039-2014 - sunat

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.: 4663765
OPINIÓN Nº 039-2014/DTN
Entidad:
Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración
Tributaria (SUNAT)
Asunto:
Alcances del supuesto de inaplicación establecido en el literal l) del
numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado
Referencia:
Oficio N° 06-2014-SUNAT/4G3000
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, la Gerente Administrativo de la Intendencia
Nacional de Administración de la SUNAT, formula dos consultas relacionadas con los
alcances del supuesto de inaplicación establecido en el literal l) del numeral 3.3 del artículo
3 de la Ley.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 1842008-EF (en adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
"¿Cuál es el alcance de este supuesto de inaplicación, por mandato expreso de la
ley o de la autoridad jurisdiccional?" (sic).
Sobre el particular debe indicarse lo siguiente:
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, con la finalidad de lograr el mayor grado de
eficacia en las contrataciones públicas -esto es, que las Entidades obtengan los
bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al menor
precio y con la mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de principios
básicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la
2
Entidad, la libre concurrencia de proveedores, así como el trato justo e igualitario 1, el
artículo 76 de la Constitución Política del Perú dispone que la contratación de bienes,
servicios y obras con cargo a fondos públicos se efectúe, obligatoriamente, por
licitación o concurso, de acuerdo con los procedimientos y requisitos señalados en la
ley.
En este contexto, la Ley es la norma que desarrolla el citado precepto constitucional
y, junto con su Reglamento y las demás normas de nivel reglamentario emitidas por
el OSCE, constituye la normativa de contrataciones del Estado.
Ahora bien, el artículo 3 de la Ley delimita el ámbito de aplicación de la normativa
de contrataciones del Estado, teniendo en consideración dos criterios: uno subjetivo,
referido a los sujetos que deben adecuar sus actuaciones a las disposiciones de dicha
normativa; y otro objetivo, referido a las actuaciones que se encuentran bajo su
ámbito.
Así, el numeral 3.1 del artículo 3 establece un listado de los órganos u organismos de
la Administración Pública 2 , bajo el término genérico de "Entidades", que se
encuentran en la obligación de aplicar la normativa de contrataciones del Estado.
Por su parte, el numeral 3.2 del artículo 3 señala que la normativa de contrataciones
del Estado se aplica a las contrataciones que realicen las Entidades para proveerse de
los bienes, servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones,
asumiendo el pago de la retribución correspondiente con cargo a fondos públicos3.
De esta manera, las contrataciones que se encuentran bajo el ámbito de aplicación de
la normativa de contrataciones del Estado son aquellas que realizan las Entidades
señaladas en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley para proveerse de los bienes,
servicios y obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, asumiendo la
obligación de pagar al proveedor la respectiva retribución o contraprestación con
cargo a fondos públicos.
1
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el Expediente Nº 020-2003-AI/TC.
A efectos de precisar el contenido de “administración pública”, resulta pertinente citar a Marcial Rubio:
"Los órganos del gobierno central, así como los gobiernos regionales, concejos municipales y varios
organismos constitucionales con funciones específicas, tienen por debajo de sus jefes u organismos internos
rectores, un conjunto más o menos amplio de funcionarios, organizados en distintas reparticiones, que son
los que ejecutan, supervisan y evalúan las acciones propias del Estado y constituyen la administración
pública." (El subrayado es agregado). RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico, décima edición,
2009, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Pág. 65.
2
3
Según el artículo 15 de la Ley Nº 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público,
son fondos públicos los ingresos de naturaleza tributaria, no tributaria o por financiamiento que sirven para
financiar todos los gastos del Presupuesto del Sector Público. De manera complementaria, el Anexo Glosario de Definiciones de la Ley Nº 28112, precisa que fondos públicos son los recursos financieros del
Sector Público que comprende a las entidades, organismos, instituciones y empresas. Finalmente, el artículo
10 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto,
aprobado por Decreto Supremo Nº 304-2012-EF, señala que los fondos públicos se orientan a la atención de
los gastos que genere el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de
donde provengan.
3
2.1.2 De otro lado, el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley establece supuestos taxativos en
los que, pese a verificarse los aspectos subjetivo y objetivo para la aplicación de la
normativa de contrataciones del Estado, se encuentran fuera del ámbito de esta.
En esa medida, aquellas contrataciones que se enmarquen dentro de los supuestos de
inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado, podrán realizarse sin
observar sus disposiciones, lo cual no enerva la obligación de observar los principios
que rigen toda contratación pública4.
Entre estos supuestos se encuentra el establecido en el literal l): "Las contrataciones
que deban realizarse con determinado proveedor, por mandato expreso de la ley o
de la autoridad jurisdiccional."
Como puede advertirse, este supuesto está referido a aquellos casos en los cuales una
Entidad deba realizar contrataciones de manera directa con determinado proveedor,
debido al mandato expreso de la ley o de una autoridad jurisdiccional.
2.1.3 Ahora bien, a efectos de determinar los alcances del supuesto de inaplicación previsto
en el literal l) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley, es preciso analizar los dos
casos que este contempla: (i) Cuando a través de una ley se dispone que una Entidad
deba contratar con un proveedor determinado; y (ii) Cuando por mandato de la
autoridad jurisdiccional deba contratar con un proveedor determinado.
Con relación al primer caso, debe indicarse que las normas que integran el
ordenamiento jurídico nacional se encuentran organizadas jerárquicamente. Así, la
Constitución es la norma de mayor jerarquía y prima sobre todas las demás normas
legales; El siguiente grado de jerarquía normativa lo ocupa la ley, que prima sobre
las normas de inferior jerarquía5.
De esta forma, como ya se ha señalado en opinión anterior6, cuando el literal l) hace
referencia a la “ley”, se entiende que incluye tanto a la ley formal –aquella emitida
por el Congreso de la República conforme al mecanismo previsto en la Constitucióncomo a las demás normas con rango de ley - esto es, aquellas que ocupan el mismo
grado de jerarquía normativa que la ley -, tales como decretos legislativos, decretos
de urgencia, ordenanzas municipales o regionales.
En relación con el segundo caso - mandato de la autoridad jurisdiccional -, debe
indicarse que Davis Echeandía define la jurisdicción como "la soberanía del Estado,
aplicada por conducto del órgano especial a la función de administrar justicia,
4
Principios de Eficiencia, Economía, Imparcialidad, Razonabilidad, entre otros previstos en el artículo 4 de
la Ley.
5
El artículo 51º de la Constitución establece lo siguiente:
"Artículo 51.- Supremacía de la Constitución
La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así
sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado."
6
Opinión N° 071-2009/DTN.
4
principalmente para la realización o garantía del derecho objetivo y de la libertad y
de la dignidad humana (...) mediante decisiones obligatorias"7.
Adicionalmente, debe precisarse que, conforme a Cabanellas, "a toda jurisdicción va
agregado el mando, el imperio, con objeto de que tengan cumplido efecto sus
prescripciones; pues sin él serían únicamente fórmulas o disposiciones vanas y sin
eficacia las determinaciones de la justicia. Por lo tanto, por imperio se entiende la
potestad o parte de fuerza pública necesaria para asegurar la ejecución de la
justicia. (...) La potestad judicial de definir lo jurídico sería ilusoria de no contar
con medios para forzosa ejecución"8.
Asimismo, Monroy Gálvez señala que "el rasgo en donde mejor se expresa la
naturaleza singular de la jurisdicción es el de la posibilidad de que el Estado pueda
utilizar su fuerza para que las decisiones que hayan adquirido la autoridad de cosa
juzgada se cumplan, vale decir, tengan eficacia en el plano de los fenómenos
concreto. (...) Si el órgano jurisdiccional pertenece al Estado, entonces las
declaraciones de voluntad que aquel exprese las hace en representación de este -que
a su vez ejerce la representación popular-, por tanto, está plenamente facultado para
imponerlas, inclusive por la fuerza a quienes no las obedezcan. Esto es, en estricto,
jurisdicción." (El subrayado es agregado).
En el orden de ideas expuesto, debe entenderse que cuando la Ley hace referencia a
autoridad jurisdiccional, se refiere a aquel órgano que ejerce función jurisdiccional y
cuenta con facultades coercitivas suficientes para exigir a una Entidad que contrate
con un proveedor determinado; en este sentido, se trata de la orden de un juez o un
tribunal judicial.
Adicionalmente, debe indicarse que los supuestos de inaplicación de la normativa de
contrataciones del Estado - como el previsto en el literal l) del numeral 3.3 del
artículo 3 de la Ley - constituyen normas de excepción; por tanto, tomando en
consideración que en el ordenamiento jurídico nacional rige el Principio de
Inaplicabilidad por Analogía de las Normas que Establecen Excepciones o
Restringen Derechos 9 , estos no pueden extenderse a situaciones no previstas
expresamente en la Ley.
2.1.4 En el orden de ideas expuesto, el supuesto de inaplicación de la normativa de
contrataciones del Estado previsto en el literal l) del numeral 3.3 del artículo 3 de la
Ley se restringe a aquellas contrataciones que deba realizar una Entidad con un
7
DEVIS ECHEANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. Medellín, 1994. Editorial Dike. 13° Ed T.1.
Pág. 80.
8
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Buenos Aires, 2006. Editorial
Heliasta S.R.L. T. IV, pág. 609.
9
El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prevé: "El principio de inaplicabilidad
por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El subrayado es agregado);
asimismo, el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil señala que "La ley que establece excepciones
o restringe derechos no se aplica por analogía".
5
proveedor determinado por mandato expreso de una ley formal o norma con rango de
ley, o de una orden judicial.
2.2
"¿La normativa sobre contrataciones del Estado exige requisitos, formalidades y/o
restricciones para las contrataciones que se realicen bajo este supuesto de
inaplicación?" (sic).
Toda vez que la contratación de un determinado proveedor por mandato expreso de
la ley o de la autoridad jurisdiccional es un supuesto de inaplicación de la normativa
de contrataciones del Estado, su forma, procedimiento, requisitos y formalidades que
deben observarse no se encuentran reguladas por la normativa de contrataciones del
Estado; correspondiendo a la Entidad observar sus disposiciones internas y los
principios que rigen toda contratación pública.
3.
CONCLUSIONES
3.1
El supuesto de inaplicación de la normativa de contrataciones del Estado previsto en
el literal l) del numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley se restringe a aquellas
contrataciones que deba realizar una Entidad con un proveedor determinado por
mandato expreso de una ley formal o norma con rango de ley, o de una orden
judicial.
3.2
Tratándose de un supuesto de inaplicación de la normativa de contrataciones del
Estado, la contratación de un determinado proveedor por mandato expreso de la ley o
de la autoridad jurisdiccional no se encuentra regulada por la normativa de
contrataciones del Estado; correspondiendo a la Entidad observar sus disposiciones
internas y los principios que rigen toda contratación pública.
Jesús María, 26 de junio de 2014
MARTÍN TORRES CATERIANO
Director Técnico Normativo (e)
JCMF/NFP