Junco Luis sobre constitucionalidad de la mediación penal

Expte. n° 6799/09 “Ministerio
Público —Fiscalía ante la
Cámara con competencia en lo
Penal, Contravencional y de
Faltas Nº 2— s/ queja por
recurso de inconstitucionalidad
denegado en: ‘Incidente de
apelación en autos: ‘Junco, Luis
Antonio s/infr. art 149 bis.,
amenazas —CP (p/ L 2303)—’” y
expte. nº 6805/09 “Ministerio
Público —Defensoría General
de la Ciudad de Buenos Aires s/
queja
por
recurso
de
inconstitucionalidad denegado
en: ‘Incidente de apelación en
autos: ‘Junco, Luis Antonio
s/infr. art 149 bis., amenazas —
CP—’”
Buenos Aires,
27
de septiembre de 2010
Vistos: los autos indicados en el epígrafe.
Resulta
1. La Sra. Fiscal ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal,
Contravencional y de Faltas y el Sr. Defensor General acuden en queja ante
el Tribunal (fs. 75/81 y 167/182) contra el pronunciamiento de la Sala I de la
Cámara (fs. 69/73) que declaró inadmisibles los recursos de
inconstitucionalidad deducidos por la fiscalía y la defensa, a su turno, contra
la resolución mediante la cual el tribunal a quo (fs. 19/25) declaró, de oficio,
la inconstitucionalidad del art. 204, inc. 2º, del CPPCABA, y confirmó la
decisión apelada.
La apelación que había habilitado la competencia de la Cámara fue
interpuesta por la defensa contra la resolución de primera instancia que
había rechazado un pedido del defensor dirigido a que el caso fuera
sometido a una instancia de mediación. La jueza consideró extemporánea la
solicitud del imputado debido a que se encontraba clausurada la etapa de la
investigación preparatoria (fs. 9).
2. La fiscalía, en el recurso de inconstitucionalidad, había sostenido
que la resolución cuestionada era equiparable a una sentencia definitiva. Al
respecto, señaló que lo resuelto había enervado el ejercicio de poderes
inherentes a una autoridad pública (el Ministerio Público Fiscal). En este
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1
sentido, explicó que se configuraba un caso de gravedad institucional porque
los camaristas habrían invadido competencias del Tribunal y habrían
lesionado las facultades de legislación propias de la Ciudad.
Asimismo, tildó de arbitraria a la decisión de la Cámara y sostuvo,
resumidamente, que la resolución afectó el principio de imparcialidad —al
declarar la inconstitucionalidad de una norma sin fundamentos válidos, de
oficio, sin sustanciación y en abstracto, porque en el caso no se había
acordado la mediación—; lesionó al principio federal en cuanto a las
facultades legislativas y jurisdiccionales de los estados locales para
administrar justicia en su territorio; y, además, desconoció las facultades del
Ministerio Público Fiscal en un sistema acusatorio como el vigente en la
Ciudad. La Fiscalía de Cámara expresó, de igual modo, que se había
configurado un conflicto que involucraba la interpretación de los arts. 1, 5,
16, 75, inc. 12, 121 y 129, CN, 1, 6, 11, 14, 106, 125, CCABA, 71, CP y 199,
203 y 204, CPPCABA.
3. Por su parte, en el recurso de inconstitucionalidad de la defensa
también se señaló que la resolución cuestionada resultaba equiparable a
una sentencia definitiva. Sobre ese requisito de admisibilidad, el defensor
indicó que el tratamiento posterior de la cuestión devendría tardío y
generaría un perjuicio de imposible reparación. También indicó que ya no
existiría posibilidad para el imputado de intentar la mediación penal en este
proceso y, por lo demás, señaló que esperar hasta una eventual condena
implicaría su irrazonable prolongación. Por último, postuló seguir el criterio
que habitualmente emplea la CSJN al resolver recursos dirigidos a
cuestionar la denegatoria de una suspensión del proceso a prueba.
Con relación a sus motivos de agravio, la defensa expresó que la
resolución de la Cámara había sido arbitraria, por razones similares a las
que expuso la fiscalía en su recurso. Además, indicó que los camaristas
habían tergiversado la jurisprudencia de la CSJN en la que se convalidó la
declaración de inconstitucionalidad de oficio de una norma y, en similar
sentido, señaló que los magistrados habían desconocido los fallos del
Tribunal sobre el punto. Por otra parte, denunció la violación del principio de
congruencia y de la prohibición de reformatio in pejus porque la Cámara, al
resolver la apelación intentada por la persona imputada, terminó
perjudicándola. También consideró que se había lesionado la garantía de
debido proceso en razón de que los camaristas habrían invadido
competencias exclusivas del Tribunal al declarar —en abstracto— la
inconstitucionalidad de una norma. Por último, indicó que la resolución
atacada desconoció las reglas que consagran la autonomía de la Ciudad, y
la consiguiente posibilidad de regular el instituto de la mediación penal.
4. El Sr. Fiscal General Adjunto, al contestar la vista conferida,
consideró que correspondía declarar admisibles las quejas interpuestas,
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hacer lugar a los recursos de inconstitucionalidad y remitir las actuaciones al
tribunal a quo para que dicte un nuevo pronunciamiento (fs. 184/208).
Fundamentos
El juez José Osvaldo Casás dijo:
1. Los representantes del Ministerio Público de la Defensa y del
Ministerio Público Fiscal vienen en queja ante este Tribunal contra la
decisión que declaró inadmisibles los recursos de inconstitucionalidad
oportunamente interpuestos por ambas partes contra la decisión que dispuso
declarar la inconstitucionalidad del art. 204 inc. 2º del CPPCABA y, por tal
motivo, confirmar la resolución que había rechazado la solicitud de
mediación efectuada por la defensa oficial en el caso.
Las presentaciones fueron interpuestas en legal tiempo y forma (cf.
art. 33 de la ley n° 402) y exponen una crítica concreta y desarrollada que
logra poner en crisis el auto denegatorio de los recursos de
inconstitucionalidad.
2. Los recurrentes han logrado exponer una cuestión constitucional, al
confrontar de modo concreto y suficiente la decisión de los jueces de la
Cámara en el caso, con las previsiones de los arts. 18, CN y 13.3., CCABA
en tanto señalan una extralimitación jurisdiccional por parte de los
magistrados actuantes que no se ajusta al desenvolvimiento natural que
debe imponerse al debido proceso.
3. Por otra parte, si bien el pronunciamiento que las partes vienen
recurriendo no constituye una sentencia definitiva en los términos del art. 27
de la ley nº 402, considero que este Tribunal debe prescindir de dicha
exigencia para intervenir anticipadamente en el caso pues, como se verá, la
forma en que se ha arribado a la decisión que aquí se recurre y las
consecuencias que de ella podrían derivarse adquiere una incidencia que,
entiendo, excede el interés limitado de las partes en el caso (ver, en sentido
convergente, el temperamento asentado en mi voto in re “Consejo de la
Magistratura s/ queja por apelación denegada s/ recurso de
inconstitucionalidad concedido” y su acumulado “Consejo de la Magistratura
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en ‘Consejo de la Magistratura s/ queja por
apelación denegada’”, exptes. nº 5957/08 y nº 5911/08, resolución del 14 de
octubre de 2008, y sus citas).
En efecto, los jueces de la Cámara de Apelaciones con competencia
en lo penal han declarado, de oficio, la inconstitucionalidad de las
previsiones del art. 204, inc. 2º del CPPCABA por entender que, al margen
de las circunstancias relativas al caso que han tenido en estudio, la
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regulación supone la asunción, por parte de la legislatura local, de facultades
que son exclusivas del Congreso de la Nación. En el mismo sentido se han
expedido todas las Salas de la Cámara de Apelaciones del fuero —
circunstancia que llega a mi conocimiento en razón de la existencia de
diversas causas que tramitan en la actualidad por ante este Tribunal— con lo
que no puede soslayarse la trascendencia institucional involucrada en el
caso, en razón del efecto que la decisión aquí recurrida puede tener sobre el
normal desenvolvimiento del servicio de justicia en la Ciudad.
Corresponde, entonces, hacer lugar a los recursos de hecho
deducidos por los presentantes.
4. También proceden los recursos de inconstitucionalidad interpuestos
por las partes en cuanto al fondo de la cuestión traída a estudio de este
Tribunal cuando critican la sentencia de Cámara en torno al punto expuesto
precedentemente.
Al margen de las cuestiones sobre las que podría discurrirse en torno
a la posibilidad de que los jueces declaren de oficio la inconstitucionalidad de
una norma en un procedimiento penal, deseo destacar que si bien la
decisión objetada intentó respaldarse en la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación que admite bajo determinadas
circunstancias el control de constitucionalidad de oficio por parte de los
magistrados, en el caso, se ha pasado por alto que la apuntada doctrina
jurisprudencial prevé que tal actuación procede en el marco de un caso,
causa o controversia judicial, cuando no exista otra posibilidad de resolver
adecuadamente el pleito y en tanto la repugnancia de la norma o acto
cuestionado, respecto de la cláusula constitucional comprometida, resultare
indudable y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 324:3219 y 327:3117).
En efecto, lo cierto es que los jueces de la Cámara de Apelaciones,
tras reconocer que la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe
quedar limitada —entre otras cuestiones— a los supuestos en los que no
exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones
que las constitucionales comprendidas en la causa, seguidamente
procedieron a declarar la inconstitucionalidad del art. 204, inc. 2º del CPP —
en razón de considerarla contraria a las previsiones del inc. 12 del art. 75 de
la Constitución Nacional— sin demostrar que aquella sorpresiva y
precipitada decisión fuera la única forma posible de dar respuesta a los
agravios que se le habían planteado a través del recurso que habilitó su
intervención en el proceso, a los que hicieron caso omiso. Los planteos de la
defensa se centraban, en definitiva, en el reclamo de un examen en torno a
la posibilidad de subsumir el supuesto de hecho del caso en las previsiones
del art. 204, inc. 2 del CPP y, si bien es cierto que aquel ejercicio reclamaba
una determinada interpretación de esa disposición, ello no resulta suficiente
para tornar imprescindible la confrontación constitucional efectuada por el a
quo, pues al omitir dar respuesta a los concretos agravios del recurrente se
omitió también confirmar si el caso puesto a estudio de la Alzada era o no, a
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”
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su criterio, de aquellos que podrían quedar abarcados por la disposición en
cuestión.
En otras palabras, la incorporación de oficio por parte de la Cámara
de la consideración sobre la constitucionalidad de la regulación en cuestión a
partir de un escenario hipotético que lejos estaba de haberse desarrollado en
el caso (pues no se había llevado a cabo la instancia de “mediación”
requerida por la defensa ni se había interpretado, en consecuencia, el
contenido de los arts. 199, inc. h y 203 del CPPCABA), conlleva un exceso
de jurisdicción que resiente el debido proceso y la garantía constitucional de
defensa en juicio pues se impidió al recurrente obtener una respuesta en
torno a sus planteos; proposiciones que, tal como lo demuestran los
recursos interpuestos por las partes, podían ser resueltas sin necesidad de
poner sorpresivamente en crisis las previsiones del art. 204, inc. 2, CPP a
través de un examen de constitucionalidad como el efectuado, que debe
considerarse la última ratio del orden jurídico.
Por lo expuesto, voto por hacer lugar a las quejas y los recursos de
inconstitucionalidad interpuestos, dejar sin efecto la decisión recurrida y
reenviar las actuaciones para que los jueces resuelvan el recurso de
apelación de la defensa, de acuerdo a las consideraciones aquí efectuadas.
Así lo voto.
El juez Luis Francisco Lozano dijo:
1. El pronunciamiento a cuya revisión se aspira declaró la
inconstitucionalidad del inc. 2 del art. 204 del CPPCABA que incluye a la
mediación entre los medios alternativos de solución propios de la “Clausura
de la etapa de investigación preparatoria y citación a juicio” del proceso
penal, organizada en el Título IX del CPPCABA. En tales condiciones, el
conflicto entre una ley local y las diversas cláusulas de la CN invocadas
(arts. 31 y 75 inc. 12) configura una cuestión constitucional de las que
habilita la intervención del Tribunal, según lo dispone el art. 27 de la ley 402
y doctrina de Fallos 306:480 y 311:2478.
2. Además, conforme se verá en lo que sigue, el modo en que se
resolvió el punto constitucional en juego trasciende por mucho el interés
individual de las partes y se proyecta de modo directo en relación con el
universo de delitos susceptibles de ser abordados mediante la “...instancia
oficial de mediación o composición” regulada en el citado art. 204, inc. 2, del
CPPCABA.
En efecto, el a quo sostuvo que esa normativa “supone la asunción de
facultades legislativas exclusivas del Congreso Nacional, en tanto y en
cuanto el art. 75 inc. 12 CN dispone que es atribución de aquél el dictado de
los Códigos de fondo, en virtud del principio de unidad de legislación para
todo el país, por lo que no puede la Legislatura de la ciudad de Buenos Aires
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”
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invadir ese ámbito en el ejercicio del propio en materia procesal. La
introducción de la mediación al sistema penal requiere, pues, una necesaria
reforma al Código Penal” (fs. 26). Todo ello, según la sentencia impugnada,
vulneraría el principio de oficialidad y la garantía de de igualdad (fs. 20/27).
La inconstitucionalidad del precepto fue declarada en una causa en la
que el Fiscal no propuso que “el imputado” y “el ofendido” recurrieran a una
instancia oficial de mediación. A su turno, si bien la defensa del primero ha
requerido acceder a ese mecanismo su pedido no progresó y, entonces, no
existe en autos ningún acuerdo previsto, muchos menos alguno cumplido o
incumplido, a cuyo respecto quepa formular apreciaciones concretas, ya sea
en lo que hace a su validez o alcance.
El resultado al que arribó el a quo es uno que —sin abrir juicio sobre
el cumplimiento de los presupuestos exigibles para justificar la necesidad de
declarar la inconstitucionalidad decretada— vendría, en virtud del valor que
pudiera atribuírsele como precedente en la materia, a quedar
automáticamente aplicado en relación con todo proceso penal que, en la
etapa de investigación preparatoria, incorpore el intento de obtener una
“composición” a través de una instancia oficial de mediación.
En tales condiciones, resulta evidente que la decisión cuestionada
compromete el desarrollo del proceso penal según éste quedó regulado por
la normativa local aplicable, extremo que convierte al asunto en un tema de
relevancia institucional que impone, por la extensión de sus consecuencias,
equiparar el pronunciamiento atacado con uno definitivo.
No se me escapa que, como se destaca en el recurso, la declaración
de inconstitucionalidad cuestionada fue realizada de oficio. Las
declaraciones oficiosas presentan entre sus inconvenientes principales que
ellas prescinden de la voluntad de quien se halla en la situación individual
comprometida en el conflicto normativo, según sostuve en “La declaración
de inconstitucionalidad de oficio”, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2004, en
especial, págs. 129 y siguientes. En el caso, los jueces de mérito obviaron
considerar, entre otras cuestiones, que el imputado fue quien solicitó la
mediación, esto es, lejos de pedir tutela frente a la ley pidió su aplicación.
Esa situación, el hecho de que la CSJN haya entendido —aunque en
ocasiones que la sentencia atacada no muestra aristas equiparables a las de
autos— que es posible que los tribunales declaren inconstitucionalidades de
oficio (ver Fallos: 324:3219), así como también los efectos que, conforme lo
dicho, pueden desprenderse del precedente, aconsejan tratar las cuestiones
ahora traídas a consideración de este Estrado.
Por lo dicho, corresponde admitir las quejas y resolver los recursos de
inconstitucionalidad planteados en autos.
3. En primer término conviene transcribir el precepto declarado
inconstitucional para esclarecer de modo preliminar dos cuestiones que
brindarán dimensión al resto de los argumentos en que encuentra apoyo
este pronunciamiento.
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El inc. 2 del art. 204, incluido en el Título IX “Clausura de la
investigación preparatoria y citación a juicio” del CPPCABA, dispone:
“Vías alternativas. En cualquier momento de la investigación
preparatoria el/la Fiscal podrá:
(...)
2) Proponer al/la imputado/a y/o al/la ofendido/a otras alternativas para
la solución de conflictos en las acciones dependientes de instancia
privada o en los casos de acción pública en que pueda arribarse a una
mejor solución para las partes, invitándolos a recurrir a una instancia
oficial de mediación o composición.
No procederá la mediación cuando se trate de causas dolosas relativas
a los delitos previstos en el Libro II del Código Penal Título I (Capítulo I Delitos contra la vida) y Título III (Delitos contra la Integridad Sexual), y
en los casos de las Lesiones establecidas en el artículo 91 del Código
Penal, cuando se efectuaren dentro de un grupo familiar conviviente,
aunque estuvieren constituidos por uniones de hecho. -artículo 8° de la
Ley N° 24.417 de Protección contra la Violencia Familiar-.
No se admitirá una nueva mediación penal respecto de quien hubiese
incumplido un acuerdo en trámite anterior, o no haya transcurrido un
mínimo de dos (2) años de la firma de un acuerdo de resolución
alternativa de conflicto penal en otra investigación.
En caso de acuerdo el/la Fiscal dispondrá el archivo de las actuaciones
sin más trámite”.
3.1 El análisis de esta normativa no puede perder de vista que la
CCBA ha organizado el proceso penal bajo la modalidad del sistema
acusatorio (art. 13 CCBA) que el legislador ha reglamentado como
claramente adversarial manteniendo al juez en su función, esto es, sin
atribuirle la gestión del interés público. En oportunidades anteriores he tenido
ocasión de señalar que, en el marco de procesos que adoptan ese esquema,
“...quien toma la decisión final no puede obrar a instancia de sí mismo, sino
que debe hacerlo a instancia de otro. Esto significa que no puede reunirse
en un mismo órgano las condiciones de juez e impulsor de la acción. Es
decir, los jueces no pueden obrar a su propia instancia. Una parte legitimada
a ese fin debe estimularlos”. Por ello, las atribuciones del juez no aparecen
orientadas a controlar la decisión del fiscal de impulsar o no la acción, cosa
que le incumbe privativamente al ministerio público, sin perjuicio de que, por
ejemplo, puede requerirse su intervención para asegurar que “...un acuerdo
que genera cargas para el procesado e impedimento de impulsar la acción
para el fiscal sea celebrado cuando se dan ciertas condiciones cuya
concurrencia la ley hace examinar al juez”. Ello, sin dejar de enfatizar que
“[n]o constituye razón ni materia de ese examen la decisión de impulsar o no
la acción pública (...) cuestión reservada al fiscal por la ley en directa
aplicación del ‘sistema acusatorio’” (mutatis mutandi “Fabre... ”). La opción
asumida por el legislador en la normativa procesal bajo estudio es, dentro de
nuestro sistema de gobierno, la que suministra la regla cuya interpretación y
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aplicación corresponde formular a los jueces quienes no están llamados a
reemplazarla con apoyo en otras concepciones posibles del principio
acusatorio [Baker v. Carr (369 U.S. 186, 217), cuya doctrina fue recogida por
la CSJN a partir del fallo “Zaratiegui Horacio” Fallos 311:2580].
3.2 En realidad, el a quo declaró inconstitucional el art. 204 inc. 2 del
CPPCABA en cuanto allí se regula un mecanismo de acercamiento entre
partes, en un conflicto, cuyo propósito es buscar una composición
concertada de los intereses (susceptibles de juzgamiento o no, y sean estos
o no los que están en colisión) de esas partes y que se traduce en
productos diversos, consistentes en compromisos con diversa solemnidad,
pero, sin descartar opciones unilaterales que tienen en mira las respuestas
de la otra parte que se hacen previsibles a partir de lo actuado en el marco
del desarrollo de la mediación, relacionados siempre con aquello de que las
partes pueden disponer. La sentencia, entonces, no distingue entre ese
mecanismo de acercamiento y los contenidos o eventuales efectos de esos
productos para justificar el alcance que se le asigna al citado art. 204 inc. 2
al declarar su inconstitucionalidad. Se trata de dos aspectos perfectamente
escindibles y los mencionados en último término exhiben una
reglamentación que no se ha mostrado ajena o incompatible con un
procedimiento previo de mediación (vgr. arts. 199 inc. h, 203 y 266
CPPCABA). Basta por ahora destacar que no se puede asimilar el instituto
de la mediación con algunos de sus posibles resultados pues, conforme
explicaré oportunamente, para que estos se produzcan, entran en juego
previsiones normativas que no han sido cuestionadas e impiden concluir que
lo establecido en el art. 204, inc. 2, del CPPCABA coincide con un supuesto
de extinción de la acción penal que vulnere el art. 31 de la CN.
4. Sin perjuicio de lo dicho respecto del sistema acusatorio, conforme
el análisis que se hará de la organización federal que regula el reparto de
competencias entre la Nación y los estados locales, cabe señalar que la
invocada existencia de planos superpuestos entre la previsión del art. 204,
inc. 2, del CPPCBA y la reserva del ar. 75 inc. 12, en detrimento de la
cláusula de supremacía (art. 31 de la CN), no se verifica por cuanto la recta
lectura de esas normas demuestra su compatibilidad dentro del régimen
previsto y garantizado por los arts. 5, 121, 126 y 129 de la CN.
5. Es una noción básica aquella según la cual el federal es un
gobierno de poderes enumerados, mientras que las provincias y la Ciudad
de Buenos Aires, tienen el poder residual que les aseguran los arts. 121,
124, 126 y 129 de la Constitución Nacional. A la luz de esta regla, para que
una ley del Congreso integre la ley suprema de la Nación, (en los términos
del art. 31 de la Constitución Nacional), ella debe sustentarse en una
atribución que le haya sido conferida a dicho Poder por la Constitución
Nacional.
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”
8
Sin embargo, aunque enumerados, esos poderes o atribuciones no
tienen por qué serlo expresamente. La jurisprudencia norteamericana había
desarrollado ya antes de 1853 las nociones de poderes implícitos y
resultantes1. La idea de poderes inherentes contenida en el precedente
United States v. Curtiss-Wright Export Corporation (299 US 304) es del año
1936, y está dirigida a atribuciones de naturaleza muy alejada de la que hoy
nos ocupa, atribuciones que, por hipótesis, no pueden colidir con las
provinciales. Empero, si la atribución de legislar acerca del modo de
organizar los procesos judiciales en el ámbito local no está expresa o
implícitamente atribuida al Congreso o no resulta de la masa de poderes que
le han sido conferidos a dicho Poder y de modo privativo, entonces dicha
atribución ha sido mantenida por cada estado federado.
La idea de institutos generales como fundamento de la extensión de
competencias federales hasta invadir las locales fue expresamente
desechada por la jurisprudencia americana, no por razones de imposibilidad
teórica sino porque la teoría, cualquiera fuera su acierto, no puede
redistribuir lo que la constitución ya distribuyó (cf. Erie Railroad co. v.
Tompkins, 304 U.S. 64, 1938). Dicho en otros términos, y al margen de la
consideración especial que se brindará a los alcances de la reserva prevista
en el art. 75 inc. 12 de la CN, la distribución de poderes que hace la CN tiene
bases sistemáticas que no pueden ser alteradas por construcciones
científicas elaboradas con otros propósitos. Es por ello que, categorizar
ciertos contenidos dentro de determinada rama del derecho con base en una
concepción relativa al método con que se estima que deben ser abordados o
una edificada sobre una ontología cuya compatibilidad con el federalismo no
quede demostrada sobre bases de interpretación de las cláusulas
constitucionales resultaría insatisfactorio. En síntesis, la asignación de una
materia al Congreso o a las legislaturas locales no puede venir fundada en
una sistematización académica del contenido de esas materias sino en su
relación con las cláusulas constitucionales que distribuyen el poder; y para
entender
estas
cláusulas
es
indispensable
tener
presentes
permanentemente las razones de esa distribución y que, al decir de
Marshall, la constitución no organizó un gobierno tullido ni, agregó
aprovechando su inspirada concepción, gobiernos provinciales tullidos o
disfuncionales. Obsérvese en ese sentido lo que prescribe el art. 126
condicionando la prohibición de sancionar leyes con los contenidos
contemplados en el art. 75 inc. 12 a que el Congreso haya legislado
efectivamente a su respecto.
Por lo demás, si bien las normas locales no pueden contener
previsiones que entren en colisión con las dictadas a nivel nacional que
constituyen la ley suprema de la Nación con arreglo al art. 31 de la
Constitución Nacional, la divergencia de textos (local y nacional) sobre una
1
Mc Culloch v. State of Maryland, 17 U.S. 316 (1819); Gibbons v. Ogden, 22 U.S. 1 (1824); y,
finalmente, American INS. v. 356 Bales of Cotton, 26 U.S. 511 (1828).
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”
9
misma materia implicará la inconstitucionalidad de la normativa local sólo
cuando afecten leyes del Congreso sancionadas dentro del universo de
poderes enumerados. Fuera de él, no son ley suprema de la Nación.
6. En ese esquema, el art.75. inc.12 encuentra sustento en la
delegación de los estados locales que atribuyeron la sanción de los códigos
de fondo al Congreso Nacional. En tanto esa normativa no incluye los
tópicos propios del derecho público local, la materia procesal para lo que
ahora importa, no puede presumirse incluida, por regla, en ese ámbito. En
todo caso, los supuestos de excepción requieren compromiso del interés que
justifica las responsabilidades atribuidas por la cláusula citada al Congreso
Nacional. Ese interés no es otro que encomendar la legislación acerca de los
derechos de los habitantes de manera de igualarlos en lo básico en todo el
territorio de la Nación.
A su vez, es el propio texto constitucional el que establece que en los
supuestos de competencias delegadas al Congreso Nacional pero no
ejercidas, los estados locales tiene facultad para regularlas (art. 126 CN).
Ello así, en tanto aceptemos que la inconstitucionalidad de una ley es
la ultima ratio del sistema y que el legislador se presume coherente, habrá
que concluir que la compatibilidad entre los preceptos bajo estudio es la
única posible: el Código Penal no trata el modo en que se organiza el
proceso judicial en relación con las atribuciones conferidas al Ministerio
Público Fiscal. Luego, la solución del caso de autos puede prescindir de
determinar si el Congreso Nacional tiene la competencia para regular bajo
qué condiciones se impulsa la acción penal. Si, por hipótesis se asumiera
que, acorde con el artículo 75, inc. 12, de la Constitución Nacional, el
Código Penal pudo tratar unificadamente el tópico que nos ocupa (mediación
durante la investigación penal preparatoria), aún así el art. 126 de la
Constitución Nacional abriría la puerta a la regulación por las provincias de
esa cuestión que, aunque parte del derecho común en la hipótesis bajo
análisis en este punto, no recibió atención aún del Congreso. En realidad,
probablemente, el Congreso Nacional la estimó, con compartible criterio,
ajena a sus poderes.
A su turno, ese esquema de distribución del poder en la organización
federal, por vía de la reserva del art. 75, inc. 12, de la CN dispone que la
interpretación de las normas del Código Penal es privativa de los tribunales
provinciales, lo que muestra que la aplicación efectiva de los códigos en
general y del penal en particular es de interés local no federal.
7. En el marco de este análisis vale recordar que el Congreso
Nacional es el primer intérprete de sus potestades y que los derechos de las
personas es lo que brinda razones para sujetar su regulación a reglas
uniformes emitidas por aquél, potestad que no abarca a las decisiones de los
órganos locales que discurran en el ámbito de competencias propias (art. 5
CN). Respecto de ese último ámbito rige igual premisa y será la Legislatura
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”
10
local la encargada de interpretar sus atribuciones. A diferencia de lo que
postula la sentencia impugnada, la ley local asume como parte de su
competencia la regulación del instituto en cuestión y los jueces están
llamados a formular una interpretación que lo concilie con el resto del
ordenamiento, tanto local (vgr. arts. 199, 203 y 266 CPPCABA) como
nacional (art. 5, 75 inc. 12, 126, 129 de la CN) y no privilegiar una que pone
en pugna las disposiciones en juego para neutralizar unas con otras sin
demostrar exceso en la regulación procesal bajo estudio. Por su parte, y en
coincidencia con ello, la inclusión de supuestos tales como, por ejemplo, los
regulados en el art. 334 ss., art. 422, 423 y art. 431 bis del CPPN, muestra
que en la visión del propio Congreso Nacional la regulación de institutos que
pueden agotar el ejercicio de la acción penal como parte del derecho
procesal, constituye una materia ajena a los códigos de fondo y propia de los
estados locales sin que tales previsiones supongan afectar el ámbito del art.
75 inc. 12 de la CN.
8. Para el supuesto que nos ocupa, la armonía entre el precepto
impugnado y las previsiones de los arts. 59 y 71 del CP deriva, reitero, de
asignarles una lectura que los concilia a partir de las reglas derivadas de las
previsiones constitucionales invocadas (art. 31, 75 inc. 12 de la CN y art. 13
de la CCBA) en el marco del régimen federal.
En ese contexto, mientras que corresponde al legislador nacional
establecer el universo de las acciones de instancia pública, es privativo de
las jurisdicciones locales regular el modo de organizar los procesos
mediante los cuales se resolverán tales acciones. Hay una diferencia entre,
por un lado, disponer el inicio “de oficio” de las acciones públicas (art. 71 del
CP) y, por otro, resolver qué órgano local será el destinatario de ese
mandato o cómo será organizado localmente el impulso del proceso. La
primera potestad ha sido ejercida en el ámbito del art. 75 inc. 12 de la CN, la
segunda compete a las autoridades locales a quienes la Constitución
Nacional garantiza el derecho a darse sus propias instituciones, entre ellas la
administración de justicia (art. 5 y 129).
El ejercicio por parte del Congreso de la Nación de la facultad de
definir el universo de los delitos de acción pública (Título XI, art. 71 del CP)
no restringe las potestades locales para regular el modo en que el fiscal
impulsa la acción. Establecido que el Código Penal no atribuye el ejercicio
de la acción pública a ningún sujeto más que al Estado, la legislación local
que regula ese punto está respaldada por el art. 124 o bien por el 126 de la
CN para hacerlo, y esta interpretación no es revisable por jueces federales
sin mengua de la reserva del art. 116, siempre de la CN.
Cuando la constitución local, por medio de la ley local o sin ella, y con
los límites que normas locales de esta especie prevean, permite que sea el
fiscal el que disponga de la acción penal, está disponiendo de potestades e
intereses que han quedado reservados a los pueblos de cada provincia. Un
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”
11
ejemplo elocuente a ese respecto es la figura del indulto al que me referiré
en el punto 14 de este voto.
9. Por otra parte, tampoco se ha mostrado que la previsión procesal
bajo estudio suponga una disposición de la acción que contradiga el ámbito
del art. 59 del CP en cuanto allí se enumeran causales de extinción de la
acción penal.
Siempre desde el enfoque general de la norma que presidió el análisis
del a quo, sin abrir juicio acerca del acierto o error que supone ese abordaje,
conviene advertir que el precepto local no establece la extinción de la acción
como consecuencia de la mediación, ni se ha probado que ella, conciliación
mediante, no se producirá por alguno de los supuestos previstos en el
mencionado art. 59 CP u otro mecanismo, regulado por autoridad
competente, instado por parte legitimada y requerido de la intervención del
juez (vgr. art. 266 del CPPCABA o 76 bis del CP).
En esa línea, vale recordar que el legislador nacional ha introducido
supuestos de extinción de la acción penal no contemplados en el art. 59 CP.
Uno de ellos es el agotamiento del plazo sin que se dé alguna de las
situaciones que llevan a levantar la suspensión del proceso a prueba (art. 76
ter). Una vez transcurrido, se extingue la acción y no se lo podría reputar
como inconstitucional por el simple hecho de verificar que ese supuesto no
aparece enumerado en el art. 59 del CP.
En realidad, según fue destacado al inicio del voto, el a quo declaró
inconstitucional el art. 204 inc. 2 del CPPCABA en cuanto allí se regula un
mecanismo de acercamiento entre personas y órganos interesados en el
curso de la acción penal, y que tienen posibilidad de influir en él. Ese
mecanismo puede desembocar en resultados diversos con efectos también
diversos, que no cabe considerar porque no concurren en el sub-lite.
10. Reviste especial interés destacar que las cuestiones relativas a la
acción penal reguladas en el Código Penal no son todas ni podrían serlo.
Son solamente aquellas a cuyo respecto es identificable un interés de la
índole de los que la CN ha puesto bajo la responsabilidad del Congreso. Por
ello, la distinción entre acciones públicas, privadas y dependientes de
instancia privada, que, más allá del lenguaje imperativo que emplea para el
ejercicio de las públicas, es una manera de dotar de ciertos derechos a las
víctimas de los delitos (piso de derechos general para todos los habitantes).
En efecto, al haber condicionado a la decisión de un particular el ejercicio de
determinadas acciones ha venido el Código a limitar la potestad de las
provincias de perseguir o no perseguir los delitos que caen bajo su
jurisdicción. A los derechos de las personas remite también la extinción por
prescripción. Pero, en cambio, no hay ni podría haber legislación nacional
acerca de la organización del ministerio público fiscal ni de sus atribuciones,
tampoco del indulto y conmutación de penas, no la hay acerca de la
organización judicial ni del procedimiento, salvo los límites por extrema
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”
12
lentitud u otros dirigidos a establecer un piso de derechos para las personas
que los padecen. Tampoco hay regulación nacional de las potestades de los
jueces, salvo las muy específicas relacionadas con los derechos de las
personas. Decir, por ejemplo, que todas las causales de extinción de la
acción penal están contempladas en el art. 59 del Código Penal y normas
nacionales complementarias supondría eliminar el indulto como modo de
aniquilarla, tema del que, según anuncié, me ocuparé en el punto 14. La
regulación de la acción en el Código Penal, que se asume como válida a los
fines de estas consideraciones, constituye un límite al ejercicio de
potestades provinciales, pero, en modo alguno, puede ser interpretado como
un sistema normativo que agota las posibilidades de regular el ejercicio de la
acción pública.
Por el contrario, el tribunal a quo sostiene que la mediación, como
solución alternativa de los conflictos penales, no podría ser establecida por
el legislador local por tratarse de un supuesto de extinción de la acción penal
no previsto en el artículo 59 del código penal. El razonamiento de los jueces
parte, como se ve, de considerar que todo lo relacionado con la regulación
de la acción penal formaría parte de la materia delegada por las provincias al
estado nacional y ofrecen como prueba irrefutable de ello su inclusión en el
código penal.
Sin embargo, no se advierte que con el establecimiento de la
mediación la autoridad local se haya exorbitado en su competencia, pues ha
legislado sobre un asunto de naturaleza procesal que, como afirmé en el
punto 6, incumbe por regla al derecho público local. En efecto, no se puede
desconocer que el régimen de la acción es un tópico que desde el punto de
vista teórico no pertenece al derecho de fondo y cuando el Congreso
Nacional legisló respecto de esa materia sólo pudo hacerlo como un
supuesto de excepción con el fin de igualar en lo básico los derechos de los
habitantes en todo el territorio de la Nación.
Ahora bien, que el Congreso Nacional lo haya hecho en alguno de sus
aspectos no quiere decir que las legislaturas de las provincias y de nuestra
Ciudad Autónoma hayan perdido por esa circunstancia la facultad de legislar
acerca de la disposición de la acción penal: lo único que se les exige es que
lo hagan respetando el baremo que garantiza la ley nacional y en ese
sentido no se vislumbra bajo ningún concepto que la mediación penal pueda
implicar un menoscabo de los derechos de los habitantes de la ciudad con
relación a los reconocidos por la ley nacional. Por el contrario, la
circunstancia de que tanto la fiscalía como la defensoría de la ciudad hayan
recurrido a esta instancia para defender la validez de la norma en cuestión
demuestra que dicho medio alternativo de solución del proceso penal amplía
y no reduce las posibilidades de una mejor solución para las partes.
En esa línea, Eugenio R. Zaffaroni en “Derecho Penal” Parte General,
edición 2000, destaca “…las disposiciones procesales del código penal no
son inconstitucionales, a condición de ser entendidas como garantías
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”
13
mínimas, propias de un marco que las leyes procesales provinciales pueden
superar y perfeccionar” (pag. 160).
11. A su turno, la ausencia de una mediación concreta y más
precisamente de acuerdos o decisiones fruto de ella, hace que no exista
sustento fáctico que permita a los jueces expedirse en relación con los
efectos jurídicos que el instituto mencionado proyectaría respecto del
agotamiento de la acción penal.
Aunque asiste razón a la Sala I de la Cámara PCyF cuando sostiene
que los preceptos que regulan la mediación “…adolecen de suma vaguedad
y ambigüedad ... ” pues ella “...posee contornos muy difusos a lo que se
suma la ausencia de todo mecanismo de control” (fs. 21 vuelta), no es
menos cierto que el desarrollo legislativo del precepto, así como su posterior
interpretación y aplicación, en casos concretos, por los órganos
permanentes del Poder Judicial y conforme el conjunto de normas
comprometidas, ya citadas a lo largo del voto, no pueden quedar ocluidos
por una sentencia en la que no se explica cuál sería el supuesto de hecho
que permite concluir que en autos está en juego la extinción de la acción
penal cuando, en realidad, el proceso sigue en trámite.
En esa línea, la validez del régimen de la mediación a la luz de otras
garantías previstas por el ordenamiento a favor del imputado, deben
analizarse ligadas a una situación de hecho y frente a planteos concretos a
su respecto, extremos reitero, por completo ausentes en autos en función de
la inexistencia de una mediación en curso. Frente a esa situación es
imposible adelantar criterios relativos a cómo impactaría una conciliación en
relación con el ejercicio de la acción si se advierte el conjunto de
atribuciones y derechos que se pone en juego así como las diferentes
modalidades que pueden adquirir las unas y los otros en su ejercicio (vgr.
arts. 266 del CPPCABA, 76 del CP).
12. A esta altura, en línea con lo señalado en los puntos 3.2 y 9
(diferencia entre mediación y los contenidos o eventuales efectos que ella
puede generar), entiendo útil mostrar cuál es el sentido que tiene la
regulación de la probation como parte del derecho común (art. 76 bis CP),
pues al definir los contornos que justifican su inclusión en ese cuerpo
también se estarán marcando las diferencias reconocibles entre ese instituto
y el supuesto de mediación que nos ocupa, para, con ello, entender el
diferente tratamiento que merecen y las diversas competencias que cada
uno compromete. Se trata de dos institutos que no son incompatibles sino
que la probation puede ser un resultado que tuvo comienzo en un acuerdo
de los comprendidos en el art. 204 inc. 2 del CPPCABA.
La suspensión del proceso a prueba, en el esquema reseñado, es un
supuesto especial cuyas notas características no imponen pero si justifican
el interés de la Nación. El motivo es que la asunción de cargas supone una
restricción a los derechos de los individuos, además de la limitación al
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”
14
ejercicio de la acción, y esa restricción a las personas justifica una
reglamentación nacional, por la sencilla razón de que la CN ha puesto en la
órbita del Congreso lo relativo a la legislación sobre los derechos de los
habitantes, de manera de igualarlos en lo básico en todo el territorio
argentino. Esto no quiere decir que las provincias no reglamentan derechos.
El art. 5 de la CN precisamente lo presupone. Sin embargo, tanto el primer
título como el 75 inc. 12 importan asumir la concepción según la cual el piso
común lo sanciona la Nación. Esto justifica que la asunción de cargas para
evitar el riesgo de sufrir una sanción prefijada por ley nacional quede
regulada por ley nacional. En cambio, cuando el art. 266 del CPPCABA
permite negociar límites a las sanciones, dentro de las escalas previstas por
ley nacional, no hace sino ejercer lo que ha quedado en poder de las
provincias por la CN y porque no se ve razón federal que justifique un
avance nacional en esa materia. Aplicar el castigo dentro de los límites
prefijados por la Nación es resorte exclusivamente provincial a diferencia de
lo que ocurre cuando de lo que se trata es de convertir la asunción de cargas
(probation) en el objeto lícito y jurídicamente posible de un acuerdo; ese piso
corresponde a la legislación encomendada a los códigos de fondo.
13. A su turno, las consideraciones formuladas por la CSJN en Fallos
327:5863 resultan aprovechables en cuanto señala que el derecho de
defensa y la imparcialidad que resguarda el principio acusatorio presupone
que el impulso de la acción “provenga de un tercero diferente de quien ha de
juzgar acerca de su viabilidad, sin que tal principio pueda quedar limitado a
la etapa del ‘debate’ (...) sino que su vigencia debe extenderse a la etapa
previa, de discusión acerca de la necesidad de su realización” (cons. 16).
También resulta destacable cuando aclara que “...aún en un contexto
normativo limitado a lo que ha dado en llamarse el principio ‘acusatorio
formal’ (...) resulta insostenible que sea el tribunal (...) el que pueda
ordenarle al fiscal que acuse. Pues el ejercicio de tal facultad de sustituir al
acusador hace que los jueces, en vez de reaccionar frente a un estímulo a
favor de la persecución, asuman un compromiso activo a favor de ella”
(cons. 19). Ambos pasajes demuestran que el ejercicio de la acción y la
decisión de impulsarla son decisiones privativas del agente fiscal en las que
no puede quedar sustituido por el juez. La intervención de los fiscales y de
los jueces, según el precedente citado, involucra el ejercicio de misiones que
“se excluyen recíprocamente: ni el fiscal puede juzgar ni el juez puede
acusar” por tanto los jueces carecen de facultades para “...determinar el
contenido de los actos del fiscal” (cons. 23 y 33).
Por otra parte, la sentencia citada alude expresamente al alcance
atribuible al principio de “oficialidad” invocado por a quo para adoptar la
solución ahora cuestionada (v. fs. 21 vuelta). En tal sentido, la CSJN aclara
que “...la colisión entre la regla que impone a todos los funcionarios estatales
el deber de provocar la persecución penal y la necesidad de garantizar un
proceso imparcial, que facilite el ejercicio de la defensa, ya ha sido resuelto
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”
15
por esta Corte a favor de la vigencia de ésta” y que “...la obligatoriedad de la
persecución penal (...) nunca fue entendida por esta Corte con una extensión
tan amplia como para imponer al Ministerio Público la obligación de acusar”
(cons. 21).
En el marco de un proceso que la Corte describe como
“contradictorio”, es decir de matriz adversarial (v. cons. 15) resulta evidente
que la aludida obligatoriedad de provocar la persecución penal —relacionada
por la Sala I con las previsiones del art. 274 del CP— no puede conducir a
modificar la función del juez. Mientras que al fiscal le corresponde gestionar
los intereses puestos bajo su órbita, al juez, en cambio, le toca obrar como
tercero imparcial que resuelve las pretensiones sometidas a juicio. Cuando
el fiscal no impulsa el proceso, el juez no puede hacerlo por él, como
tampoco lo podrían ni el Jefe de Gobierno ni la Legislatura. Las
consecuencias derivadas de la decisión de no instar la acción, en todo caso,
deben buscarse en la normativa que organiza al Ministerio Público que, en el
supuesto que nos ocupa, sujetan el obrar del agente fiscal al control
jerárquico dentro de la estructura a la que pertenece, encabezado por el
Fiscal General quien, a su vez, está sujeto a la remoción por juicio político.
Fuera de tales consecuencias, el ordenamiento de la CABA no contempla
otras variantes. Visto desde la perspectiva de quien se defiende, el orden
jurídico no le impone resistir más que al fiscal, no a otros órganos o ramas
del poder público. La posibilidad de innovar no es ajena al Legislador sin
perjuicio de los límites impuestos por las normas constitucionales,
básicamente, por el derecho de defensa y la garantía de imparcialidad.
14. La Constitución Nacional, en todas sus versiones trató el indulto
como una facultad del Poder Ejecutivo susceptible de ser aplicada a los
delitos “sujetos a la jurisdicción federal”. En su primera versión, inciso 6 del
art. 83 de la Constitución de 1853. En ese texto, tenía aún más fuerza la
limitación a los delitos de jurisdicción federal, puesto que no existía la
reserva del art. 67 inc. 11 de 1860, actual art. 75 inc. 12. En cambio, no
existe referencia específica a aquellos otros que lo están a jurisdicciones
locales. Varias son las consecuencias que pueden extraerse de esta
cláusula en unión a las más generales que organizan la división de poderes
dentro del Gobierno Federal y los de éste respecto de los de los gobiernos
locales. Una de ellas es que el indulto es medida ajena al Congreso. Podrá
éste, quizás, emitir, a su respecto, reglamentos de los previstos en el art. 75
inc. 32; pero, ciertamente, no puede reducir la atribución presidencial. Una
segunda es que, en tanto es el Presidente quien ejerce esa atribución, le
asiste, con arreglo a la doctrina recordada en Fallos 53:420 (1893), la
potestad de interpretarla en primer término. En tal sentido, el precedente
citado destaca que “[c]ada uno de los tres altos poderes que forman el
Gobierno de la Nación aplica e interpreta la Constitución por sí mismo
cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente…”. Una
tercera es que en tanto el poder de indultar no ha sido delegado, se aplica a
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”
16
él la regla del art. 121 que pone en la esfera reservada a las provincias
ejercer toda potestad no delegada. Consecuentemente, incumbe a cada
estado local establecer qué órgano u órganos o conjunción de órganos y con
qué alcance podrán ejercer la atribución en el ámbito respectivo a dicho
estado.
Es obvio que una ley del Congreso no puede modificar esta
distribución de poderes.
Tampoco cabe extender la facultad del art. 75 inc. 12 hasta
comprender lo relativo al indulto, puesto que la Constitución Nacional lo dejó
aparte al incorporar el texto del inciso 5 del art. 99. Ni puede suponerse que
el citado inciso 5 viene a constituir una modalidad de la reserva del inciso 11,
puesto que corresponde a un texto constitucional que no contenía esta
última cláusula.
Es del caso recordar también que la Constitución de los EEUU fue
interpretada incluyendo tanto la hipótesis de perdón al procesado como al
condenado, su texto es fuente indiscutible del argentino, a excepción del
deber de requerir informe judicial. Precisamente, este requisito solamente es
aplicable al indulto federal.
Se ha discutido, en nuestro país, si el indulto puede beneficiar al
procesado o sólo al condenado, esto es, si puede operar efectos tanto sobre
la acción como la pena o solamente sobre la cosa juzgada. En esta última
postulación, las expresiones “indulto” y “conmutación total” denotan lo
mismo.
El art. 68 del Código Penal milita probablemente en esa idea, aunque
no es de lectura inequívoca, ya que solamente interpretado a contrario sensu
habla de la acción, y la interpretación a contrario no siempre es aplicable
sino que lo es cuando se dan condiciones no presentes en el caso ("Pinto
Barros, Diego Hernán c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos s/
recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. nº 6602/09, sentencia del
4 de noviembre de 2009 y Expte. n° 6925/09 “Bara, Sakho s/ queja por
recurso de inconstitucionalidad denegado en/ Mbaye, Ibrahima s/ inf. arts. de
la ley 23.098, Habeas Corpus”, sentencia del 11 de agosto de 2010). Aun
cuando hubiera razones en el texto para asumir que esa modalidad
interpretativa es la apropiada al caso, habría que adoptar pues, por razones
de las que me ocupé en un artículo publicado en La Ley (1990-B, 1198)
interpretarlo así lo volvería inconstitucional, pues vale tanto como admitir que
el PL pueda eliminar facultades otorgadas al Poder Ejecutivo por la
Constitución Nacional. Por otra parte, es curioso ver que los sostenedores
de la equiparación entre indulto y conmutación total presentan la restricción
del perdón al condenado como una modalidad del respeto a la actuación
judicial, aunque, con buenas razones, podríamos ver como enormemente
más grave la temida interferencia cuando en lugar de consistir en no requerir
el pronunciamiento del juez se procede a privarlo de efectos.
La interpretación del art. 68 que estimo correcta se limita a dejar a
salvo la reparación del perjuicio ocasionado a particulares. Es curioso que no
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”
17
deje a salvo el ocasionado al Estado, o a los Estados locales suponiendo
que a estos fines los contemple, como si la voluntad de no hacer efectiva
una pena no fuera escindible de la de recuperar los valores económicos de
que la sociedad se vio privado por una conducta ilícita.
De todos modos, no me internaré en el asunto, puesto que no es
necesario resolverlo a los fines de decidir lo que aquí nos ocupa. Ello así,
porque, cualquiera haya sido la voluntad del constituyente federal, no es
dudoso que solamente se pudo referir, en cuanto a la medida aplicada al
procesado, al indulto federal, único instituto tratado en el inciso 5 del art. 99
de la CN.
Ello implica que, aun cuando se quiera sostener que el indulto federal
no tiene efectos sino sobre la pena, quedó en el ámbito local lo relativo a la
disposición sobre la acción penal por medio del indulto, mientras que la
amnistía quedó reservada al Congreso.
Estas conclusiones proyectan efectos sobre lo que puede
denominarse principio de oficialidad. Si se mune al citado principio con un
contenido limitado a que, en ausencia de previsión distinta, la acción penal
compete al estado local o federal, según el caso, y a éste asignarla a uno de
sus órganos. Si, en cambio, se busca incorporar al citado principio un
contenido consistente en que la acción no es disponible por el órgano al que
las normas locales la confían, se estará poniendo en el Código Penal un
contenido del que el Congreso no habría podido dotarlo.
En síntesis, suponer que la regulación de la acción penal puede pasar
por sobre la reserva de los gobiernos locales en lo relativo al indulto es
borrar el sentido claro del art. 121 ante el 99 inc. 5, ambos de la CN 1994.
15. En cuanto a las potestades de los estados locales conviene
destacar que en una concepción de Estado basada en el principio de
soberanía popular y en la forma republicana de gobierno, los estados locales
delegantes no concurren a esa delegación con poderes reconocidos como
propios en sentido estricto, sino como resultantes de un aporte de los
individuos a quienes representan. Desde esta perspectiva, no caben dudas
acerca de que el “pueblo” —cuya soberanía constituye uno de los principios
fundamentales de la CN y base de los poderes que ejercen las autoridades
que establece— es tanto el que reside en las Provincias, como el que lo
hace en la Ciudad de Buenos Aires. Negar facultades propias de los estados
locales a esta Ciudad importa negar la igualdad entre pares; esa igualdad
que exige reconocer iguales gobiernos para personas iguales y con idénticos
derechos a los de sus vecinos (cf. voto conjunto jueces Conde Casás y
Lozano en “Ministerio Público —Fiscalía ante la Cámara con competencia en
lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 1— s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado en: Incidente de incompetencia en autos ‘NN
s/ inf. art. 00 —presunta comisión de un delito—’”, expte. n° 6397/09,
sentencia del 27/8/09).
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”
18
Bajo diversas modalidades la mediación en el proceso penal aparece
regulada en varias provincias, entre ellas, Buenos Aires, Chaco, Chubut,
Corrientes, Entre Ríos, Misiones, Río Negro, Santa Cruz y Santa Fe. En esa
línea, el proyecto de Ley de Mediación Penal para el ámbito nacional nro.
4715-D-04, en sus fundamentos, consigna que la regulación del principio de
oficialidad involucra “...una facultad de las provincias constitucionalmente no
delegada a la Nación, cual precisamente la de regular los institutos
procesales para el cumplimiento a los Códigos de Fondo, así lo establece el
121 de la Constitución Nacional, al determinar que las provincias conservan
todo el poder no delegado por esta Constitución al gobierno federal...”
(Proyecto nro 4715-D-04).
Por las razones dadas, de acuerdo con lo dictaminado por el Sr.
Fiscal General, voto por admitir las quejas planteadas, hacer lugar a los
recursos de inconstitucionalidad; revocar la sentencia impugnada en cuanto
declaró la inconstitucionalidad del art. 204, inc. 2, del CPPCABA por
afectación del art. 31 de la CN y reenviar la causa para que se emita un
nuevo pronunciamiento que resuelva los agravios planteados en la apelación
de fs. ** de un modo compatible con la solución que se da al punto en este
voto.
La jueza Ana María Conde dijo:
1. En líneas generales, suscribo el sentido del voto de mi colega, Luis
F. Lozano, y también coincido con lo expuesto por el doctor José O. Casás.
En mi concepto, está fuera de discusión que lo resuelto por la Cámara
de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, en cuanto sus tres
Salas declararon oficiosamente la inconstitucionalidad del art. 204.2, CPP de
esta Ciudad, proyecta consecuencias que trascienden el interés particular de
las partes y eso lo demuestra el hecho concreto de que —por primera vez—
el Ministerio Público Fiscal y de la Defensa recurren a este Tribunal Superior
con un propósito común de naturaleza institucional: que se deje sin efecto el
pronunciamiento recurrido, porque sus efectos obstaculizan o atentan contra
el sistema de administración de justicia delineado por el Estado local. De ello
se colige que la controversia institucional propuesta por ambas partes, en un
significativo número de casos, debe ser analizada en este estado prematuro,
aun cuando técnicamente no nos encontremos ante una sentencia definitiva
—pues, mal o bien, el proceso continúa— (art. 27, LPTSJ), sino frente a una
que razonablemente resulta equiparable a ella en atención a lo apuntado.
Comenzaré este examen diciendo que esta norma local fue declarada
inconstitucional por el a quo, en un supuesto en el cual no se desprende con
absoluta nitidez que esa declaración fuera necesaria, pues no había acuerdo
de mediación alguno que teóricamente se apartara del texto constitucional y,
desde este primer punto de análisis, la decisión no puede ser reputada como
un acto jurisdiccional válido. En este sentido, el presente se trató de un caso
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”
19
en el cual la revisión llevada a cabo por los colegas de la Cámara no parece,
justamente, haber beneficiado o contribuido a los intereses del imputado que
dedujo el recurso de apelación que habilitó la intervención y competencia del
tribunal de alzada (art. 276, CPP) solicitando la aplicación de ese instituto —
o de la interpretación que su defensor hacía sobre aquél— y no su invalidez
o su ilegalidad. Seguramente, para resolver esta apelación, no era ineludible
abordar los temas que se trataron pues, con independencia de los reparos o
reservas que los integrantes de la Cámara señalaron acerca de la mediación
penal regulada por el legislador local, al decidir del modo en que lo hicieron,
terminaron por introducir fundamentos que no pudieron ser considerados por
los interesados en que esa mediación tuviera o no andamiaje.
Desde este mismo nivel de análisis, pareciera que bastaba con dejar
expuesta esa opinión y confirmar lo decidido en la primera instancia, esto es,
que este proceso no podía resolverse mediante una mediación. Lo cierto es
que, en las condiciones actuales, el imputado ya no tiene posibilidad alguna
de resolver su situación procesal mediante esta vía alternativa de resolución,
por ejemplo, si el representante del Ministerio Público Fiscal consintiera esta
solución. En consecuencia, por lo dicho hasta aquí, la introducción oficiosa e
inesperada de esta cuestión constitucional no parece estar amparada por las
atribuciones que las leyes procesales y la CCABA le reconocen a la Cámara
de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas y se vislumbra más
como una suerte de declaración abstracta, que, de alguna manera, al tener
virtualidad en el dispositivo de su pronunciamiento, vino a modificar la suerte
del imputado en el caso concreto.
En el esquema constitucional que gobierna nuestro ámbito la decisión
sobre el impulso de la acción queda en manos del Ministerio Público Fiscal,
por elección del Constituyente porteño (art. 13.3). Ahora bien, dicho impulso
no puede echar por tierra el principio de oficialidad establecido por el art. 71,
CP, de manera tal que los fiscales decidan arbitraria o secretamente cuáles
delitos o a qué imputados se les antoja investigar. No obstante, del hecho de
que “todas” las acciones penales deban iniciarse de oficio, con excepción de
las que dependan de las denuncias de los ofendidos, no se desprende, a mi
modo de ver, que los fiscales se encuentren obligados de manera ineludible
y sin discrecionalidad alguna a impulsarlas hasta sus últimas consecuencias.
En este sentido, tal como lo expone en su voto el doctor Lozano, es privativo
de las jurisdicciones locales definir todo lo referido a los procesos mediante
los cuales se deberán resolver estas acciones, una vez iniciadas de acuerdo
al citado mandato (legal), pues la competencia para dictar los ordenamientos
procesales y las leyes de administración de justicia no es una que haya sido
delegada al estado federal (arts. 5, 121, 122 y 123, CN).
Una interpretación sistemática de las distintas reglas constitucionales,
que distribuyen las competencias entre el gobierno nacional y los gobiernos
locales, requiere que la determinación acerca de cuándo o en qué supuestos
se puede interrumpir, suspender o hacer cesar el ejercicio de la acción penal
pública sea resuelta por estos últimos, porque impedírselo los privaría de la
“Año 2010 Bicentenario de la Revolución de Mayo”
20
posibilidad real de cumplir con su compromiso de estructurar y asegurar “su
administración de justicia”. En síntesis, desde este segundo nivel de análisis,
no encuentro reparos para que, en la órbita local, el Ministerio Público Fiscal
sea el encargado de determinar y decidir qué casos deberán ser materia de
debate, cuáles no podrán serlo —por falta de pruebas o porque el debate no
se justifica— y eventualmente cuáles podrían llegar a ser objeto de otro tipo
de soluciones que se ajusten mejor a sus particularidades concretas.
En oportunidad de pronunciarme acerca de la suspensión del juicio a
prueba dije que “[l]a eventualidad de que el fiscal promueva la realización de
un juicio cuando lo crea ventajoso para los intereses generales que encarna,
o su suspensión “a prueba”, no implica reconocerle facultades discrecionales
que de cualquier manera excedan a las que ya tiene otorgadas de acuerdo a
los principios constitucionales que rigen en esta Ciudad (en particular, arts.
13.3, 124 y 125, CCABA) y a las normas infraconstitucionales que gobiernan
su actuación dentro de los procesos de naturaleza penal que tramitan en la
jurisdicción local. En ese sentido, los integrantes del Ministerio Público Fiscal
cuentan con un cierto grado de discrecionalidad —grado que se relaciona de
manera directa con los principios de oportunidad, objetividad y razonabilidad
que, se presupone, deben guiar su actuación procesal— para definir el curso
de acción que debe seguir un determinado proceso en función de los hechos
que han investigado y que, si corresponde, tendrán que demostrar” (mi voto,
in re, “Benavidez”, 08/09/10). Si bien no se me escapa que la “probation” sí
ha sido objeto de regulación por parte del Congreso de la Nación (art. 76 bis,
CP), es posible sostener que la “mediación penal” surge de las facultades de
legislación que tiene a su cargo esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art.
129, CN) y que, concretamente, el ejercicio de esta facultad hace de manera
directa a su administración de justicia y no se enfrenta a los fines sustantivos
que el Código Penal establece. El propósito de la mediación penal no es otro
que devolver el conflicto a las partes y promueve, precisamente, que una de
ellas —es decir, aquella que prima facie es identificada como “el imputado” y
que no necesariamente resultará “condenado” si se celebrara el debate— se
haga cargo de la reparación del daño en la medida de lo posible y que disipe
el conflicto, sin necesidad de un juicio y una sentencia (finalidad que no dista
de aquella que inspira a la suspensión del juicio a prueba y a las reglas que,
en rigor, podrían imponérsele si se sometiera a ese beneficio legal). En esta
línea, el hecho de que el fiscal invite a las partes a resolver su problema por
medio de un “acuerdo” voluntario, que en caso de frustrarse o no componer
dicho conflicto importará la reapertura automática del proceso (arts. 199, h. y
203, in fine, CPP), en los supuestos en que lo considere beneficioso, insisto,
a mi modo de ver, no atenta contra el orden constitucional en forma alguna y
no implica un avasallamiento de una competencia que haya sido asignada o
que pueda sido reivindicada como propia y exclusiva del gobierno federal.
En efecto, mientras de manera dogmática se sostiene el postulado de
la “legalidad” el sistema penal evidencia una realidad esencialmente distinta:
la persecución penal oficiosa, incondicionada y fatal de todos los delitos que
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son denunciados es impracticable. Por este motivo comparto lo expuesto por
el Sr. Secretario Judicial de este Tribunal, José Said, en cuanto a que: “[s]i la
misión final del Derecho Penal es garantizar la paz pública, sancionando las
conductas absolutamente intolerables para la existencia y desarrollo de las
personas y de la comunidad, (…) [debe] hacerse “efectivo”, sancionando las
conductas que más afectan a la comunidad. Y cada comunidad dota a ese
fin a sus agencias (judicial y policial) de medios limitados e insuficientes [por
lo cual] (…) cada Provincia [tiene que] priorizar los objetivos de persecución
y represión, en modo de obtener un mayor grado de respeto por el Derecho”
(“Sobre la facultad de las provincias para reglar el principio de oportunidad
en la persecución penal”, publicado en LL 1997-F, 1040). Esta imposibilidad
de investigar y perseguir hasta las últimas consecuencias todos lo casos que
ingresan al sistema penal autoriza a implementar mecanismos racionales de
selección que conduzcan a su adecuado funcionamiento y, en definitiva, a la
satisfacción del interés general que la comunidad deposita en la Justicia.
La mediación penal constituye una nueva manera de aplicar criterios
de oportunidad en la persecución de delitos, pues, según la naturaleza y las
particularidades de cada caso (la afectación real del bien jurídico tutelado, la
expectativa de pena que eventualmente podría aplicarse al ofensor y el daño
concreto sufrido por el ofendido), permite saltearse el trámite jurisdiccional y
busca evitar el desgaste de recursos que implica la normal sustanciación del
proceso hasta el dictado de una sentencia de mérito; sentencia que, muchas
veces, no encuentra más justificación que el sólo cumplimiento de la ley y no
resuelve el conflicto que subyace a la eventual respuesta punitiva que brinda
o podría brindar el Poder Judicial. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
la “mediación voluntaria” ha sido expresamente pensada por el constituyente
local (arts. 106 y 81.2), como una herramienta válida para resolver conflictos
de todo tipo, y la normativa cuestionada por la Cámara (art. 204.2, CPP), al
margen de que pueda ser objeto de críticas —quizás, por su “ambigüedad o
vaguedad”—, parece obedecer a la intención de reglamentarla, para ciertos
supuestos de naturaleza penal en los cuales no exista un interés que exceda
al de las partes involucradas en un determinado conflicto que los tiene como
protagonistas directos e inmediatos. En tal sentido, el fin perseguido por esta
regulación no es otro que “garantizar el acceso a la justicia y la resolución de
los conflictos en tiempo razonable y a un costo que no implique privación de
justicia” (art. 108, CCABA) para ninguno de sus habitantes, sea que aquellos
ocupen el lugar de víctimas o de victimarios.
El Legislador porteño, al sancionar el CPP y en lo que hoy importa, ha
facultado a los fiscales a hacer uso de un criterio de oportunidad, en función
del cual puede proponer al imputado y al ofendido “otras alternativas para la
solución de conflictos en las acciones dependientes de instancia privada o
en los casos de acción pública en que pueda arribarse a una mejor solución
para las partes, invitándolos a recurrir a una instancia oficial de mediación o
composición” (art. 204.2, CPP). Ahora bien, tal como lo desarrolla Zaffaroni,
“en materia procesal penal las provincias pueden dictar sus propios códigos
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y perfeccionar en ellos los principios limitadores y las garantías, más allá de
lo que hace la ley nacional, pero nunca legislar en forma menos limitadora ni
con menores garantías” (“Derecho Penal, Parte General”, Ed. Ediar, Bs. As.,
2000, pág. 160; lo destacado me pertenece). En esa línea, lo cierto es que el
principio de oficialidad o “legalidad procesal” —tal y como es entendido por
el tribunal a quo en la resolución recurrida— de ninguna manera puede ser
interpretado o visto como una “garantía” para quien se encuentra sometido a
un proceso penal. Por lo contrario, más allá de su acierto o error, el instituto
aquí examinado importa una solución que pretende limitar el poder punitivo
del Estado, al establecer un mecanismo mediante el cual el imputado puede
resolver su situación procesal en ciertos supuestos, sin necesidad de que se
le aplique una pena. Desde esa perspectiva, entonces, creo que el legislador
local ha pretendido brindar respuestas efectivas y satisfactorias de cara a los
delitos cuyo juzgamiento ha sido transferido a la órbita del Poder Judicial de
esta Ciudad. El éxito o fracaso de dicha pretensión deberá ser objeto de una
futura discusión que excede el tipo de análisis que nos incumbe a los jueces,
aunque el hecho de que los fiscales y los defensores acudan a este Tribunal
—tal como lo señalé al iniciar este voto— parece ilustrar sobre los beneficios
que traería aparejado el sistema restaurativo e integrador instituido, más allá
de los problemas que puedan suscitarse y que corresponderá abordar frente
a su aplicación a los casos concretos.
2. Por lo dicho, voto por admitir las quejas planteadas, hacer lugar a
los recursos de inconstitucionalidad interpuestos, revocar la sentencia de la
Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, en cuanto
fue materia de tratamiento ante esta instancia, y devolver la causa a efectos
de que se expidan sobre la pretensión de la defensa, de manera compatible
a lo aquí expuesto.
La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:
1. En autos acuden en queja tanto el Ministerio Público de la Defensa
como el Ministerio Público Fiscal. Ambos recursos refieren a la misma
cuestión de fondo, la cual a su vez es equivalente a la suscitada en varios
procesos en trámite ante este Tribunal.
Como surge de los Resulta, los recurrentes se agravian de forma
coincidente por la declaración de inconstitucionalidad del instituto de la
mediación que practicara de oficio la Cámara en lo Penal, Contravencional y
de Faltas
2. La queja interpuesta por la Defensa es admisible. Fue deducida en
tiempo y forma (art. 33, ley nº 402) y contiene una crítica suficiente y
acertada de la resolución que le denegara el recurso de inconstitucionalidad.
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3. Recurso de Inconstitucionalidad de la Defensa
La Cámara intervino en autos a partir de que la Defensa apelara la
resolución del inferior que, frente a la oposición del Ministerio Público Fiscal,
había denegado la instancia de la mediación. Dicho en otros términos, los
magistrados debían decidir si la opinión fiscal es o no vinculante respecto de
la aplicación de la mediación.
Al dictar sentencia, la Cámara declara de oficio la inconstitucionalidad
del inc. 2 del art. 204 del Código Procesal Penal local, con el fundamento de
que esa norma viola competencias nacionales en la materia.
En su recurso ante el Tribunal Superior, el señor Defensor General se
agravia por entender que, para garantizar el ejercicio de los derechos
fundamentales de su defendido, la declaración de inconstitucionalidad es
innecesaria.
No tengo dudas en cuanto a que los jueces están habilitados para
dictar inconstitucionalidades de oficio. Tampoco se me escapa que, desde el
momento en que la Defensa somete a decisión de la Cámara cuestiones que
hacen al funcionamiento de la mediación y a las facultades que asisten al
fiscal y a los demás intervinientes en ella, le atribuye el conocimiento del
proceso y de forma implícita abre la posibilidad de revisión del instituto en sí.
No obstante ello, comparto lo señalado por mi colega José Osvaldo
Casás, en cuanto a que, en principio, la declaración de inconstitucionalidad
—máxime si es de oficio— sólo cabe cuando no exista otra posibilidad de
resolver adecuadamente un pleito.
La Cámara, al fallar como lo hizo, sobredimensionó la cuestión a
decidir y utilizó de manera infundada una herramienta excepcional como lo
es, justamente, la declaración de inconstitucionalidad.
Al actuar así no se hizo cargo de los agravios deducidos por la
Defensa, vulneró el debido proceso, e impidió al recurrente obtener una
respuesta en torno de sus planteos, ya que como señala Zaffaroni las
disposiciones procesales del código penal deben ser entendidas como
“garantías mínimas, propias de un marco que las leyes procesales
provinciales pueden superar y perfeccionar”; y que no “puede explicarse una
parcial competencia legislativa federal en materia procesal por la necesidad
de dejar a salvo el principio de igualdad a secas [tal como hace la Cámara
en autos]… Sin embargo, el criterio de igualdad es atinado, si la legitimidad
de la ley marco se funda en la admisión de que las garantías procesales se
realizan de modo progresivo y diferenciado en cada legislación y, por tanto,
en la necesidad de establecer un criterio mínimo parejo para todo el país.”
(en Derecho Penal, parte general, Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia,
Alejandro Slokar, Ediciones Ediar, Bs. As., Argentina, 2000; p. 160).
4. En atención a los argumentos expresados, considero inoficioso
expedirme respecto de los recursos interpuestos por el Ministerio Público
Fiscal.
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5. Por ello, voto por hacer lugar a la queja y al recurso de
inconstitucionalidad interpuestos por el Ministerio Público de la Defensa y
reenviar las actuaciones para que los jueces resuelvan el recurso de
apelación de acuerdo a las consideraciones precedentes.
Por ello, concordantemente con lo dictaminado por el Fiscal General
Adjunto,
el Tribunal Superior de Justicia
resuelve:
1. Admitir los recursos de queja interpuestos.
2. Hacer lugar a los recursos de inconstitucionalidad intentados,
dejar sin efecto la decisión recurrida y, en consecuencia, reenviar las
actuaciones para que los jueces resuelvan el recurso de apelación de la
defensa, de acuerdo a las consideraciones aquí efectuadas.
3. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se remitan
las actuaciones a la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y
de Faltas.
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