TEMA 12 EL DERECHO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO, CONTENIDO Y LIMITES. SISTEMAS DE

TEMA 12
EL DERECHO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO, CONTENIDO Y LIMITES. SISTEMAS
DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO.
LAS
FUENTES
DEL
DERECHO
ADMINISTRATIVO: CARACTERES Y ENUMERACION. LA CONSTITUCION COMO
NORMA JURIDICA.
SUMARIO:
I.- EL DERECHO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO, CONTENIDO Y LIMITES
I.1.- Orígenes del Derecho Administrativo
I.2.- Concepto y contenido
I.3.- Características del Derecho Administrativo
I.3.1.- Autonomía del Derecho Administrativo
I.3.2.- Equilibrio entre privilegios y garantías
I.3.3.- Carácter contingente del Derecho Administrativo
I.4.- Límites del Derecho Administrativo
I.4.1.- La distinción entre acto de autoridad y actos de gestión
I.4.2.- El criterio del servicio público
I.4.3.- El criterio de la prerrogativa
I.4.4.- Las zonas de fricción y su limitación: carácter instrumental de la utilización del Derecho Privado por la
Administración
I.4.5.- El problema del entrecruzamiento del Derecho Administrativo y del Derecho Privado: la técnica de los
actos separables
II.- SISTEMAS DE DERECHO ADMINISTRATIVO
II.1.- La doctrina del Fisco
II.2.- El rule of law
II.3.- El régimen administrativo
III.- LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: CARACTERES Y ENUMERACION
III.1.- Caracteres
III.2.- Concepto y orden de aplicación
III.3.- Enumeración
IV.- LA CONSTITUCION COMO NORMA JURIDICA
IV.1.- El valor normativo fundamental de la Constitución
IV.2.- Posición del Tribunal Constitucional en la Constitución Española
IV.3.- El principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento jurídico
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I.- EL DERECHO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO, CONTENIDO Y LIMITES.
I.1.- Orígenes del Derecho Administrativo.
El Derecho administrativo surgió como manifestación de las concepciones jurídicas de la
Revolución francesa y como una reacción directa contra las técnicas de gobierno del
absolutismo. Este partía de un principio básico: la fuente de todo Derecho es la persona
subjetiva del Rey en su condición de representante de Dios en la comunidad, lo que
implica que puede actuar tanto por normas generales como por actos singulares o por
sentencias contrarias a aquellas. Los revolucionarios rechazaban ambas cosas afirmando
que la fuente del Derecho no está en ninguna institución supuestamente trascendental a
la comunidad, sino en esta misma, en su voluntad general; y a la vez, sólo hay una forma
legítima de expresión de esa voluntad, la ley general, la cual ha de determinar todos y
cada uno de los actos singulares del poder.
I.2.- Concepto y contenido.
La mayor parte de los conceptos que de Derecho Administrativo se han dado vienen
impuestos por una doble consideración: que el Derecho Administrativo es
esencialmente la rama jurídica reguladora de la organización y funcionamiento de la
Administración pública, lo cual parece evidente, y que, por otra parte, no toda la
normativa aplicable con fines de organizar o hacer actuar a la Administración pública
es, sin embargo, Derecho Administrativo. Dicho de otra forma, la necesidad de
elaboración de un concepto del Derecho Administrativo viene impuesta porque el
criterio subjetivo, la presencia de la Administración en una relación jurídica cualquiera,
es insuficiente para hacer de esa relación una sujeta al Derecho Administrativo, ya que
a menudo ésta se somete al Derecho privado al actúan sin imperium.
De acuerdo con las dos notas fundamentales citadas, esto es, el Derecho
Administrativo es el Derecho de la Administración, y el Derecho Administrativo es un
Derecho distinto del privado y, por consiguiente público, Entrena Cuesta define el
Derecho Administrativo como “el conjunto de normas de Derecho Público interno que
regulan la organización y actividad de las Administraciones públicas”.
Por su parte, García de Enterría, después de recordar la existencia de dos clases de
Derechos; Derechos generales y Derechos estatutarios, entiende que el Derecho
Administrativo no es el Derecho propio de unos órganos o de un poder, ni tampoco el
Derecho propio de una función, sino un Derecho de naturaleza estatutaria, en cuanto se
dirige a la regulación de las singulares especies de sujetos que se agrupan bajo el
nombre de Administraciones Públicas, sustrayendo a estos sujetos singulares del
Derecho Común.
De estas definiciones se desprenden los siguientes rasgos:
a) El Derecho Administrativo es un Derecho Público.
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Por lo pronto hay que decir que el Derecho Administrativo es un Derecho Público del
que constituye una de sus ramas más importantes. Siendo la Administración Pública la
única personificación interna del Estado, cuyos fines asume, y siendo también dicha
persona el instrumento de relación permanente y general con los ciudadanos es licito
decir que el Derecho Administrativo es el Derecho Público interno del Estado por
excelencia.
b) El Derecho Administrativo es un Derecho interno.
El Derecho Administrativo es una parte del Derecho público interno, porque aquel
sector del Derecho Internacional que regula la organización y actividades de las
Administraciones Internacionales no debe integrarse dentro del Derecho Administrativo,
sino en el Derecho Internacional Administrativo.
c) Regula la organización y la actuación de las Administraciones Públicas.
De lo que se deriva:
- Que la regulación de la organización administrativa tiene carácter jurídico.
- Que las normas que constituyen el Derecho Administrativo, de una parte
disciplinan la organización administrativa y de otra las relaciones de la Administración
Pública, afectando las segundas de forma inmediata a los derechos o intereses de los
administrados.
- Que el Derecho administrativo tiene un contenido tridimensional: regula la
organización administrativa; las relaciones entre entes públicos; y, finalmente, se ocupa
de las relaciones entre los entes públicos y los particulares.
d) La presencia de una Administración Pública es requisito necesario para que exista una
relación jurídico-administrativa.
El carácter estatutario del Derecho Administrativo comporta una última y decisiva
consecuencia: para que exista una relación jurídico-administrativa es preciso que, al
menos, una de las partes en la relación sea una Administración Pública. Esta afirmación
requiere algunas precisiones:
1’- La actividad materialmente administrativa de los demás órganos del Estado.
Al no ser referibles a la Administración Pública en cuanto persona, es claro que no
están sujetas al Derecho Administrativo las supuestas “funciones administrativas” que
realizan los órganos o entidades situados fuera de la misma. Así, por ejemplo, la
actividad de jurisdicción voluntaria que realizan los Jueces y Tribunales, los tratados
internacionales, las pensiones extraordinarias concedidas por las Cortes, etc.
2'.- La llamada actividad administrativa de los particulares.
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Con todo, dice García de Enterría, para ser rectamente entendido el requisito de la
presencia de una Administración Pública para que una relación jurídica pueda ser
calificada de administrativa es preciso tener en cuenta una serie de observaciones.
La Administración Pública no gestiona por sí misma todos los servicios públicos de que
es titular, sino que también puede gestionarlos de forma indirecta mediante la técnica
de la concesión. En ocasiones, la Administración concedente delega en el
concesionario el ejercicio de potestades de policía sobre los usuarios del servicio. Este
ejercicio por el concesionario de las potestades de policía delegadas se traduce en
actos cuya virtud y eficacia es la misma que si hubieran sido dictadas por la
Administración delegante. Se trata, pues, de verdaderos actos administrativos, en la
medida en que el concesionario actúa en lugar de la Administración Pública como
delegado suyo. Este fenómeno de delegación se produce también fuera del campo de
la concesión de servicios públicos con los mismos efectos.
I.3.- Características del Derecho Administrativo.
I.3.1.- Autonomía del Derecho Administrativo.
El Derecho Administrativo no consiste en un conjunto de normas excepcionales frente al
derecho general representado por el Derecho Civil, sino que constituye el ordenamiento
común de la Administración Pública, es decir, un sistema jurídico autónomo paralelo al
Derecho privado. De aquí que:
a) En caso de lagunas, no se aplicarán directamente ni por vía analógica las normas del
Derecho privado, sino otras normas pertenecientes al ordenamiento administrativo, o los
principios generales del Derecho, y sólo subsidiariamente, cuando falle la técnica antes
indicada, se acudirá al Derecho Privado.
b) Los principios generales aludidos serán, a su vez, en primer grado, los del
ordenamiento jurídico-administrativo.
c) La interpretación de las normas que integran este ordenamiento no deberá estar
necesariamente ligada a los principios que rigen el Derecho Privado, sino que podrá estar
regido por principios peculiares del Derecho Administrativo.
I.3.2.- Equilibrio entre privilegios y garantías.
La Administración Pública que tiene como objetivo la satisfacción de los intereses
generales, dispone para ello de un elenco de potestades reconocido por el Derecho
Administrativo (potestad expropiatoria, ejecutividad y ejecutoriedad de los actos
administrativos, etc). Ahora bien, al lado de esos privilegios, el Derecho administrativo
también coloca una serie de garantías o controles como son el de atenerse a un
procedimiento determinado para la producción de los actos administrativos, la limitación
en la selección de sus contratistas, etc.
I.3.3.- Carácter contingente del Derecho Administrativo.
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Como ha señalado García Enterría, y como podemos observar con la simple lectura de
los Diarios Oficiales, la producción de normas de carácter administrativo reguladoras de
la actuación de las Administraciones Públicas en inmenso y no tiene parangón alguno
con las normas de Derecho privado que tiene una gran estabilidad. Esta característica, ha
llevado a Carl Schmitt a denominar al Derecho Administrativo como ordenamiento de
legislación motorizada.
I.4.- Límites del Derecho Administrativo.
Cuando se habla de límites de aplicación del Derecho Administrativo, dice García de
Enterría, no se alude a las fronteras del Derecho Administrativo con otras disciplinas
más o menos afines, sino al problema de cuándo ha de aplicarse el Derecho
Administrativo y cuándo otros Derechos.
El problema surge en razón del carácter estatutario del Derecho Administrativo, que,
como todos los de su clase, no cubre la totalidad de las actividades de los sujetos que
regula. Es, pues, posible que los entes administrativos puedan quedar, en ocasiones,
sometidos a otros derechos. Esta cuestión ha intentado ser resuelta por la doctrina de
las siguientes maneras:
I.4.1.- La distinción entre actos de autoridad y actos de gestión.
Durante casi todo el siglo XIX se pretende que el Derecho Administrativo ha de
aplicarse a las Administraciones Públicas siempre que –y sólo cuando- actúan con
“poder” o “autoridad”, revestidas de imperium.
Según esta teoría, la Administración Pública realiza dos clases de actos: unos de
autoridad, realizados con imperium y otros de simple gestión, actuando como un mero
particular. El Derecho Administrativo se aplicaría así a los primeros, en tanto que los
segundos quedarían sometidos al Derecho Privado. De esta manera se ha dicho que si
la Administración Pública contrata como poder, el contrato es administrativo; mientras
que si lo hace como una simple persona jurídica privada, el contrato es civil o mercantil
sometido, por tanto, a estos Derechos.
I.4.2.- El criterio del servicio público.
La teoría de los actos de autoridad y de los actos de gestión entra en crisis a fines del
siglo pasado, cuando se descubre un tertium genus que complica el esquema, la
gestión pública, diferenciada de la gestión privada. Se descubre entonces que aquélla,
a pesar de no revestir un carácter autoritario y no poder incluirse por ello entre los actos
de imperio, debía ser enmarecada necesariamente en el Derecho Administrativo.
Para salvar estas dificultades se acudió al criterio del servicio público, afirmándose al
efecto que cuando la Administración gestiona servicios públicos está sin más sometida
al Derecho Administrativo, con independencia de que en tal gestión actúe con autoridad
o sin ella.
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Este nuevo criterio sobre el que se desarrolló la llamada Escuela de Burdeos, entró, a
su vez,
en crisis en el segundo tercio de este siglo como consecuencia,
fundamentalmente, de la ola de nacionalizaciones. Se comprobó entonces, por un lado,
la existencia de servicios públicos gestionados no ya por la Administración Pública, sino
por empresas de derecho privado e, inversamente, que había casos en los que
actividades que no eran servicios públicos eran gestionados por una entidad pública.
El resultado es que hoy parece imposible separar con claridad grandes bloques de
actividades, unas sometidas al Derecho Administrativo y otras al Derecho Privado.
Ambos Derechos se entrecruzan en cualquier acto de la Administración Pública, por lo
que dentro del mismo acto unos elementos pueden estar sometidos al Derecho
Administrativo y otros al Derecho Privado.
I.4.3.- El criterio de la prerrogativa.
La polémica de la Escuela de Burdeos llevó a Hauriou formular un nuevo criterio. Según
este autor, lo que provoca la aplicación del Derecho Administrativo es la actuación
dotada de prerrogativa, entendiendo por tal la realizada con medios jurídicos
excepcionales o exorbitantes respecto de los propios del Derecho Civil.
Sin embargo, la tesis en cuestión es susceptible de graves reparos, y así existe todo un
gran sector de la actividad administrativa, la llamada actividad de fomento, que se
realiza sin que, al menos formalmente, aparezca el menor indicio de poder. La
Administración no coacciona en este caso, no obliga a los particulares a adoptar una
determinada conducta. Se limita a estimularlos en una cierta dirección, ofreciéndoles
incentivos y ventajas.
I.4.4.- Las zonas de fricción y su limitación: carácter instrumental de la utilización del
Derecho Privado por la Administración.
Para resolver correctamente el problema planteado, dice García de Enterría, debe
tenerse en cuenta que el Derecho Administrativo no es otra cosa que el Derecho común
de la Administración Publica como tal sujeto singular. El problema, pues, no es el de
determinar los límites positivos de aplicación del Derecho Administrativo, sino al
inverso, sus límites negativos.
Así planteada la cuestión, es fácil comprobar que la aplicación de algunos derechos
generales no suscita dificultad alguna. Hay, en efecto, Derechos generales que agotan
las materias sobre las que recaen de forma que éstas sólo son reguladas por ellos
como el Derecho Procesal, el Derecho Penal, pero hay otros Derechos generales que
regulan las mismas materias que las que son objeto del Derecho Administrativo. Así
sucede, por ejemplo con el Derecho Civil. Existen dos grandes zonas polémicas donde
se produce la fricción: en la organización y en el patrimonio.
En lo que se refiere al Derecho de la Organización, puede observarse que la
Administración pública utiliza en ocasiones formas organizativas del Derecho Privado.
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Así, en los supuestos de constitución de sociedades mercantiles, contratos de trabajo
laborales, etc. Esto quiere decir, sigue diciendo este autor, que las formas del Derecho
Privado se han objetivado y constituido en técnicas independientes que pueden
utilizarse de una manera puramente instrumental por los entes públicos.
En el supuesto del Derecho patrimonial el planteamiento y solución son semejantes. En
el ámbito del Derecho patrimonial, la utilización por la Administración de formas y
técnicas del Derecho privado tiene normalmente el mismo carácter instrumental al que
antes nos hemos referido. La utilización del Derecho patrimonial privado por la
Administración es una utilización técnica, en cuanto este Derecho ofrece esquemas
técnicos objetivos susceptibles de ser usados en vista de la consecución de los fines
propios del sujeto.
Por lo tanto, el criterio para determinar cuando la Administración debe someter sus
actividades a uno u otro Derecho nos viene dado de la aplicación de la siguiente regla
general: se han de aplicar las instituciones propias del Derecho Administrativo en los
casos en que la Administración pública realiza una función típica, es decir, una actividad
propiamente administrativo, los que nos lleva a la cuestión que a continuación se
analizará.
I.4.5.- El problema del entrecruzamiento del Derecho Administrativo y del Derecho
Privado: la técnica de los actos separables.
La doctrina de los actos separables surgió en Francia como árbitro para delimitar la
competencia de las jurisdicciones civil y administrativa a propósito de los contratos
celebrados por la Administración y en la actualidad ha sido plenamente recibida en
nuestro Derecho. Sumariamente consiste en lo siguiente: la Administración puede en
ciertos casos contratar de acuerdo con el Derecho Privado, pero la Administración es
una organización pública cuyo proceso de formación de la voluntad se rige por un
procedimiento público tasado. Por lo demás, la Administración, en cuanto maneja unos
fondos públicos debe atenerse a los presupuestos en cada caso aprobados. No puede,
en definitiva, gastar sino cuando existe crédito bastante en el presupuesto, ni puede
contratar con quien desee. Todo esto supone que antes de llegar al contrato y a su
contenido, por muy privado que éste sea, haya que pasar por una fase preparatoria que
se traduce en una pluralidad de actos de inequívoco carácter administrativo. Todos
estos actos preparatorios y el acto de adjudicación son, pues, perfectamente
separables del contrato mismo que se perfecciona después de ellos.
El reflejo expreso de esta doctrina la encontramos, por ejemplo, en el artículo 9 del
Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado
mediante el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, en el que bajo la rúbrica,
Régimen jurídico de los contratos privados, se dice textualmente: “los contratos
privados de las Administraciones Públicas se regirán en cuanto a su preparación y
adjudicación, en defecto de normas administrativas específicas, por la presente Ley y
sus disposiciones de desarrollo y en cuanto a sus efectos y extinción, por las normas de
derecho privado”, añadiéndose posteriormente que “el orden jurisdiccional civil será el
competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos
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privados. No obstante, se considerarán actos jurídicos separables los que se dicten en
relación con la preparación y adjudicación del contrato y, en consecuencia, podrán ser
impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo”.
II.- SISTEMAS DE DERECHO ADMINISTRATIVO.
El examen de la evolución del Estado moderno nos ilustra acerca de tres modos o
formas como al Estado se le ha sometido, total o parcialmente, al Derecho. Estos modos de sumisión son los siguientes: 1º. Sumisión parcial al Derecho de ciertos actos
estatales (doctrina del Fisco). 2º. Sumisión total al Derecho Común de los actos del
Estado, sin especial situación jurídica de éste (rule of law); y 3º. Sumisión total al
Derecho de los actos del Estado, pero con especial consideración de la situación de
prerrogativa de éste (régimen administrativo).
II.1.- La doctrina del Fisco.
La doctrina del Fisco fue una construcción de los juristas del Estado-policía, que hizo
posible el sometimiento a Derecho de parte de la actividad estatal. Su fundamento fue
la consideración de que en ciertas ocasiones los actos del Estado no se diferenciaban
en absoluto de los que hubiera podido realizar un particular. Como consecuencia, se
distinguió una actividad privada estatal junto a los actos de poder, estimándose que no
había razón alguna para que aquélla no fuese sometida al mismo régimen de los actos
particulares. Se aceptó entonces el procedimiento técnico de referir todos esos actos
estatales de carácter privado a una persona jurídica, el Fisco, que para responder de
ellos podía incluso ser llevada a los Tribunales.
II.2.- El rule of law
Durante el siglo XIX no puede decirse que la Corona británica estuviera sometida a lo
que nosotros entendemos por Derecho Público, ya que se sometía a las mismas
normas que los particulares. La situación ha sido caracterizada, por el contrario, con
una expresión equívoca popularizada por Dicey y que contrasta con las propias
observaciones de este autor sobre el sistema administrativo francés: El rule of law
(imperio de la ley).
El sistema del rule of law se caracteriza, según Dicey, por las siguientes notas:
a) Supremacía de la Ley ordinaria como opuesta al poder arbitrario, o a la
existencia de prerrogativas.
b) Igualdad ante la Ley, o la igual sujeción de todas las clases a la ley ordinaria
del país, administrada por los Tribunales ordinarios.
c) Consideración de las normas constitucionales, no como la fuente, sino como
la consecuencia de los derechos individuales en la forma en que se han
definido y hecho observar por los Tribunales.
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Hauriou por su parte señala las siguientes notas fundamentales del sistema del rule of
law:
a) Administración fuertemente descentralizada.
b) Administración sometida a las mismas leyes que los particulares, por lo que
carece de prerrogativas.
c) La Administración está sometida a los Tribunales ordinarios.
En la actualidad, los países cuyo sistema administrativo se inspira en el sistema del rule
of law, que son fundamentalmente Reino Unido y con matizaciones más o menos
grandes EEUU, Canadá, Australia y países de su influencia, han realizado una serie de
transformaciones en el referido sistema que han contribuido a acercarlas a los países
continentales.
En cuanto a la descentralización caracterizada por el llamado self-government, cuyas
características eran el nombramiento por las entidades locales de sus propios
gobernantes, y la realización por estos de sus funciones sin interferencias del poder
central, ha quebrado en gran medida, ya que actualmente son grandes y variados los
controles que la Administración central realiza sobre la local, interfiriendo en gran
medida la libertad de actuación de éste.
En cuanto a la pretendida ausencia de privilegios y prerrogativas, hay que decir que
indudablemente y como señala Rivero, la Administración británico tiene hoy poder
reglamentario y sus actos son ejecutivos.
Por lo que respecta a la jurisdicción competente para enjuiciar a la Administración, esta
sigue sometida genéricamente a los mismos Tribunales que los particulares, si bien con
procedimientos especiales. Por otra parte, la Administración realiza ella misma
funciones jurisdiccionales por medio de los Tribunales Administrativos, si bien desde
1958 los particulares pueden recurrir las resoluciones de los mismos ante los Tribunales
ordinarios.
A la vista de lo expuesto hay que concluir que en la actualidad, los países anglosajones
aún admitiendo con carácter general los presupuestos básicos del rule of law
(sometimiento de la Administración a la Ley ordinaria y a los Tribunales ordinarios) han
operado importantes transformaciones en relación con la pureza del modelo originario,
lo que le acerca al régimen administrativo.
II.3.- El régimen administrativo.
El sistema administrativo, es el característico de los países del continente europeo
(Francia, España, Alemania, etc.). El sistema de régimen administrativo supone que el
Estado, en cuanto poder, se va a someter ahora también al Derecho, pero no a la ley
civil, porque ésta parte de la igualdad juridica de aquéllos entre quienes se aplica,
mientras que el régimen administrativo –dice Hauriou- se condensa en una
centralización de funciones administrativas bajo la autoridad jurídica del Poder
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ejecutivo. Este poder entra en relación con el particular en un trato de favor ante el
ordenamiento jurídico y aparece revestido de una serie de prerrogativas.
Todo esto hace que haya sido legítimo decir que el Derecho Administrativo es un
Derecho especial. Efectivamente, dada la posibilidad histórica de que nos hubiéramos
quedado en una etapa de Administración Judicial bajo el imperio de la ley común, hay
que admitir que en sus orígenes el Derecho Administrativo es un Derecho especial.
El régimen administrativo se caracteriza por las siguientes notas según Dicey:
a) El Gobierno y la Administración poseen, como representantes de la Nación,
una serie de privilegios y prerrogativas respecto de los particulares,
determinándose la extensión de tales derechos y privilegios con arreglo a
principios diferentes de aquellos que fijan los derechos y obligaciones de los
ciudadanos entre sí.
b) Como consecuencia de la necesidad de mantener la llamada separación de
poderes tal y como fue introducida por la historia francesa, el Gobierno y sus
funcionarios no se encuentran sometidos, cuando actúan como tales, a los
Tribunales ordinarios.
Por su parte Hauriou resalta las siguientes características del régimen administrativo:
a) La Administración se encuentra fuertemente centralizada.
b) La Administración es un poder jurídico revestido de privilegios, entre los que
destacan los de ejecutividad y acción de oficio.
c) De la actuación de la Administración conocen unos Tribunales especiales, lo
que da lugar a la existencia de los Tribunales de conflicto, que vienen a resolver
los que se plantean entre aquellos y la jurisdicción ordinaria.
En la actualidad, los países cuyo régimen se inspira en el llamado sistema
administrativo (España, Francia, Alemania, Portugal, Italia, etc) han realizado asimismo
importantes transformaciones en el modelo originario, que en algunos aspectos han
producido una aproximación al sistema anglosajón.
Si bien en cuanto a los privilegios y prerrogativas de actuación, que fueron
consideradas por Dicey y Hauriou, como características del sistema administrativo, los
mismos se han agudizado en la realidad contemporánea en los países de este régimen,
sin embargo las otras dos características que según Hauriou separaban al sistema
continental de Derecho Administrativo del rule of law, es decir, centralización y no
sometimiento a los Tribunales ordinarios, es indudable que han perdido gran parte de la
fuerza diferenciadora que antes tuvieron.
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III.- LAS FUENTES
ENUMERACIÓN
DEL
DERECHO
ADMINISTRATIVO:
CARACTERES
Y
III.1.- Caracteres.
El problema de las fuentes del Derecho se plantea en el Derecho Administrativo en
términos similares a las restantes disciplinas jurídicas en lo que atañe a las diversas
acepciones del término fuente (de producción, de conocimiento, etc.), las clases de las
mismas (escritas y no escritas, primarias o secundarias, directas o indirectas), principios
de articulación entre unas y otras, etc.
En cualquier caso, el capítulo de las fuentes del Derecho, aunque no sea su objeto
central, tiene en el Derecho Administrativo una importancia muy superior a la de otras
disciplinas. La razón está, sin duda, en que la Administración no sólo es como los
restantes sujetos del Derecho, un destinatario obligado por las normas jurídicas, sino al
propio tiempo un protagonista importante -y cada vez más- en su elaboración y puesta
en vigor. Esta participación de la Administración en la creación del Derecho se
manifiesta de tres formas:
a) Por la coparticipación de la Administración, dirigida por el Gobierno, en la
función legislativa del Parlamento mediante la elaboración de los proyectos de Ley, su
remisión posterior al órgano legislativo e, incluso, la retirada de los mismos.
b) Por su participación directa en la propia función legislativa elaborando normas
con valor de Ley, que por ser dictadas por el Gobierno reciben el nombre de Decretos
Legislativos y Decretos-Leyes.
c) A través, por último, de la elaboración de los reglamentos, normas de valor
inferior y subordinado a las normas con rango de Ley, pero que constituyen
cuantitativamente el sector mas importante del ordenamiento jurídico.
Además de ese protagonismo en la creación de las fuentes escritas, debe resaltarse
que las no escritas, llamadas también indirectas o complementarias, tienen un valor
muy distinto en el Derecho Administrativo que en el Derecho Privado. Así, el menor
valor de la costumbre (fuente del Derecho mas que problemática en el Derecho
Administrativo, en donde se duda incluso de su existencia) está sobradamente
compensado por la aplicación y utilización mas frecuente de los principios generales del
Derecho que satisfacen la necesidad de autointegración del ordenamiento jurídico
administrativo y que suavizan y compensan sus rigores positivistas.
Esta tradicional clasificación de las fuentes en ley, costumbre y principios generales del
Derecho que hace el Código Civil no se corresponde, sin embargo, con la realidad del
ordenamiento; entre otras razones, porque una fuente tan importante como los
reglamentos ni siquiera se cita, aunque se alude ciertamente a ellos cuando se habla de
las disposiciones que contradigan otras de rango superior. Por ello hay que entender
que el término ley que emplea el Código Civil hace referencia no a su concepto formal -
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normas con rango de ley- sino al material de norma escrita cualquiera que sea el
órgano, legislativo o administrativo de que emane.
En todo caso, esa enumeración y regulación de las fuentes del Derecho esta
subordinada a las normas constitucionales que, aun de forma no sistemática, regulan el
sistema de producción normativa. De esta regulación constitucional se desprende que
el sistema de fuentes es hoy mucho más complejo que cuando se redactó el Código
Civil, complejidad que deriva no sólo del valor como norma jurídica de la Constitución
en términos que antes no se habían reconocido, sino también de la aparición de dos
nuevas clases de leyes desconocidas con anterioridad a la Constitución de 1978: una
es la ley estatal, que se aplica para regular determinadas materias cuya importancia así
lo requiere, y otra la ley de las Comunidades Autónomas, que surge en función de
haberse reconocido en ellas otra instancia soberana de producción del Derecho. Por si
esto fuera poco, la entrada de España en las Comunidades Europeas, ha significado la
aplicación de un nuevo ordenamiento (art. 93 CE), conforme al cual, aparte del valor de
los tratados constitutivos y actos internacionales complementarios, adquieren vigencia
directa e inmediata en el Derecho español, incluso con valor superior al de nuestras
leyes a las que derogan, los llamados reglamentos comunitarios.
III.2.– Concepto y orden de aplicación.
Garrido Falla define las fuentes del Derecho Administrativo como “aquellas formas o
actos en que el Derecho Administrativo se manifiesta en su vigencia”. Las fuentes del
Derecho Administrativo pueden clasificarse desde diversos puntos de vista, si bien el
más importante es el que las clasifica en fuentes directas y fuentes indirectas.
A la hora de establecer el orden de aplicación de las fuentes, hemos de manejar tres
criterios fundamentales: el criterio de la primacía del derecho escrito, el criterio de la
jerarquía del órgano de que emana la regla escrita del derecho y el criterio de
competencia.
Por aplicación del primer criterio, las fuentes no escritas van a quedar relegadas en el
Derecho administrativo a la categoría de fuentes subsidiarias.
Por aplicación del segundo, debe establecerse, aparte, claro está, la primacía de la
Constitución, así como la subordinación de las disposiciones administrativas respecto a
las normas emanadas del poder legislativo y dentro del poder ejecutivo, la clasificación
ha de efectuarse en función del órgano del que emanan.
Finalmente, el criterio de competencia, que tiene su fundamento en la coexistencia de
un conjunto de entidades territorialmente dotadas de autonomía para la gestión de sus
respectivos intereses, supone que cada uno de estos entes viene a constituir un
subsistema normativo propia y separado de los demás y del sistema general del
Estado; un subsistema compuesto por una norma de cabecera (el Estatuto, para cada
Comunidad Autónoma y la Ley de Bases del Régimen Local para las provincias y
municipios) y por las normas que sobre la base de aquélla dicte cada entidad. Es por
ello que el sistema normativo español no se compone simplemente de normas, sino de
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normas integradas en subsistemas, derivándose de ello que el principio de jerarquía no
puede explicar las relaciones entre dichas normas, porque éstas no se integran en la
escala general (leyes, reglamentos), sino que sólo se subordinan a la norma atributiva
de la competencia y a las superiores a ella.
III.3.- Enumeración.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, y dentro de cada uno de los subsistemas a los que
nos hemos referido, se puede establecer el siguiente orden jerárquico de las fuentes del
Derecho Administrativo:
a) Fuentes directas.
1.º La Constitución
2.º Los Tratados Internacionales ratificados por las Cortes Generales y
publicados en el “Boletín Oficial del Estado”.
3.º La Leyes, tanto formales como materiales
4.º Los Reglamentos.
b) Fuentes indirectas
1.º La costumbre
2.º Los principios generales del derecho
3.º La jurisprudencia
Las fuentes directas pueden aplicarse sin ningún tipo de intermediación para decidir
sobre la cuestión planteada. Sin embargo, las fuentes indirectas sólo podrán aplicarse
en el supuesto de ausencia de fuente directa y siempre que con la misma no se violente
ninguna de las normas que componen las fuentes directas.
IV.- LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA.
IV.1. - El valor normativo fundamental de la Constitución.
En la tradición constitucionalista española la Constitución no era una norma jurídica
invocable ante los Tribunales ya que como dice García de Enterría, el precedente de la
Constitución de 1931, en la que se creó el Tribunal de Garantías Constitucionales, tiene
escaso valor, salvo, quizá, en materia de recursos de amparo.
Este panorama cambió radicalmente tras la Constitución de 1978. La Constitución, por
una parte, configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos; por otra,
establece los límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos
fundamentales, así como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe
cumplir en beneficio de la comunidad. De este modo queda ya perfectamente claro que
la Constitución ha pasado a ser una norma jurídica.
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Pero la Constitución no sólo es una norma, sino precisamente, la primera de las normas
del ordenamiento entero, la norma fundamental, lex superior, dice García de Enterría, y
ello por varias razones. Primero, porque la Constitución define el sistema de fuentes
formales del Derecho, de modo que sólo por dictarse conforme a lo dispuesto por la
Constitución una Ley será válida o un Reglamento vinculante; en este sentido, es la
primera de las normas de producción, la fuente de las fuentes. Segundo, porque en la
medida en que la Constitución es la expresión de una intención fundacional,
configuradora de un sistema entero que en ella se basa, tiene una pretensión de
permanencia o duración, lo que parece asegurarla una superioridad sobre las normas
ordinarias carentes de una intención total tan relevante. Esta idea determinó la
distinción entre un poder constituyente, que es de quien surge la Constitución, y los
poderes constituidos por éste, de los que emanan todas las normas ordinarias. En el
plano formal puede decirse que la superlegalidad material garantiza, en último extremo,
la superlegalidad formal o rigidez de la Constitución al imponer que toda decisión
normativa que implique salirse del marco constitucional tenga que ir precedida, bajo
pena de nulidad, de una reforma constitucional acordada por sus cauces propios.
De la superioridad de la Constitución deriva la inconstitucionalidad de las normas que
se opongan a ello, para lo que la misma Constitución prevé en los arts. 161.1.a), 163 y
164 el procedimiento de inconstitucionalidad de las Leyes. Esta inconstitucionalidad no
se refiere sólo a la violación de los cuadros formales o procedimentales en que las
Leyes han de producirse, sino que el propio texto constitucional se ha preocupado de
formular los “valores superiores del ordenamiento jurídico” (concretamente, la libertad,
la justicia, la igualdad y el pluralismo político-art.1.1-), con el ánimo, pues, de jerarquizar
los contenidos posibles de las normas. En concreto, el “valor superior” de la libertad no
es un simple enunciado abstracto, sino que se desarrolla a lo largo de todo el Título I,
que especifica la tabla de los derechos fundamentales “fundamentos del orden político y
de la paz social” (art. 10.1), que, como tales, “vinculan a todos los poderes públicos”
(art. 53.1) y, por tanto, a los jueces y Tribunales.
La Constitución se afirma, pues, a sí misma como una efectiva norma jurídica y en tal
sentido la Disposición Derogatoria Tercera declara derogados por ella “cuantas
disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitución”. Tanto las normas
pasadas como las futuras deben acomodarse a la Constitución para mantener o adquirir
su validez.
IV.2.- Posición del Tribunal Constitucional en la Constitución Española.
La Constitución Española de 1978, que tiene una clara influencia alemana, sigue este
modelo y de la misma se deriva que la Constitución es una norma aplicable no sólo por
el Tribunal Constitucional, sino por todos los Jueces y Tribunales, así como,
correlativamente, por todos los agentes jurídicos, públicos y privados. El monopolio del
Tribunal Constitucional es sólo de rechazo o de expulsión de las Leyes, pero no de
aplicación de la Constitución. Es más: del artículo 163 de la misma resulta claro que
todos los Tribunales deben aplicar e interpretar ésta. Según este precepto, “cuando un
órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de Ley aplicable
al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución,
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planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional...”. No puede, pues, el órgano
judicial declarar por sí mismo que una Ley es contraria a la Constitución, declaración
que pertenece en exclusiva al Tribunal Constitucional, pero sí puede “considerar” que
esa contradicción puede producirse. Es de advertir, sin embargo, que esta limitación no
opera respecto de las leyes preconstitucionales, y tampoco es de aplicación respecto
de los Reglamentos, donde los Tribunales sí tienen la facultad de declararles nulos por
infracción a la Constitución.
Este cuadro sistemático está sustancialmente recogido en los artículos 5 y 6 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial de 1985, en los que se establece lo siguiente:
“Art. 5. 1. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y
vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las Leyes y
los Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional en todo tipo de procesos.
2. Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con
rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a
la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal constitucional, con arreglo a lo
que establece su Ley Orgánica.
3. Procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por
vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento
constitucional.
Art. 6. Los Jueces y Tribunales no aplicarán los Reglamentos o cualquier otra
disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa.”
IV.3.- El principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el
ordenamiento jurídico.
Lo más relevante de ese cuadro de actuación judicial de la Constitución, dice García de
Enterría, es el principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el
ordenamiento.
Este principio es un derivado del principio de supremacía y se formuló por ello
originalmente en los Estados Unidos y en Alemania. El Tribunal Constitucional formuló
el principio desde su primera sentencia de inconstitucionalidad (2-2.1981) y lo repite de
manera constante. Proviene el principio de la necesidad judicial de buscar
interpretaciones de las Leyes que salven su concordancia con la Constitución a fin de
limitar en lo posible la declaración de inconstitucionalidad de aquéllas.
De esas exigencias prácticas de la justicia constitucional se derivará a un principio
general más amplio, el de la Constitución como clave de bóveda del ordenamiento,
como expresión del “sistema de valores” que articula las bases de la comunidad política
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y social de la nación, y que por ello contiene los grandes principios que han de informar
todo el ordenamiento.
Este principio de interpretación conforme a la Constitución de todas las leyes justifica de
manera especial que no sólo los preceptos de la misma formulados en términos
formales normativos, sino también todos sus principios y “valores” resulten vinculantes
para los jueces y para toda la tarea interpretativa realizada por la Administración o por
cualquier agente jurídico operante en el seno del ordenamiento.
De este modo, la revolución jurídica operada por el texto Constitucional de 1978 es
completa en España. La vieja concepción que limitaba el texto constitucional a un
documento declamatorio y retórico es ya historia pasada. Hoy la constitución domina no
sólo el campo, relativamente estricto, de la justicia constitucional, sino la totalidad de la
vida jurídica de la sociedad.
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