Nuestro constituyente estableció dentro de nuestra Carta

DIVISIÓN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
Al contestar refiérase
al Oficio No. 04223
23 de marzo de 2006
DCA-0703
Licenciado
Luis Mastroeni Villalobos
Gerente,
Instituto Nacional de Seguros
Estimado señor:
Asunto: Se deniega autorización para que el Instituto Nacional de Seguros contrate de forma
directa la prestación de servicios de inspección en el sitio del accidente por un
monto total de tres mil seiscientos millones de colones.
Nos referimos a sus oficios G-230-2006 y G-305-2006 presentados el 3 y 20 de marzo
respectivamente, mediante los cuales solicita nuestra autorización para contratar de forma directa
los referidos servicios.
I.-Justificación de su solicitud
Indica en su nota que luego de detectar algunos problemas con la aplicación del sistema
SIMPLIT, decidieron cambiar a otro de control en el sitio del accidente, para lo cual contrataron a
la Asociación de Bomberos, obteniendo muy buenos resultados.
Ahora requieren nuestra autorización para realizar una contratación directa en la que
participe esa Asociación junto con dos reaseguradoras ( Axa Axe y Mapfre) y de esa forma dejar
por fuera a empresas que puedan tener intereses y, eventualmente, defraudar a la Institución.
Ante una solicitud de información planteada de parte de esta Contraloría General, indica
que la estimación es de sesenta millones de colones mensuales y que las dos reaseguradoras son
idóneas para lo cual presenta información obtenida de las respectivas páginas de Internet.
II.-Criterio para resolver:
Nuestro constituyente estableció dentro de nuestra Carta Fundamental una disposición
según la cual, el equilibrio entre eficiencia y trasparencia en las compras del Estado se logra
mediante el seguimiento de la licitación y, solamente, en casos de excepción, debidamente
acreditados y regulados en la ley, es posible que la entidad se aparte de ese precepto acudiendo a la
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contratación directa. En consecuencia, las causales para contratar en forma directa son reserva del
legislador, de modo que la Administración no puede disponerlas ya sea por vía de reglamentos o en
disposiciones generales que rijan para sus contrataciones (ver oficio 107-98)
Una de esas vías de excepción es precisamente a la que la Institución que usted representa
pretende acudir y es la regulada en el artículo 2 inciso h) de la Ley de Contratación Administrativa
(LCA), reservada para aquellos supuestos en los que la satisfacción del interés público se logra por
medio de una contratación directa no regulada en los otros casos de excepción y que por lo tanto
requieren la intervención de esta Contraloría General.
De tal forma que en un escenario calificado que se pretenda esta autorización es necesario
que en la nota de solicitud se acredite con toda consistencia y claridad que el acudir a un
procedimiento licitatorio ordinario constituye un riesgo para el interés general.
En ese sentido, conviene retomar brevemente el criterio que nuestro Tribunal Constitucional
ha desarrollado al analizar los alcances del artículo 182 de nuestra Constitución Política de frente a
las contrataciones directas. Así, en el voto 5947-98 de las catorce horas treinta y dos minutos del
diecinueve de agosto de mil novecientos noventa y ocho de la Sala Constitucional, en lo pertinente
se señaló:
“en cuanto la contratación directa, es una excepción a la licitación en tanto encuentra su
fundamentación precisamente en el orden público e interés general que debe satisfacer la
Administración Pública, ya que procede únicamente en determinadas circunstancias muy
calificadas, en las que resulta imposible para el ente contratante convocar a licitación pública,
bajo seria amenaza de ver comprometido el interés público. Se trata de situaciones especiales en
las cuales el uso de los procedimientos concursales ordinarios, y más específicamente el de la
licitación pública, más bien implicarían un serio entorpecimiento en el cumplimiento del fin
público encomendado a la Administración Pública, donde el cumplimiento “per se” de exigencias
legales más bien podría traducirse en serias alteraciones al orden institucional establecido en la
propia Constitución Política.
De tal manera que en el ejercicio encomendado por el supra citado numeral 2 inciso h) de la
LCA corresponde a esta Contraloría General de la República verificar en cada caso concreto si,
efectivamente, enfrentamos un cuadro fáctico que es incompatible con la Licitación y que por lo
tanto solamente puede verse solventado mediante una contratación directa.
Hechas esas breves consideraciones de carácter general procedemos a aplicarlas para el caso
concreto mediante el estudio de los argumentos que nos expone en su petición para determinar si
procede aplicar la excepción al mandato constitucional o por el contrario es necesario que acudan al
procedimiento de Licitación Pública.
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De previo a realizar el análisis de fondo, es necesario dejar advertido que acá no se valora la
legalidad de las contrataciones que, sobre estos servicios han estado prestando, lo cual queda sujeto
a una eventual fiscalización posterior y que de ser irregular se impone adecuar al ordenamiento
jurídico de inmediato.
Del estudio de las razones que nos expone como fundamento, concluye esta Contraloría
General que no existe mérito para autorizar una contratación directa, tal como se verá en cada uno
de los siguientes puntos.
Se aduce que el sistema de inspección en el sitio ayudó a superar los problemas de
corrupción que se dieron con la aplicación del modelo SIMPLIT, lo cual, de ser así, es un logro
encomiable y que de reflejar realmente esa situación debe mantenerse y mejorarse. Pero
consideramos que esas ventajas que usted aduce serían propias del cambio de un sistema en el que
se confiaba toda la información a los propios interesados (asegurados, talleres, vendedores de
repuesto y demás) sin mayores exigencias probatorias del propio momento del accidente, hacia un
modelo en el que se agrega un control adicional, pero es falaz atribuir esos beneficios al contratista
que se ha tenido, por cuanto, bien pueden mantenerse esos beneficios del modelo con el mismo u
otros contratistas nuevos, como producto de un concurso público. Más bien, estableciendo un perfil
apropiado de oferentes por medio de un cartel bien elaborado que recoja las buenas prácticas tenidas
hasta la fecha y las mejoras que puedan introducirse, puede proveerse la Institución de contratistas
idóneos y eventualmente con mejores condiciones en la prestación del servicio. Desde la óptica de
satisfacción del interés general que incorpora nuestro ordenamiento jurídico, consideramos más
provechoso acudir a un concurso abierto y para superar la incertidumbre de eventuales malos
contratistas es necesario que se fijen requisitos de probidad a los que han de ajustarse todos aquellos
que deseen presentar una oferta y en cuyo incumplimiento se ha de generar la exclusión de
concurso.
No debe perderse de vista que al realizar un concurso abierto con un cartel bien elaborado la
entidad puede obtener mayores beneficios como serían menores costos y ofrecimientos de mejoras
en la ejecución contractual, como recortar tiempos de atención, tecnologías de punta entre otras.
Es claro que en esa comparación de mercado que se brinda mediante la Licitación, pueden
participar todos aquellos oferentes que se puedan considerar idóneos, dentro de los que podrían
estar la Asociación que actualmente brinda el servicio, pero en un sano régimen de competencia.
Por otra parte, en abono a las anteriores consideraciones de fondo sobre el mecanismo
procedimental a utilizar, es necesario dejar sentado otras razones de fondo que ameritan, aún más, la
denegatoria.
En primer término, no se acredita por qué razón restringir un eventual concurso solamente a
los tres potenciales oferentes que proponen y no a otros que también puedan existir en el mercado y
que igualmente sean idóneos. Esta duda se acrecienta ante la ausencia de información que evidencie
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un conocimiento de las condiciones de mercado por parte de la Institución, según la cual se hubiese
acreditado ante esta sede la inexistencia de oferentes o problemas que puntualmente puedan tener
esos otros oferentes.
En segundo lugar, surgen serias dudas acerca de la posibilidad que las reaseguradoras
puedan brindar este servicio. Este Despacho solicitó se acreditara la idoneidad de ellas para el
desarrollo del objeto contractual y simplemente se envían unas hojas de Internet con información
general pero no se acreditan aspectos tan básicos y esenciales como: la habilitación legal que tengan
en sus países de origen para dedicarse a este tipo de actividades que no lucen propias del giro de
una empresa de este tipo; de tener esa autorización, no se aportan pruebas sobre la experiencia e
infraestructura relacionada con el objeto específico y no otros (como atención de averías) y de igual
forma no se informa sobre las vías jurídicas a que acudirían esas empresas internacionales
(sucursales, representantes de casas extranjeras o representantes en el país) para atender un servicio
de esa naturaleza en nuestro país.
Como tercer punto, no se acredita la razonabilidad del precio cobrado. Según nos informó,
previo cuestionamiento de nuestra parte, la estimación del negocio es de sesenta millones de
colones mensuales, es decir, tres mil seiscientos millones de colones para cinco años que pretenden
contratar de forma directa, suma que por sus alcances debería justificarse de forma adecuada (y no
se hizo) máxime si observamos las condiciones en las que se pactó la prestación de los servicios, en
donde, según la copia del contrato que nos remite, el propio INS facilitó cámaras, flechas
indicadoras, radios de comunicación, capas, lámparas, chalecos, conos de seguridad, cuerdas,
frasco de pimienta defensivo, manteados, lo cual luce ajeno a una contratación administrativa, en la
que, de ordinario, los medios –trátese de recursos humanos y materiales- son aportados por el
contratista.
Así las cosas reiteramos que es necesario, a la brevedad posible que la entidad elabore las
condiciones cartelarias apropiadas para tramitar la correspondiente licitación, antes de lo cual ha de
analizar los alcances de la estimación contractual.
Por las razones expuestas se deniega la contratación directa solicitada.
Atentamente,
Lic. Jesús Mora Calderón
Gerente Asociado
GBR/mgs
C: Area de Servicios
Archivo Central
NI: 5716-7185
G: 2006001522-1
Financieros, DFOE