, y al aproximarse percibió un fuerte olor
similar al que despide la marihuana.
Al identificarse coil~oPolicía Federal, observó que el
joven apagó el cigarrillo que se encontraba fumando, arrojando
otros elementos al piso.
En presencia de testigos, se procedió al secuestro de
una colilla de cigarrillo envuelto en papel metalizado con la punta
quemada, dos trozos de marihuana, un elemento de acrílico con
marihuana utilizado para desgranarla, un recipiente de fornia
ovalada ("huevo Icinder") con igual material, y un paquete de
papelitos marca " Ombu".
A fs. 40, el testigo de actuación Francisco Antonio
Pérez ratifica el contenido del acta de fs. 213, reconociendo como
suya una de las firmas allí insertas.
Del informe pericia1 agregado a fs. 44, se desprende
que el material secuestrado corresponde a plantas de Cannabis
Sativa -marihuana-, arrojando un peso total de 21,53 gramos.
4008031201 1 ROMANO CHRISTIAN ALFREDO S/ INFRACCION LEY 23737
J U Z G A D O FED E R A L DE TUCUMÁN N" I I
Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE TUCUMAN
Al prestar declaración indagatoria Romano (fs. 56/57),
; que
expresa: que la policía se encontraba realizando otro procedimiento
con
en el lugar porque había personas que estaban fumando allí; que lo
icial,
único que él tenía era el recipiente del "huevito kínder",
,
; que
icilio
io de
3-
se
olor
desconociendo los demás elementos que se le exhiben; que supone
que al darse a la fuga las personas que estaban fumando
descartaron todo lo que tenían, por lo que probablemente los demás
elementos le pertenezcan a ellos; que hace 20 años que consume
marihuana; que jamás convidó ni ofreció droga a nadie; y que
ue el
iando
actualmente se encuentra realizando un tratamiento en forma
particular con la Lic. Paula Quintar.
Así las cosas, se dicta la resolución en crisis (fs.
ro de
72/77).
11) Situación procesal.
punta
3
A partir del fallo dictado por nuestro más alto Tribunal
con
;arma
te de
in re "Arriola Sebastián y Otros", expediente No9080, se advierte
que
corresponde
.
ponderar
los
elementos
particulares
y
circunstancias de cada caso concreto a fin de determinar si procede
itonio
como
o no la declaración de inconstitucionalidad de la segunda parte del
art. 14 de la Ley 23.737.
Nuestro Máximo Tribunal se inclinó en el citado fallo
irende
por la tesis de la norma citada para los casos en que el consumo se
rnabis
realice en condiciones tales que no traiga aparejado un peligro
concreto o un daño a los derechos o bienes de terceros, siendo los
jueces quienes determinarán, caso por caso, cuándo una tenencia de
poca cantidad, alegada para consumo, constituye una conducta que
no interfiere con derechos de terceros.
La Dra. Argibay descarta que una tenencia ostensible
constituya acción privada, caracterizando pormenorizadanlente
casos que no constituirían acciones privadas, a cuyo efecto indica
". .. no son solamente aquellas
que si bien las acciones
que se llevan a cabo en el interior de un determinado áinbito
espacial, este dato resulta, sin embargo, un elemento de juicio a
tomar en consideración", debiendo los jueces de la causa
determinar si la conducta del tenedor es punible o no.
Asimisino,
indica
que
constituyen
acciones
resguardadas por el art. 19 de la Constitución Nacioiial aquellas en
las que fi~esenecesario revisar las pertenencias del imputado para
encontrar droga, como así también, que son elementos de juicio a
tomar en consideración para decidir la cuestión, la exhibición en el
consumo y la cantidad de estupefacientes que se encuentren en
poder del imputado.
En el caso traído a examen, y de conformidad
con lo expuesto precedentemente, entendemos que no corresponde
declarar la inconstitucionalidad del art. 14 -segundo párrafo- de la
ley 23.737, en tanto el hallazgo del material estupefaciente se
produ-jo en oportunidad en que el personal policial observó a
Romano que estaba fiiinando un cigarrillo de marihuana.
40080312011 ROMANO CHRISTlAN ALFREDO SI INFRACCION LEY 23737
JU Z G A D O FEDER A L DE TUCUMÁN NO 11
Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE TUCUMAN
encia de
Como puede apreciarse, la tenencia era ostensible en
ucta que
tanto la prevención intervino porque vio al imputado fumando un
"porro" en un lugar público.
stensible
Aquí estamos frente a un caso de "exhibición en el
damente
consumo", por lo que consideramos que tal conducta podría
.o indica
interferir con derechos de terceros, y por tanto, no procede la
aquellas
declaración de inconstitucionalidad del art. 14 -segunda parte- de la
1
ámbito
Ley 23.737.
juicio a
Finalmente, lo expuesto por el imputado al prestar
a causa
declaración indagatoria, en cuanto indica que el procedimiento se
originó porque había otras personas fumando y niega ser el
acciones
propietario de los elementos secuestrados, no se condice con los
uellas en
elementos de prueba agregados en autos hasta el presente,
ado para
apareciendo sus dichos únicamente como una forma de eludir o
juicio a
disminuir su responsabilidad penal en los hechos investigados. Por
ión en el
lo que cabe afirmar, con el grado de provisoriedad de esta etapa del
ntren en
proceso, la autoría y responsabilidad del nombrado en los hechos
que se le imputan.
brrnidad
En
atención
a
lo
expuesto,
entendemos
que
responde
corresponde confirmar la resolución de fs. 72/77, en cuanto
fo- de la
dispone el procesamiento de Christian Alfredo Romano, por
:iente se
resultar presunto autor responsable del delito previsto y penado por
xervó a
el art. 14 -segunda parte- de la ley 23.737. Tal, es nuestro voto
Por el Acuerdo de la Mayoría, se
RESUELVE:
CONFIRMAR la resolución de fecha 07 de noviembre
de 2012, conforme a lo considerado.
HAGASE SABER.