concepto jurídico de la secretaría general sobre el proyecto de

SG/dt 405
22 de noviembre de 2007
5.11
CONCEPTO JURÍDICO DE LA SECRETARÍA GENERAL SOBRE
EL PROYECTO DE DECISIÓN PRESENTADO POR BOLIVIA
REFERENTE A SU PARTICIPACIÓN EN EL MERCADO
INTEGRADO DE SERVICIOS DE LA COMUNIDAD ANDINA
CONCEPTO JURÍDICO DE LA SECRETARÍA GENERAL SOBRE EL PROYECTO DE
DECISIÓN PRESENTADO POR BOLIVIA REFERENTE A SU PARTICIPACIÓN EN
EL MERCADO INTEGRADO DE SERVICIOS DE LA COMUNIDAD ANDINA
A.
Antecedentes.-
En el marco del Período Noventa y Ocho de Sesiones Ordinarias de la Comisión de la
Comunidad Andina el 15 de noviembre de 2007, el Gobierno de Bolivia presentó un
Proyecto de Decisión1 cuyo artículo 1 señala que:
“Artículo 1.- Atendiendo las disposiciones del Capítulo XV del Acuerdo de
Cartagena, en las que se reconocen los diferentes niveles de desarrollo entre los
Países Miembros de la Comunidad Andina, la presente Decisión establece que
de manera alternativa a la Decisión 439 y las Decisiones que la desarrollan,
Bolivia implementará su participación en el mercado integrado de servicios
conforme a la normativa y los compromisos que ha asumido en el Acuerdo
General de Comercio de Servicios (AGCS) de la OMC.”
La presente Decisión entrará en vigencia desde la fecha de su publicación en la
Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena.”
Al respecto, algunos representantes en la Comisión observaron que tratándose de la
incorporación de normativa perteneciente a otro esquema jurídico internacional en el
ordenamiento jurídico andino, la propuesta boliviana requería un mayor análisis, por lo
que se solicitó a la Secretaría General la elaboración de un informe jurídico sobre las
implicaciones que tiene la citada propuesta boliviana para la Comunidad Andina.
El presente informe responde a las solicitudes referidas. Al respecto cabe precisar que,
en los casos de consultas, la opinión de la Secretaría General contiene un criterio de
carácter técnico que no prejuzga ni produce efectos jurídicos vinculantes.
B.
Consideraciones Jurídicas de la Secretaría General.-
1.
Alcance del tratamiento preferencial en materia de compromisos de
servicios
La liberación del comercio de servicios se constituye en uno de los mecanismos básicos
para alcanzar los objetivos del Acuerdo de Cartagena que debe ser aplicado por todos
los Países Miembros de la Comunidad Andina, considerando que dicho Acuerdo no
puede ser objeto de reservas 2. Al respeto, si la Comisión de la Comunidad Andina,
decidiera excluir en forma generalizada e indefinida a cualquiera de los cuatro Países
1
Se adjunta el proyecto como Anexo I.
En efecto, el Artículo 3, literal h) del Acuerdo dispone que “para alcanzar los objetivos del presente Acuerdo se
emplearán, entre otros, los mecanismos y medidas siguientes: (…)Programas en el campo de los servicios y la
liberación del comercio intrasubregional de servicios.”
2
-2-
Miembros de las obligaciones establecidas en el Acuerdo de Cartagena y normas
derivadas en materia de liberación del comercio de servicios, estaría excediendo sus
competencias al exonerar a los países de obligaciones que emanan del propio Tratado
fundacional 3.
Al respecto, de la revisión de las Decisiones sobre servicios adoptadas hasta el
presente por la Comisión de la Comunidad Andina (Decisiones 439, 634 y 659), en
ninguna de ellas el órgano comunitario ha previsto la posibilidad de excluir a algún País
Miembro de los compromisos de liberación del comercio de servicios.
La aplicación del Régimen Especial a favor de Bolivia y Ecuador establece que los
órganos del Acuerdo propondrán y adoptarán las medidas que sean necesarias, de
conformidad con las reglas del Acuerdo de Cartagena 4. De esta manera, dado que
todos los Países Miembros han asumido las exigencias del Tratado de participar en el
proceso liberalizador del comercio de servicios, dichas medidas especiales no podrían
dirigirse a consagrar una exclusión indefinida de la liberalización del comercio de
servicios . Es decir, el tratamiento que se acuerde en la Comisión debe guardar
consonancia con el logro de los objetivos del Acuerdo de Cartagena 5.
Es así como todas Decisiones adoptadas por la Comisión para dar cumplimiento al
mandato del Acuerdo de Cartagena de liberalizar el comercio de servicios (439, 634 y
659), han contemplado un trato especial a Bolivia y Ecuador basado en plazos y
excepciones temporales para el cumplimiento de sus obligaciones en dicha
liberalización 6.
2.
Posibilidad que la Comisión establezca un régimen jurídico internacional
“alternativo” para la liberalización del comercio de servicios
En el Proyecto de Decisión comentado, se plantea la posibilidad que Bolivia
implemente, de manera alternativa, su participación en el mercado integrado de
servicios conforme a la normativa y los compromisos que ha asumido en el Acuerdo
General de Comercio de Servicios (AGCS) de la OMC.
La alternatividad presupone el uso de dos sistemas normativos distintos de acuerdo a la
preferencia del País Miembro que sea autorizado para ello. Como manifestó Bolivia en
sus intervenciones en el marco del Período Noventa y Ocho de Sesiones Ordinarias de
la Comisión, cualquier régimen especial que se establezca a su favor, dejaría a salvo su
Ver argumentos al respecto en el Documento “Consideraciones jurídicas sobre la posibilidad de
exclusión permanente de un País Miembro de los compromisos de liberación del comercio
intrasubregional de servicios”. SG/dt.403, 25 de octubre de 2007.
Acuerdo de Cartagena. “Artículo 133.- El presente Acuerdo no podrá ser suscrito con reserva y quedará
abierto a la adhesión de los demás países latinoamericanos……”.
3
4
Artículo 109 del Acuerdo de Cartagena
De lo contrario el régimen especial perdería su razón de ser y se traduciría en un régimen de exclusión
no previsto en el Tratado, que impediría alcanzar la liberalización del sector servicios en la Comunidad
Andina. Ver documento SG/dt403, op.cit.
6 La actuación de la Comisión ha sido consecuente con el hecho que todos los Países Miembros
asumieron el compromiso previsto en el literal h) del Artículo 3 del Acuerdo de Cartagena en cuanto a
liberación del comercio intrasubregional de servicios. En consecuencia, la Comisión ha establecido
plazos y excepciones de carácter temporal que permiten establecer cuándo se inicia o finaliza la
exigibilidad de las obligaciones contenidas en una norma o acto jurídico regulatorio de los servicios. Ibid.
5
-3-
participación en las reuniones que realicen los Grupo de Expertos existentes o por
conformarse en materia de servicios, lo que evidenciaría la posibilidad de participar, a
su elección, en uno u otro sistema.
Al respecto, es necesario señalar que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina
estableció, en el Proceso 118-AI-03 -caso arroz-, sentencia del 14 de abril de 2005, lo
siguiente:
"... es para el Tribunal inaceptable suponer que la coexistencia de dos
ordenamientos jurídicos diferentes de carácter internacional permita que los
Países Miembros justifiquen sus actuaciones a su elección……. Debe recordarse
que, precisamente en relación con el Programa de Liberación, el Acuerdo de
Cartagena contiene obligaciones que los Países Miembros aplicarán de manera
automática e irrevocable y que el mismo tiene por fin eliminar los gravámenes y
restricciones que incidan sobre la importación de productos originarios del
territorio de algún País Miembro….
Es decir, el hecho de que los Países Miembros de la Comunidad Andina
pertenezcan a su vez a la Organización Mundial de Comercio no los exime de
obedecer las normas comunitarias andinas so pretexto de que se está
cumpliendo con las de dicha organización o que se pretende cumplir con los
compromisos adquiridos con ella. Ello sería ni más ni menos que negar la
supremacía del ordenamiento comunitario andino que como se ha dicho es
preponderante no sólo respecto de los ordenamientos jurídicos internos de los
Países Miembros sino de los otros ordenamientos jurídicos internacionales a que
éstos pertenezcan. "
Asimismo, en el marco del Proceso 35-AN-2003 el Tribunal de Justicia se pronunció
sobre la relación entre el derecho comunitario andino y otros ordenamientos jurídicos
internacionales, señalado lo siguiente:
“Ahora bien, el Tribunal ha sostenido que La circunstancia de que los Países
Miembros de la Comunidad Andina pertenezcan a su vez a la Organización
Mundial de Comercio no los exime de obedecer las normas comunitarias andinas
so pretexto de que se está cumpliendo con las de dicha organización o que se
pretende cumplir con los compromisos adquiridos con ella. Ello sería ni más ni
menos que negar la supremacía del ordenamiento comunitario andino que como
se ha dicho es preponderante no sólo respecto de los ordenamientos jurídicos
internos de los Países Miembros sino de los otros ordenamientos jurídicos
internacionales a que éstos pertenezcan.
Como se puede apreciar de la jurisprudencia citada, el Tribunal de Justicia se ha
pronunciado en contra de la posibilidad que coexistan dentro de la Comunidad Andina
dos ordenamientos jurídicos diferentes y que ello se traduzca en que los Países
Miembros justifiquen actuaciones a su elección que afecten el cumplimiento de las
metas del Acuerdo de Cartagena. En el caso del programa de liberación del comercio
de bienes, tratado por el Tribunal en los mencionados procesos, dicho órgano recuerda
que el Acuerdo de Cartagena contiene obligaciones que los Países Miembros aplicarán
de manera automática e irrevocable y que el mismo tiene por fin eliminar los
gravámenes y restricciones que incidan sobre la importación de productos originarios
del territorio de algún País Miembro. Al aceptar la coexistencia de un ordenamiento
-4-
jurídico diferente quedaría abierta la posibilidad de negar la supremacía del
ordenamiento andino, y de incumplir así con sus objetivos y obligaciones.
En el caso del comercio de servicios, el Artículo 79 del Acuerdo de Cartagena establece
como meta el logro de la liberalización de su comercio intrasubregional, de manera tal
que la aplicación de un ordenamiento jurídico internacional diferente entre los Países
Miembros podría afectar dicha meta y negar la supremacía del ordenamiento jurídico de
la Comunidad Andina y sus correspondientes objetivos.
Sobre el particular, es preciso destacar algunas diferencias importantes entre los dos
ordenamientos jurídicos en materia del comercio de servicios:
i.
En cuanto a las obligaciones asumidas por los países: En el marco de la OMC
“[l]as obligaciones dimanantes del AGCS se pueden clasificar en dos grandes
categorías: obligaciones generales aplicables de forma directa y automática a todos los
Miembros y sectores de servicios, y compromisos en materia de acceso a los mercados
y de trato nacional en determinados sectores. Dichos compromisos se recogen en las
listas de cada país, cuyo alcance puede variar ampliamente según los Miembros.” 7 A
través del sistema de listas positivas los Miembros del AGCS, otorgan concesiones a
los demás Miembros, y señalan cuáles de ellas se consideran consolidadas. La
liberalización se lleva a cabo mediante negociaciones bilaterales, plurilaterales o
multilaterales, principalmente bajo el sistema de solicitud y oferta. El punto de partida
para la negociación de los compromisos específicos son las listas actuales, sin perjuicio
del contenido de las peticiones.
ii.
En cuanto a reversibilidad de los compromisos: A diferencia del programa de
liberación de servicios de la Comunidad Andina, los compromisos del AGCS no son
irreversibles. En las rondas de negociaciones sobre esta materia pueden existir
variaciones en algunas concesiones, existiendo la posibilidad de modificar, suspender o
incluso retirar, un compromiso de servicios.
Así, al adoptarse el régimen de la OMC para el cumplimiento de las obligaciones de
servicios por parte de cualquier País Miembro, se podría configurar un alejamiento del
objetivo de liberalización previsto en el Artículo 79 del Acuerdo de Cartagena e incurrir
incluso en un retroceso de lo alcanzado en la formación del mercado integrado de
servicios. Por otra parte, las causales respectivas de retiro de concesiones de posible
ocurrencia en la OMC, no están contempladas en el ordenamiento jurídico de la
Comunidad Andina, a pesar que puedan existir similitudes.
iii.
En cuanto a la competencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina:
Teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, no resulta claro que con la
incorporación por referencia de normas de la OMC como régimen alternativo a la
normativa andina en materia de servicios, el Tribunal tenga competencia para conocer
las controversias que se susciten por incumplimiento de dichas normas, toda vez que
sus facultades no abarcan el conocimiento de disposiciones comerciales emitidas bajo
otros ordenamientos internacionales diferentes al ordenamiento jurídico de la
Comunidad Andina.
7
http://www.wto.org/spanish/tratop_s/serv_s/gatsqa_s.htm
-5-
3.
Posibles soluciones a la implementación de las obligaciones de servicios
por parte de Bolivia
Corresponde a la Comisión de la Comunidad Andina “[a]doptar las medidas que sean
necesarias para el logro de los objetivos del Acuerdo de Cartagena…” y, en el
cumplimiento de sus funciones, considerar de manera especial la situación de Bolivia y
Ecuador en función de los objetivos del Acuerdo de Cartagena y de los tratamientos
preferenciales previstos en su favor. Esta disposición daría lugar a contemplar la
posibilidad de adoptar un régimen particular o ad-hoc que regule la incorporación
progresiva de Bolivia al mercado integrado de servicios de la Comunidad Andina.
Sobre el particular la Comisión podría evaluar, entre otros, los escenarios que se
incluyen a continuación.
i.
Referencia a normas y compromisos de la OMC:
En primer lugar, bajo cualquier posibilidad de suspensión temporal de la participación
de Bolivia en el Marco General de Principios y Normas del Comercio de Servicios de la
Comunidad Andina, este país deberá aplicar en todo caso a los demás países andinos,
todas las disposiciones y concesiones otorgadas bajo el Acuerdo General del Comercio
de Servicios de OMC, sin que sea necesario que la Comisión de la Comunidad Andina
haga referencia a su aplicación durante el periodo de exclusión. En efecto, el régimen
de obligaciones y derechos de la OMC está vigente para los Países Miembros de la
Comunidad Andina, que a su vez son miembros de la Organización Mundial de
Comercio.
La Comisión podría, si así lo considera, diseñar un régimen especial complementario de
liberalización para Bolivia con un conjunto de artículos similares a los aplicables a las
concesiones bajo el Acuerdo General de Comercio de Servicios de la OMC, siempre
que su aplicación sea temporal. La Comisión, mediante Decisión, podría incluso hacer
una transcripción de determinados artículos de la OMC, para que dichas normas serán
de aplicación en la relación entre Bolivia y los demás Países Miembros.
De esta manera, se estaría aprobando un régimen especial para Bolivia en relación con
los servicios amparados por la Decisión 439 y 659, cuyo punto de partida sean las listas
de compromisos que sobre dichos sectores Bolivia ha presentado en la OMC. Mientras
dura su exclusión temporal del régimen aplicable a los demás países andinos, Bolivia
podría adelantar el proceso de liberalización periódica del comercio de servicios con
respecto a sus socios andinos, mediante la incorporación progresiva de sectores de
servicios en sus listas positivas, de manera que pueda converger hacia el nivel de
integración alcanzado por los demás Países Miembros. Para ello se podrían determinar
las condiciones de evaluación y de negociación periódica entre Bolivia y los demás
Países Miembros que permitan el avance gradual en su participación en el mercado
integrado de servicios.
ii.
Extensión del plazo de suspensión otorgado a Bolivia en la Decisión 659
Para atender las preocupaciones planteadas por Bolivia, la Comisión podría considerar
la posibilidad de otorgar una extensión del plazo de suspensión previsto en el artículo 8
de la Decisión 659, con el fin de permitir a Bolivia presentar, dentro de un plazo más
extenso, las propuestas de tratamiento preferencial que considere necesarias.
-6-
Así mismo, para efectos de las Decisiones sectoriales de servicios financieros y de
porcentaje mínimo de programación de producción nacional próximas a ser adoptadas
en plazo breve por la Comisión, se podría contemplar para Bolivia, en esos casos, una
suspensión temporal acorde con la extensión que se haga respecto del artículo 8 de la
Decisión 659.
******
-7-
ANEXO I
PROPUESTA DE BOLIVIA
PROYECTO DE DECISIÓN
Participación de Bolivia en el mercado
integrado
de
servicios
de
la
Comunidad Andina
LA COMISIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA
VISTOS: Los artículos 3; 22, 53, 54, 79, 80, 109, 110, 119 y 120 y siguientes del Acuerdo de
Cartagena, las Decisiones 439, 510, 629, 634, 659 y 667 de la Comisión de la Comunidad
Andina,
CONSIDERANDO:
Que, el artículo 79 del Acuerdo de Cartagena faculta a la Comisión el aprobar un marco general
de principios y normas para lograr el mercado integrado de servicios de la Comunidad Andina.
Que, de conformidad con los incisos a) y f) del Artículo 22 del Acuerdo de Cartagena, la
Comisión de la Comunidad Andina, tiene entre sus funciones el formular y evaluar la política de
integración; y aprobar, no aprobar o enmendar las propuestas que los Países Miembros y la
Secretaria General formulen, en función de los objetivos del Acuerdo y de los tratamientos
diferenciales para Bolivia y Ecuador.
Que, los Artículos 53 y 54 del señalado Acuerdo determinan que los Países Miembros
adoptarán progresivamente una estrategia para el logro de los objetivos del desarrollo de la
Subregión y coordinarán sus planes de desarrollo en sectores específicos y armonizarán
gradualmente sus políticas económicas y sociales, con la mira de llegar al desarrollo integrado
del área, mediante acciones planificadas.
Que, el Artículo 120 del Acuerdo prevé que la Comisión podrá establecer, en favor de
cualquiera de los países de menor desarrollo económico relativo, condiciones y modalidades
más favorables que las contempladas en el Régimen Especial para Bolivia y Ecuador, teniendo
en cuenta el grado de desarrollo alcanzado y las condiciones de aprovechamiento de los
beneficios de la integración.
Que, el Artículo 1 de la Decisión 667 señala que “La Comunidad Andina reconoce la existencia
de diferentes niveles de desarrollo y enfoques económicos entre sus Países Miembros”
Que, teniendo en cuenta las reflexiones realizadas en el seno de la Comisión, el reconocimiento
de los diferentes niveles de desarrollo y enfoques económicos de sus países miembros y las
sensibilidades planteadas por la delegación de Bolivia respecto a su participación en la
formación de un mercado integrado de servicios en la Comunidad Andina, la Secretaría General
presentó una propuesta de decisión.
La Comisión:
DECIDE:
-8Artículo 1.- Atendiendo las disposiciones del Capítulo XV del Acuerdo de Cartagena, en las que
se reconocen los diferentes niveles de desarrollo entre los Países Miembros de la Comunidad
Andina, la presente Decisión establece que de manera alternativa a la Decisión 439 y las
Decisiones que la desarrollan, Bolivia implementará su participación en el mercado integrado de
servicios conforme a la normativa y los compromisos que ha asumido en el Acuerdo General de
Comercio de Servicios (AGCS) de la OMC.
La presente Decisión entrará en vigencia desde la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial
del Acuerdo de Cartagena.
Dada en la ciudad de Lima, Perú, a los XXX del mes de XXX de XXX