18413 - Supersolidaria

PERSONAL EN MISION
Concepto No. 018413 del 28 de mayo de 2009
Síntesis: Personal en misión no puede ser asociado de Fondo de Empleados, tampoco
pueden crear una CTA.
Con toda atención nos referimos a su comunicación citada en el asunto, en la cual manifiesta
que el fondo de empleados que preside está conformado por asociados que en su mayoría
están contratados por empresas de bolsa de empleos temporal y que están estudiando la
posibilidad de que a través del fondo se funde una cooperativa y sea esta quien preste el
servicio de maquila a la empresa donde laboran.
Para efectos de atender su consulta es necesario hacer algunas consideraciones sobre
diversos temas, comoquiera que el tema del vínculo de asociación en los fondos de
empleados está taxado en forma expresa por el legislador.
En primer lugar, y frente al vínculo de asociación en los fondos de empleados, el Decreto Ley
1481 de 1989 que es la norma que regula estas organizaciones de la economía solidaria,
dispone en su artículo 2º:
“Los fondos de empleados son empresas asociativas de derecho privado, sin ánimo de lucro,
constituidas por trabajadores dependientes y subordinados con las siguientes características:
“1. Que se integre básicamente con trabajadores asalariados.
“2. Que la asociación y el retiro sean voluntarios
“3. Que garanticen la igualdad de derechos de participación y decisión de los asociados sin
consideración a sus aportes
“4. (…)
Seguidamente, el artículo 4º del ya citado Decreto determina el vínculo común de asociación
a estas organizaciones, el cual señala:
“Vínculo de asociación:
“Los fondos de empleados deberán ser constituidos por trabajadores dependientes de
instituciones o empresas públicas, o privadas.
“Los asociados de un fondo de empleados deberán tener un vínculo común de asociación,
determinado por la calidad de trabajadores dependientes, en una de las siguientes
modalidades:
“1. De una misma institución o empresa.
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“2. De varias sociedades en las que se declare la unidad de empresa, o de matrices y
subordinadas, o de entidades principales y adscritas y vinculadas, o de empresas que se
encuentren integradas conformando un grupo empresarial.
“3.De varias instituciones o empresas independientes entre sí, siempre que éstas desarrollen
la misma clase de actividad económica.
Posteriormente, el artículo 10 del referido decreto dispone:
“Podrán ser asociados de los fondos los trabajadores que tengan el vínculo común
consagrado en los estatutos. Igualmente, si así lo establecen éstos, podrán serlo los
trabajadores dependientes del mismo fondo de empleados, los pensionados y los
sustitutos de los pensionados que hubiesen tenido la calidad de asociados” (Resaltado
fuera de texto).
Del trascrito marco normativo fácil es concluir que los fondos de empleados están
constituidos por trabajadores asalariados, dependientes y subordinados, y que
eventualmente y solo si los estatutos lo permiten, pueden ser asociados los trabajadores
dependientes del mismo fondo, los pensionados y los sustitutos de los pensionados que
hubiesen tenido la calidad de asociados.
En segundo lugar, como quiera que la calidad de asociado al fondo de empleados lo
enmarca la calidad de trabajador asalariado y dependiente en una de las modalidades
señaladas en el transcrito artículo cuarto del Decreto 1481 de 1989, no es viable por cuanto
el legislador no prevé, que el personal suministrado en misión por empresas de servicios
temporales puedan ser asociados al fondo de empleados, dado que no tienen la calidad de
trabajador dependiente y subordinado de la empresa patronal que genera el vínculo.
Cabe destacar que las Empresas de Servicios Temporales, son las que se encargan de
contratar la prestación de servicios con terceros para colaborar temporalmente en el
desarrollo de sus actividades, mediante las labores desarrolladas por personas naturales,
contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto
de éstos trabajadores el carácter de empleador, esto, es, que las empresas de servicios
temporales son verdaderos empleadores según pronunciamiento de la Corte Suprema de
Justicia en Sentencia del 29 de abril de 1986, y por tal razón el vínculo laboral es con ésta y
no con la empresa a la que le presta sus servicios.
Ahora bien, recordemos que el artículo 71 de la Ley 50 de 1990, que reformó el Código
Sustantivo de Trabajo, definió a las Empresas de servicios temporales, así:.
“Artículo 71. Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con
terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la
labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios
temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.
Adicionalmente, el legislador precisó que estas empresas de servicios temporales deben
constituirse como personas jurídicas y tendrán como único objeto el previsto en el artículo
anterior; sus usuarios podrán ser todas las personas naturales o jurídicas que contrate los
servicios de estas las empresas temporales.
El personal que suministra la empresa de servicios temporales se denomina “Trabajadores en
Misión”, en virtud a que son enviados a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o
servicio contratado por éstos, se les aplica, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código
Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral.
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Cabe destacar que los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán
contratar con éstas en los siguientes casos:
a. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el
artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo.
b. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad
por enfermedad o maternidad.
c. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o
mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un
término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más.
De lo expuesto en precedencia fácil es concluir que el personal que suministra en misión una
empresa de servicios temporales, no puede ser asociado al fondo de empleados por cuanto
no se dan las condiciones de asalariado, subordinado y dependiente de la empresa patronal
que genera el vínculo común de asociación en el fondo de empleados.
De otro lado, y frente a que están estudiando la posibilidad de que a través del Fondo se
funde una cooperativa para que preste el servicio de maquila a la empresa donde laboran,
considera esta Oficina que es perfectamente viable la constitución de una cooperativa o
precooperativa de trabajo asociado, pero no a través del fondo, por cuanto se trata de
entidades solidarias totalmente independientes, autónomas, autogobernadas y
autocontrolados por sus propios asociados, una cosa es el fondo de empleados tal y como
se ha expuesto en precedencia y otra cosa bien distinta es la cooperativa o precooperativa
de trabajo asociado.
Para efectos de prestar el servicio de maquila a la empresa que laboran, podrán constituir
una cooperativa o precooperativa de trabajo asociado, en los términos previstos en el
Decreto 4588 de 2006, norma que las reglamenta.
Cabe recordar que según las voces del Decreto 4588 de 2006, las cooperativas de trabajo
asociado como organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la
economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen
económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para
el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir
en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus
asociados y de la comunidad en general.
El objeto social de estas organizaciones solidarias es el de generar y mantener trabajo
sustentable para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía,
autodeterminación y autogobierno, de conformidad con lo expuesto en la Declaración
Mundial sobre Cooperativas de Trabajo Asociado aprobado por CICOPA en Oslo en
Septiembre de 2003. De ahí que en sus estatutos deben precisar la actividad
socioeconómica que van a desarrollar, encaminada al cumplimiento de su naturaleza en
cuanto a la generación de un trabajo.
Además, se rigen por sus propios estatutos, de los cuales encuentra una guía en nuestra
página web www.supersolidaria.gov.co; los regímenes de trabajo asociado y de
compensaciones conforme a lo previsto en los artículos 22 y siguientes del Decreto 4588, los
cuales que deben estar revisados y autorizados por el Ministerio de la Protección Social
previamente, no se rigen por la legislación laboral colombiana dada su naturaleza
cooperativa y solidaria.
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En sus estatutos deben precisar la actividad socioeconómica que van a desarrollar,
encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en
los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales, sobre la materia.
Es importante hacer claridad en cuanto a que el trabajo asociado cooperativo es la actividad
libre, autogestionaria, física, material, intelectual o científica, que desarrolla en forma
autónoma un grupo de personas naturales que han acordado asociarse solidariamente para
tal fin, fijando sus propias reglas conforme a las disposiciones legales y con las cuales
autogobiernan sus relaciones, con la finalidad de generar empresa; se rigen por sus propios
estatutos; en consecuencia, no se les aplica la legislación laboral ordinaria que regula el
trabajo dependiente, dada su naturaleza cooperativa solidaria se regula por la legislación
cooperativa, los estatutos, el acuerdo cooperativo y el régimen de trabajo asociado y
compensaciones.
Adicionalmente y para efectos de contribuir en la aplicación del mencionado Decreto, la
Superintendencia ha expedido una serie de Circulares Externas, a través de las cuales
instruye ampliamente a estas entidades, las cuales puede consultar en nuestra página web.
Es así como se expidieron las Circulares Externas Nos. 005 del 4 de junio de 2007, 006 del
27 de junio de 2007 y 008 del 18 de octubre de 2007, y 002 de 2008 en las cuales se
precisan algunos temas del comentado Decreto y se ilustra ampliamente a estas
organizaciones frente a constitución y reforma de estatutos, instructivos que se encuentran
publicados en la página web donde podrá consultarlos.
De otro lado, el Ministerio de la Protección Social expidió la Circular No. 0036 del 8 de junio
de 2007, con la finalidad de determinar el alcance y los efectos de algunas disposiciones
contenidas en el Decreto 4588 del 27 de diciembre de 2006, aplicable a las Precooperativas
y Cooperativas de Trabajo Asociado; lo mismo que para unificar criterios y señalar directrices
generales que permitan la correcta aplicación e interpretación de las mismas.
La Circular 006 de 2007 expedida por esta Superintendencia, puntualiza que las CTA y las
PCTA que se constituyan con posterioridad a la expedición del Decreto 4588 de 2006, deben
allegar los siguientes documentos, para realizar el control de legalidad de fondo y de forma y
así obtener el registro ante esta Superintendencia:
a. Solicitud escrita de registro
b. Lista de chequeo debidamente diligenciada por el Gerente y Revisor Fiscal (en caso
de serle exigible por la normatividad) y denominada “Control de legalidad de fondo a
cooperativas y precooperativas de trabajo asociado”, la cual puede ser consultada y
descargada en la página www.supersolidaria.gov.co
c. Copia de acta de la Asamblea General de constitución
d. Copia de texto completo de los estatutos
e. Constancia de pago de por lo menos el veinticinco por ciento (25%) de los aportes
sociales iniciales suscritos por los fundadores, expedida por el representante legal de
la cooperativa,
f. Acreditación del curso básico de cooperativismo con énfasis en trabajo asociado para
los fundadores y quienes se adhieran con posterioridad con una intensidad no
inferior a veinte (20) horas.
g. Constancia de autorización del Régimen de Trabajo y de Compensaciones expedida
por el Ministerio de la Protección Social.
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Los documentos requeridos en los numerales a) y b) arriba relacionados, se deben allegar a
Supersolidaria, Grupo de Correspondencia, de acuerdo con las instrucciones impartidas en
la Carta Circular 002 de 2006, es decir, en medio magnético, en CD, almacenados o
escaneados en formato .tif en blanco y negro, con una resolución de digitalización entre 100
y 600 dpi, según la calidad del documento. La entrega de documentos en los términos
anotados, es requisito para la radicación de la solicitud y su correspondiente trámite por
parte de la dependencia responsable.
Si el documento contiene más de una página es necesario que se almacenen todas en un
solo archivo .tif, salvo cuando se trate de veinte folios o menos, pues en estos casos se
permite su entrega en medio impreso.
Con la anterior información, la Superintendencia realiza un control de legalidad de forma y de
fondo para efectuar el correspondiente registro de la organización, inscribir los demás actos
(actas, libros, nombramientos, reformas, etc.) y expedir los certificados requeridos,
incluyendo el de existencia y representación legal.
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