Rechaza recurso- Falta prueba incumplimiento de sentencia

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“V., E.P. s/Acción de amparo”.
En la ciudad de San Nicolás de los Arroyos, a los 22 días del mes de marzo de
2011, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en
San Nicolás, integrada por los Dres. Marcelo José Schreginger, Cristina Yolanda
Valdez y Damián Nicolás Cebey, se reúne en Acuerdo Ordinario para dictar
sentencia interlocutoria en los autos " V. E. P. S/ACCIÓN DE AMPARO“, en
trámite bajo el nº 683-2009.
Según el sorteo efectuado se estableció el siguiente orden de votación:
Dres. Marcelo José Schreginger, Cristina Yolanda Valdez y Damián Nicolás
Cebey.
ANTECEDENTES:
I. A fs. 64/78 se presenta V. E. P, en representación de su hijo menor L. E.
M, de cuatro (4) años de edad, con patrocinio letrado de la Dra. Sandra Mordini, e
interpone acción de amparo contra el Instituto de Obra Médico Asistencial,
tendiente a que dicho organismo preste cobertura total del tratamiento integral al
que debe someterse el niño, indicado por sus médicos tratantes, puesto que
padece Retraso Madurativo Global, motivo por el cual necesita un tratamiento
intensivo que lo entrene para la vida diaria, el juego, el aprendizaje, y en definitiva
cualquier otra actividad que desarrolle.
El referido tratamiento intensivo consiste en tratamientos acompañados por
profesionales capacitados, durante una (1) o dos (2) horas diarias, y con una
revisación personal mensual por parte del terapeuta coordinador experimentado
en esta técnica.
A fs. 88/90 el a quo requiere de la autoridad demandada la presentación del
informe que prescribiera entonces el artículo 10 de la Ley n° 7166, que es
presentado a fs. 116/133 por el Dr. Bernardo Fiorito, apoderado de la Fiscalía de
Estado, quien solicita se rechace la acción por no existir hecho o acto lesivo de un
derecho.
Ofrecida y rendida que fuera la prueba por ambas partes, la letrada de la
actora solicita se dicte sentencia, quedando los autos en estado de resolver.
II. SENTENCIA:
A fs. 270/276 vta. la Jueza de Primera Instancia dicta sentencia en la
que, luego del relato de los hechos y la valoración de las pruebas, resuelve hacer
lugar a la acción de amparo interpuesta, fundamentando su decisión en el hecho
de que es una garantía esencial el derecho a la vida digna a través de la
protección de la salud y la autoridad pública tiene la obligación de garantizarlo con
acciones positivas, considerando tal responsabilidad como primaria e indelegable.
Así, se ordena al Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA) la cobertura integral,
intensiva, educativa, terapéutica, fonoaudiológica, psicológica, estimulación
cognitiva, desarrollo motriz, autovalimiento y juego, de acuerdo al tratamiento que
prescriban los profesionales tratantes como parte del tratamiento multidisciplinario
aconsejado, con cobertura total (art. 43 y 75 inc. 22 C.N., art. 20 C. Pcial., art. 1°
ley 7166, art. 17D.U.D.H., arts. 24, 25, 26 C.D.N., art. 12 C.E.D., leyes N° 24.901,
22.431, 10.592) del niño L. E. M, DNI N° 45.570.436, afiliado N° 2261840478/02.Reseña jurisprudencia que se orienta en ese sentido.
Con relación a las costas, las impone a la demandada por su conducta
morosa.
Finalmente regula los honorarios de ambos profesionales intervinientes.
III. DENUNCIA INCUMPLIMIENTO:
A fs. 303/304 la apoderada de la parte actora denuncia reiterados
incumplimientos por parte de la accionada a la sentencia recaída en autos, que
harían peligrar no sólo la integridad del tratamiento, sino su normal continuidad.
Afirma que dichos incumplimientos han motivado un reclamo cursado a
IOMA por medio de carta documento, el cual fuera contestado por la misma vía
(fs. 300/302), rechazando la misma en todos sus términos. Señala que -al
momento de denunciar el incumplimiento-, IOMA continúa en una actitud morosa y
remisa en las prestaciones debidas según sentencia firme y consentida.
El incumplimiento denunciado consiste, según surge de las cartas
documento acompañadas, en la falta de pago a los profesionales tratantes del
menor por un período de ocho (8) meses.
Es así que peticiona se intime y emplace a la demandada a cumplimentar y
acreditar en autos de manera mensual la cobertura del tratamiento prescripto al
menor, que según sentencia, debe solventar íntegramente, bajo apercibimiento de
la sanción específica del artículo 163 de la Constitución Provincial, en cuanto a la
responsabilidad personal de los empleados incumplidores de las decisiones
judiciales.
Asimismo, solicita a la Magistrada de grado que estime la suma que
corresponda abonar en concepto de astreintes diarios e individuales, desde el
momento en que se constate el incumplimiento a la orden judicial.
Expone que los profesionales tratantes del menor han anoticiado a su
mandante que la obra social demandada no ha cumplido con el pago de sus
honorarios durantes meses, lo cual -según afirma- hace peligrar la continuidad del
tratamiento integral intensivo que se les encomendara.
Asimismo, denuncia que IOMA no ha prestado, sin justificativo alguno, la
autorización correspondiente para el acompañante terapéutico necesario como
apoyo escolar del menor.
En consecuencia, también solicita se intime y emplace el cumplimiento y
acreditación mensual de la cobertura del acompañante terapéutico prescripto al
niño, también bajo apercibimiento de la sanción dispuesta por el artículo 163 de la
Constitución Provincial, y se fijen astreintes.
IV. RESOLUCIÓN:
Emitido que fuera el informe solicitado a la Actuaria de primera Instancia (fs.
305), en el sentido de que la sentencia recaída en autos se encuentra firme y
consentida, quedan los autos en estado de resolver.
A fs. 306 la a quo resuelve rechazar la petición por inadmisible, por los
motivos y consideraciones que se exponen a continuación.
En primer lugar, fundamenta su decisorio sosteniendo que en casos como
el presente, la controversia queda circunscripta a una cuestión netamente
contractual entre el equipo médico interdisciplinario que atiende al niño y la obra
social IOMA. Si se proveyera favorablemente el escrito presentado por la actora, el
equipo médico tratante obtendría en forma indirecta el pago del precio acordado
con la obra social, aún cuando no hayan ejercido su derecho en nombre propio; y
ello porque la madre del niño ha encontrado esta vía como la única para
asegurarse que su hijo reciba la atención para la correcta evolución de su
recupero.
Itera que -en el marco de un juicio agotado- el incumplimiento al que alude
la accionante es entre el médico tratante y la obra social, y es de carácter
contractual, privado, por lo que la solicitud en tales términos no puede prosperar
atento al estado de la causa.
A mayor abundamiento -agrega- no aparece como evidente el pretendido
incumplimiento.
Señala que resulta de aplicación el principio vigente en materia de amparo
según el cual es improcedente cuando su objeto está constituido por una
pretensión de índole patrimonial, como ocurre en la especie, para lo cual existen
las vías procesales adecuadas que hacen innecesario acudir a la excepcional vía
del amparo, o como en el sub lite, a una vía agotada.
V. AGRAVIOS:
Notificada la actora a fs. 307 en forma personal, de la resolución de fecha
13/12/2010, interpone a fs. 308 formal recurso de apelación.
Argumenta que la denuncia del incumplimiento que formulara su parte no
tiende más que a perseguir el cumplimiento en tiempo y forma de la sentencia
dictada.
Expone que agravia de modo irreparable a su parte lo resuelto en virtud de
rechazarse de plano lo peticionado, y estima que su petición se confunde con una
acción de naturaleza patrimonial, cuando en realidad lo que se persigue es la
protección del derecho a la salud del niño, resultando a su juicio, el juez que ha
dictado la sentencia, el encargado de velar por su cumplimiento.
En tal sentido, sostiene que la actio iudicati es una de las facultades que
integran la acción consistente en pedir al órgano judicial que se cumpla y,
subsidiariamente, se ejecute forzadamente lo juzgado. Cita doctrina que refrenda
su postura.
Culmina sosteniendo que la a quo no puede ni debe desentenderse de la
problemática traída a su jurisdicción hasta tanto la sentencia no se haya cumplido
en su totalidad. En consecuencia, solicita la revocación in totum del resolutorio,
que ataca por considerar que causa gravísimos perjuicios al niño.
VI. INFORME DE IOMA:
Recibidas que fueran las actuaciones por esta Cámara, a fs. 317, se dicta
medida para mejor proveer requiriendo a IOMA que presente en el término de tres
(3) días de recepcionada la notificación, un informe sobre la denuncia del
incumplimiento de sentencia, como asimismo, toda actuación administrativa
originada en torno a tal cuestión.
Librado y diligenciado el oficio pertinente, comparece el Dr. Bernardo
Fiorito, abogado de la Fiscalía de Estado (fs. 339) y acompaña respuesta al oficio,
remitiéndose a lo informado a fs. 18 del trámite n° 24662/11, y ratificando que su
representada ha cumplido eficazmente con todas las prestaciones requeridas y
ordenadas por la Magistrada de Grado, por lo que considera que la denuncia de la
amparista carece de toda razón.
Tal informe obra glosado a fs. 321/338 vta. de autos.
A fs. 340 se ordena notificar por Secretaría el decreto que manda a poner el
informe presentado por la obra social demandada para su compulsa por las partes
por el término de tres (3) días. Las respectivas cédulas corren agregadas a fs.
341/344 de autos.
Habiendo transcurrido el plazo señalado sin que las partes hicieran ninguna
otra intervención, quedan los presentes autos en estado de resolver.
La Cámara estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la resolución apelada?
VOTACIÓN
A la cuestión, el Juez Dr. Schreginger dijo: 1) En primer lugar, es dable hacer un análisis a fin de enmarcar el conflicto
en cuestión, determinando si el presente juicio de amparo es la vía en la que
corresponde ventilar el incumplimiento denunciado.
En este sentido, cabe señalar que resulta claro que los jueces deben velar
por el cumplimiento de sus sentencias, y garantizar su efectiva ejecución, aún
cuando éstas ordenen -como en el caso- prestaciones de ejecución continua.
En el caso, entiendo que con la denuncia actoral en cuestión, la parte ha
incoado un incidente de incumplimiento de sentencia (artículo 175 CPCC, artículo
25 Ley n° 14.192).
En segundo lugar, debo decir que -si bien, y tal como expuso la Magistrada
de grado, el incumplimiento denunciado por la parte actora parece basarse en una
cuestión netamente contractual entre el equipo médico interdisciplinario que
atiende al niño, y la obra social IOMA, puesto que se trataría de la falta de pago
por parte de ésta a los profesionales del arte de curar que asisten al menor- cabe
decir que dicha problemática no debe interferir en la continuidad del tratamiento
que un agente de salud debe brindar a sus afiliados, al tener asignado un
cometido esencial del Estado.
2) No obstante lo expresado, considero vital señalar que, si bien la Obra
Social IOMA no contestó el traslado que se le corriera respecto de la apelación (fs.
312), una vez recibidas las actuaciones por esta Cámara se ordenó -como medida
para mejor proveer (fs. 317)- un informe a la parte demandada para que se
expidiera respecto del incumplimiento denunciado, como así también remita toda
actuación administrativa originada en torno de tal cuestión, bajo apercibimiento de
resolver con las constancias de autos.
Diligenciado que fue el oficio pertinente, IOMA presenta (fs. 321/338) un
informe del cual surge claramente que ha autorizado todas las prestaciones que
integran la cobertura ordenada por la Jueza de grado (a saber: fonoaudiología,
psicología, estimulación cognitiva, desarrollo psicomotriz, autovalimiento y juego,
terapia ocupacional y supervisión clínica por psicología); además, acompaña un
listado con los últimos trámites ingresados (fs. 329/336) a la Dirección de
Programas Específicos, que fueron girados a la Dirección de Finanzas para su
efectivo pago, y se adjuntan inclusive las pantallas de libramiento de las órdenes
de pago correspondientes.
Respecto de la prestación de un acompañante terapéutico, se informa a fs.
338 que la misma fue autorizada por acta n° 15 del Honorable Directorio, ya que
había sido solicitada por la actora mediante trámite de excepción n° 4-6232064/09, habiéndose aprobado por la suma de Pesos Novecientos Cuarenta y Dos
($.942) mensuales, desde marzo a diciembre de 2010. Se aclara en dicho informe
que -para renovar dicha prestación para el año 2011- se deberá adjuntar la
documentación pertinente a fin de ser autorizada.
Es entonces que el IOMA acreditó el cumplimiento al contestar la medida
para mejor proveer antes aludida, el cual no ha sido observado ni cuestiondo, de
modo alguno, por la actora; quedando -de esta forma- desdibujado el acuse de
incumplimiento.
A mayor abundamiento, es dable destacar que -una vez presentado el
informe descripto en el punto anterior- esta Cámara lo puso a compulsa de las
partes por el término de tres (3) días hábiles, notificando por cédula dicha
situación; sin embargo, nada dijo al respecto la parte actora -sólo acompañó las
cartas documento de fs. 300/302-, no desminitió ni ofreció prueba en contrario al
informe presentado por IOMA, por lo que considero corresponde declarar que -no
habiendo quedado demostrado que hubo incumplimiento- la cuestión planteada no
puede prosperar.
En virtud del resultado al que se arribara, teniendo en cuenta la forma en
que fueron resueltos los agravios y la no contestación del traslado por la parte
demandada, postulo imponer costas por su orden [artículos 68 punto 2 del CPCC
y 25 de la Ley n° 13928 -texto según Ley n° 14192-].
ASÍ VOTO.
La Jueza Dra. Valdez dijo: Que, por similares consideraciones que las expresadas por el Dr.
Schreginger, VOTO en igual sentido.
El Juez Dr. Damián Cebey dijo: Por coincidir con los razonamientos expresados, adhiero a la opinión del Dr.
Schreginger. ASÍ LO VOTO.
En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Cámara
RESUELVE:
1º Rechazar el recurso de apelación impetrado por la parte actora, en cuanto fue
materia de agravios, por los fundamentos expuestos; 2º Imponer costas por su orden [artículo 68 punto 2 del CPCC, artículo 25 de la
Ley n° 13928 (texto según Ley 14192)]; 3° Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (artículo 51 del decreto
ley n° 8904/77).
Regístrese, notifíquese por Secretaría y devuélvase.
MARCELO JOSÉ SCHREGINGER
CRISTINA YOLANDA VALDEZ
DAMIÁN NICOLÁS CEBEY