RESOLUCION N. 5 DEL 4 DE FEBRERO DEL 2016 CON RADICADO EXTMI15-0060280 PARA EL PROYECTO: SOLICITUD DE CONCESIÓN DE PLAYA ANTE LA DIMAR PARA EL HOTEL EMILE MERCURE

REPUBLICA DE COLOMBIA
DCP 2500
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TODOS POR UN
NUEVO PAIS
MININTERIOR
MINISTERIO DEL INTERIOR
RESOLUCIÓN NÚMERO
05
DE
"Por medio del cual se resuelve recurso de reposición".
EL DIRECTOR DE CONSULTA PREVIA
En ejercicio de las facultades legales y reglamentarias en especial, las conferidas en el
artículo 16 del numeral 5 del Decreto 2893 de 2011 y la Resolución 1928 del 2 de
diciembre de 2013 y.
CONSIDERANDO:
Que el área de Certificaciones de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del
Interior de acuerdo a la solicitud presentada el día 13 de noviembre de 2015.
mediante oficio con radicado externo EXTMI15-0060280. por la señora DANIELA
LONGO, en calidad de Gerente del Hotel Emile Mercure Santa Marta, expidió la
certificación No. 1663 del 01 de diciembre de 2015, que resolvió lo siguiente:
"PRIMERO. Que se registra presencia de la de la línea negra de los 4 pueblos
indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta (Kogui, Wiwa, Arhuaco, y
Kankuamo); reconocida mediante las resoluciones 000002 del 4 de enero de
1973 y 837 del 28 de agosto de 1995 expedidas por el Ministerio del Interior,
en el área del proyecto: "SOLICITUD DE CONCESIÓN DE PLAYA ANTE LA
DIMAR PARA EL HOTEL EMILE MERCURE', localizado en jurisdicción del
Distrito Turístico de Santa Marta, departamento del Magdalena"
"SEGUNDO. Que no se registra presencia de comunidades Negras,
Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, en el área del proyecto:
"SOLICITUD DE CONCESIÓN DE PLAYA ANTE LA DIMAR PARA EL
HOTEL EMILE MERCURE", localizado en jurisdicción del Distrito Turístico
de Santa Marta, departamento del Magdalena, identificado con las siguientes
coordenadas"
"TERCER. Que la información sobre la cual se expide la presente certificación
aplica específicamente para las coordenadas y las características técnicas
relacionadas y entregadas por el solicitante, a través del oficio con radicado
externo EXTMI15-0060280 del 13 de noviembre de 2015, para el proyecto:
"SOLICITUD DE CONCESIÓN DE PLAYA ANTE LA DIMAR PARA EL
HOTEL EMILE MERCURE", localizado en jurisdicción del Distrito Turístico
de Santa Marta, departamento del Magdalena, identificado con las siguientes
coordenadas:
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"Por medio del cual se resuel e recursode reposición".
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RESOLUCIÓN NÚMERO
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"CUARTO. Conforme a lo anterior si la parte interesada decide ejecutar el proyecto
de que trata esta certificación, deberá solicitar a la Dirección de Consulta Previa el
inicio del proceso de consulta conforme a los lineamientos del artículo 330 de la
Constitución Política, los artículos 6 y 7 de la Ley 21 de 1991, el artículo 76 de la
Ley 99 de 1993 y la Directiva Presidencial 10 de 2013.
Que dicho Acto Administrativo fue notificado al señor ALEJANDRO ARIEL
PETRICVICH el 7 de diciembre de 2015, mediante correo electrónico.
Que la señora DANIELA LONGO, en calidad de Gerente del Hotel Emile Mercure
Santa Marta, presentó Recurso de Reposición contra la Certificación No. 1663 del
1 de diciembre 2015, dentro del término establecido en el artículo 76 del Código
Contencioso Administrativo, el 17 de diciembre de 2015, de acuerdo al radicado
EXTM 115-0066166.
ARGUMENTOS DEL RECURRENTE
I.
En sus consideraciones, la parte recurrente manifiesta lo siguiente:
1. "(...) estimamos que debió presentarse un error al momento de realizar la
revisión de las bases de datos consultadas por el Ministerio del Interior,
debido a que el área solicitada para la Certificación se ubica en la ciudad de
Santa Marta, Sector de pozos colorados donde se ubican proyectos de
hoteles, vivienda centros comerciales etc"
2. "(...) El área en la que HECOL SAS está solicitando en la certificación, hace
parte del área respecto de la cual la sociedad IROTAMA S.A solicito el 10 de
abril de 2015 una certificación con el mismo proyecto, esto con la finalidad
de obtener una concesión sobre el área ubicada en la playa marítima y un
permiso temporal para la instalación de carpas (...)"
Lo anterior condensa y reseña los supuestos de derecho aludidos por el recurrente
con el fin de sustentar el recurso impetrado.
II.
PETICION DEL RECURRENTE
Teniendo en cuenta los anteriores argumentos esgrimidos por la señora DANIELA
JUCHEM LONGO, en su condición de Gerente del Hotel Emile Mercure Santa
Marta, solicita dentro del término legal:
1. "(...) se modifique y se otorgue de similar a la No 489 de 24 de abril
de 2015, expedida a petición de IROTAMA (...)"
III. FUNDAMENTOS DE LA DIRECCIÓN DE CONSULTA PREVIA
EN DERECHO
Competencias de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior.
Lo primero que debemos indicar es que esta Dirección actúa de conformidad con
la Carta Política de 1991, que consagró el reconocimiento y la especial protección
de la diversidad étnica y cultural en el país, con la finalidad de dar cumplimiento al
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (01T) adoptado en
nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 21 de 1991, conformando el bloque
de constitucionalidad.
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"Por medio del cual se resurps recurso de reposición".
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Por lo anterior, la consulta previa es un derecho constitucional, mediante el cual el
Estado garantiza a las comunidades étnicas afectadas por un proyecto, obra,
actividad, medida legislativa o administrativa, la participación previa, libre e
informada sobre el programa o plan que se pretenda realizar en su territorio.
Buscando que de manera conjunta y participativa se identifiquen los impactos
positivos o negativos que estos puedan generar, con el fin de salvaguardar la
idiosincrasia de las comunidades étnicas que habitan en el país.
Este derecho fundamental a la consulta previa se encuentra protegido mediante el
Convenio 169 de la OIT, sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes, ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991. En el numeral
1° del artículo 7 del citado Convenio se establece:
“1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias
prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que
éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las
tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida
de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además,
dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación
de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de
afectarles directamente
El Decreto 2893 de agosto de 2011, crea dentro de la estructura del Ministerio del
interior la Dirección de Consulta Previa, convirtiéndola en garante dentro del
desarrollo del proceso de consulta previa, con la misión de atender entre otras
tareas, la de certificar la presencia de grupos étnicos en el área donde se pretenda
ejecutar un proyecto, obra o actividad, función misional que se desarrolla sobre unas
bases, las cuales tienen una finalidad específica. Dentro de la función de certificar
la presencia de grupos étnicos, se encuentra la de recepcionar la solicitud de
certificación de presencia de grupos étnicos en el área de un proyecto, obra o
actividad. Una vez recepcionada la solicitud se entra a analizar las actividades y
características técnicas, con el fin de documentar el análisis geográfico y determinar
la existencia o no de grupos étnicos.
IV. ANÁLISIS DEL CASO
Con el fin de resolver el recurso presentado por la señora DANIELA JUCHEM
LONGO, Gerente del Hotel Emile Mercure Santa Marta, contra la certificación N°
1663 del 01 de diciembre de 2015, se procede a analizar los fundamentos facticos
y jurídicos a partir de los cuales se espera una solución a sus pretensiones. Para tal
efecto se puntualizan las siguientes consideraciones:
1. Como se ha señalado por la jurisprudencia y la doctrina, la consulta previa
es un derecho fundamental del que gozan los pueblos indígenas,
comunidades afrodescendientes y otros grupos étnicos, con el objeto de
analizar, con su participación, el posible impacto económico, ambiental,
social y cultural que pueda ocasionarles, de alguna manera, el
aprovechamiento en su entorno de los recursos naturales mediante
proyectos, obras o actividades, que se pretendan llevar a cabo, por los
particulares.
2. El recurrente enuncia argumentos, con el fin de probar inconsistencias en
el procedimiento aplicado para la revisión de las bases de datos, que
determinaron la parte resolutiva del Acto Administrativo.
3. En igual sentido, señala el recurrente que la sociedad IROTAMA S.A
solicitó el 10 de abril de 2015, una certificación con el mismo proyecto,
con la finalidad de obtener una concesión sobre el área ubicada en la
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"Por medio del cual se resuelve recurso de reposición".
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playa marítima y un permiso temporal para la instalación de carpas.
Por lo anterior la Dirección de consulta previa, con base en la información aportada
por el ejecutor del proyecto, elaboró un concepto Técnico, en los siguientes
términos:
"(...)Como resultado de la consulta de las bases de datos (espacial y no
espacial) de comunidades étnicas con que cuenta la Dirección de Consulta
Previa (relacionadas en el cuadro anterior) y del análisis cartográfico
realizado a partir del cruce de dicha información con el polígono del proyecto:
"Solicitud de Concesión de Playa ante la DIMAR para el Hotel Emile
Mercure", se evidenció que en el proyecto de la referencia se identifica la
presencia de la línea negra de los 4 pueblos indígenas de la Sierra Nevada
de Santa Marta (Kogui, Wiwa, Arhuaco, y Kankuamo); reconocida mediante
las resoluciones 000002 del 4 de enero de 1973 y 837 del 28 de agosto de
1995 expedidas por el Ministerio del Interior.
De acuerdo a lo anterior, en el área del proyecto: "Solicitud de Concesión de
Playa ante la DIMAR para el Hotel Emile Mercure", localizado en jurisdicción
del Distrito Turístico de Santa Marta, departamento de Magdalena, se registra
la presencia de la línea negra de los 4 pueblos indígenas de la Sierra Nevada
de Santa Marta (Koguí, Wiwa, Arhuaco, y Kankuamo); reconocida mediante
las resoluciones 000002 del 4 de enero de 1973 y 837 del 28 de agosto de
1995 expedidas por el Ministerio del Interior.
Por lo anterior, por tratarse de un proyecto que se encuentra ubicado dentro
del territorio denominado línea negra, en cumplimiento de lo ordenado en el
numeral cuarto y quinto de la Sentencia de la Corte Constitucional T-849 de
2014, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior debe advertir
al ejecutor del proyecto que se debe agotar el procedimiento de consulta
previa, con las comunidades (...)"
Así las cosas, es importante señalar que la Certificación para el proyecto
"SOLICITUD DE CONCESIÓN DE PLAYA ANTE LA DIMAR PARA EL HOTEL
EMILE MERCURE", se registró la presencia de los 4 pueblos indígenas de la Sierra
Nevada de Santa Marta sobre la "Línea Negra", dicha línea es una zona de especial
protección, debido al valor espiritual y cultural que tiene para los cuatro pueblos
indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, por esa razón, esas comunidades
deben ser consultadas cuando un proyecto pueda afectar el ejercicio de sus
derechos, no hacerlo constituiría un incumplimiento del Estado colombiano de sus
obligaciones y una vulneración de los derechos de la comunidad. (Sentencia T-849
de 2014)
Lo anterior con fundamento a lo decidido por la Corte Constitucional, en Sentencia
T-849/14 que resolvió:
"(...) CUARTO: ADVERTIR al Ministerio del Interior, así como a los
interesados en solicitar una licencia ambiental para la explotación del
ambiente al interior del territorio denominado la línea negra, que deberán
agotar el procedimiento de consulta previa, con las comunidades que habitan
el territorio sagrado de la Sierra Nevada de Santa Marta de conformidad con
las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional sobre la
satisfacción de esa garantía iusfundamental.
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"Por medio del cual se resuelve recurso de reposición".
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QUINTO: ORDENAR al Ministerio del Interior que en adelante, incorpore a
las solicitudes de certificación de presencia de comunidades indígenas al
interior del territorio denominado la línea negra, una consideración relativa a
la obligatoriedad de realizar el proceso de consulta previa so pena de incurrir
en desconocimiento de los derechos fundamentales de las comunidades que
habitan el territorio sagrado de la Sierra Nevada de Santa Marta, con las
sanciones y responsabilidades que ello conlleva(...)".
En este sentido, debe indicarse que en virtud del artículo 45 de la ley 270 de 1996,
la cual dispone:
"REGLAS SOBRE LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS PROFERIDAS EN
DESARROLLO DEL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD. Las
sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control
en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el
futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario".
Con la sentencia T-849 del 12 de noviembre de 2014, esta Dirección en
cumplimiento de lo ordenado por la Corte Constitucional, debió ajustar las medidas
cartográficas para determinar que territorio correspondía a la "LÍNEA NEGRA".
Como consecuencia de lo anterior, el efecto producido trasciende en las
certificaciones que expide esta Dirección, pues incorporó en las solicitudes de
certificación de presencia de comunidades indígenas el territorio denominado la
línea negra, como se configura en la certificación objeto de recurso.
Igualmente analizadas una de las pruebas aportadas por el recurrente, con relación
a la certificación No 489 del 24 de abril de 2015 expedida a la sociedad IROTAMA,
en la que certificó:
"(...)PRIMERO: Que no se registra la presencia de Comunidades Indígenas,
Rom y Minorías, en el área del Proyecto RENOVACION DE LA VIGENCIA
DE LA ACTUAL CONCESION AUTORIZADA MEDIANTE RESOLUCION
0106 DE 19 DE FEBRERO DE 1996, INCLUYENDO EN ELLALOS
ELEMENTOS DE CARÁCTER REBATIBLES Y OTROS QUE SE
ENCUENTREN UBICADOS ENE STA ARFA DE CONCECION Y QUE SON
AUTORIZADOS PARA USO Y GOCE DE HUESPES VISITANTES Y
USUSARIOS DE LA PLAYA (...)"
En consecuencia de lo anterior, se manifiesta que en el periodo de transición y
adopción de las medidas para dar cumplimiento a la decisión del Alto Tribunal, lo
que implicó identificar la zona, denominada "Línea Negra" y hacer los ajustes
cartográficos necesarios.
Ahora bien, en virtud de lo ordenado por la Corte Constitucional, en la sentencia
anteriormente referida, esta Dirección debió realizar los ajustes cartográficos en las
certificaciones de presencia o no de comunidades étnicas, para determinar que
territorio correspondía a la LINEA NEGRA; así las cosas, con base en las
coordenadas aportadas por la señora DANIELA JUCHEM LONGO, en calidad de
Gerente del Hotel Emile Mercure Santa Marta, bajo el radicado EXTMI15-0060280
del 13 de noviembre de 2015, para el proyecto: "SOLICITUD DE CONCESIÓN DE
PLAYA ANTE LA DIMAR PARA EL HOTEL EMILE MERCURE", se digitalizo en
la base de datos de la Dirección de Consulta Previa el área aportada, la cual arrojo
el siguiente mapa:
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Nótese, que se identifica la presencia de la "LÍNEA NEGRA" de los 4 pueblos
indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta (Kogui, Wiwa, Arhuaco. y
Kankuamo). en el área del proyecto SOLICITUD DE CONCESIÓN DE PLAYA
ANTE LA DIMAR PARA EL HOTEL EM1LE MERCURE', localizado en jurisdicción
del Distrito Turístico de Santa Marta, Departamento del Magdalena.
Por lo anterior, por tratarse de un proyecto que se encuentra ubicado dentro del
territorio denominado línea negra, en cumplimiento de lo ordenado en el numeral
cuarto y quinto de la Sentencia de la Corte Constitucional T-849 de 2014, se debe
agotar el procedimiento de consulta previa, con las comunidades que habitan el
territorio sagrado de la Sierra Nevada de Santa Marta para la satisfacción de dicha
garantía constitucional.
V. CONCLUSIÓN
Conforme a lo aquí expresado, se registra la presencia de la línea negra de los 4
pueblos indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta (Kogui, Wiwa, Arhuaco, y
Kankuamo), en el área del "SOLICITUD DE CONCESIÓN DE PLAYA ANTE LA
DIMAR PARA EL HOTEL EMILE MERCURE". localizado en jurisdicción del Distrito
Turístico de Santa Marta, Departamento del Magdalena. Ahora bien. teniendo en
cuenta lo señalado por sentencia T-849 de 2014. se debe realizar el proceso
consultivo a los pueblos indígenas que están sobre la "Línea Negra"
En el caso particular que nos ocupa y revisado el memorial del recurso y las
consideraciones de esta Dirección, se concluye que no es posible modificar la
certificación objeto de recurso por todo lo antes expuesto.
Finalmente, esta Dirección considera que no le asiste razón al recurrente para
elevar la peticion, respecto de reponer la aludida certificación, en consecuencia, de
conformidad con lo estipulado en el artículo 79 y subsiguientes del Código
Contencioso Administrativo, y atendiendo los argumentos expuestos en la parte
motiva de esta resolución.
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"Por medio del cual se resuelve recurso de reposición".
RESOLUCIÓN NÚMERO
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DE
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En mérito de lo anterior esta Dirección,
RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO. Confirmar en toda su integridad la certificación 1663 del 01
de diciembre de 2015, para el proyecto "SOLICITUD DE CONCESIÓN DE PLAYA
ANTE LA DIMAR PARA EL HOTEL EMILE MERCURE' localizado en jurisdicción
del Distrito Turístico de Santa Marta, Departamento del Magdalena.
ARTICULO SEGUNDO. Ordenar la notificación de la presente Resolución, en la
forma indicada en los artículos 67 y 68 de la Ley 1437 de 2011.
ARTICULO TERCERO.
Contra el presente acto administrativo no procede recurso
alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá, D.C., el 4 de febrero del 2016
ALVARO EC VERRY LONDOÑO
Directof de Consulta Previa
Proyectó: leisson Mimando Duarte Torres
Revisó: Dra. Olga luda MUROS .Área de Juridica
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Dr. Luis Fernando Mora .Área de Certificaciones ek ,
Aprobó: Dr. Alvaro Fcheverry Londoao
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