El Presupuesto Objetivo

EL PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO
7. EL PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO
Manuel Olivencia
Catedrático Emérito de Derecho Mercantil de la Universidad de Sevilla
Presidente de la Sección Especial de la Comisión General de
Codificación para la Reforma Concursal y Vocal de la Sección
Especial para la Reforma de la Ley Concursal
Vicepresidente de CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA
I. ANTECEDENTES HISTÓRICO-LEGISLATIVOS
1. Los Códigos de comercio de 1829 y de 1885
Si necesaria era la reforma de nuestro arcaico y disperso Derecho concursal, procedente
de la codificación del siglo XIX y del remiendo que introdujo la Ley de Suspensión de
Pagos, de 26 de julio de 1922, el primer motivo era el del presupuesto objetivo de la quiebra, clave de arco y, a la vez, caballo de batalla del sistema, si es que así pudiera denominarse el viejo Derecho, derogado por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC).
La manzana de la discordia la contenía la cesta del art. 874 C. de c., el primero de los
dedicados a las «Disposiciones generales sobre las quiebras», ubicación sistemática
indicativa de que el motivo de la polémica se situaba en el frontispicio de toda la regulación de la quiebra:
«Se considera en estado de quiebra al comerciante que sobresee en el pago corriente de sus obligaciones».
El concepto mismo de sobreseimiento y su significado en el presupuesto objetivo de la
quiebra eran los problemas que planteaba, de entrada, esa norma, que traía causa del art.
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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN
1.001 del C. de c. de 1829, en el que, de la mano de su autor D. PEDRO SÁINZ DE
ANDINO, se había introducido el término «sobreseimiento», precisamente porque su
amplitud semántica permitía cobijar bajo su manto a las «cinco clases de quiebras», la
primera de las cuales no era la insolvencia –«definitiva»–, sino la suspensión de pagos
–«temporal»–, y para comprender tanto la «suspensión» como la «cesación» en los
pagos. Del tema me ocupé en mi trabajo «La suspensión de pagos y la quiebra en el
Código de Comercio» (en Centenario del Código de Comercio, I, Madrid, 1986, pp.
343-387, especialmente 350-355, y en Escritos Jurídicos, IV, Sevilla, 2005, §96, pp.
269-327, especialmente pp. 277-284).
Pero el sistema de 1829 cambia con el C. de c. de 1885, en el que se abre la dualidad de
procedimientos concursales: suspensión de pagos y quiebra. La suspensión ya no es una
clase de quiebra, sino un procedimiento previo, preventivo, preliminar o intermedio.
La dualidad de procedimientos exige dualidad de presupuestos objetivos; es cuestión de
simetría jurídica, porque también el Derecho es Geometría. Pero en el sistema del C. de
c. de 1885 la simetría se rompe. Inicialmente, su articulado se separó abiertamente del
enunciado en la E. de M. de 1882, que, separando la suspensión de pagos de la quiebra,
calificó la primera de «estado preliminar» que correspondía a la situación del comerciante que «sin gozar de toda la plenitud de su crédito, tampoco se halla en la triste
situación de cesar por completo en el pago de sus obligaciones corrientes». Siguiendo
la corriente doctrinal de dulcificación de la quiebra, la E. de M. de 1882 establecía un
procedimiento concursal distinto de ésta, a favor del deudor con activo suficiente para
cubrir el pasivo, al que una causa extraordinaria e imprevista impidiera satisfacer sus
obligaciones. La solución consistía en un convenio de espera, no superior a doce meses,
pero susceptible de dos prórrogas de igual duración mediante nuevos acuerdos con los
acreedores; mientras tanto, se paralizaban las acciones individuales y se intervenía la
gestión del deudor.
La discusión parlamentaria del proyecto del Gobierno lo apartó del sistema descrito en
la E. de M. Se estableció la dualidad de procedimientos concursales –suspensión de
pagos y quiebra–, reservando el primero, preliminar o intermedio, para tres supuestos
distintos: el primero, de activo suficiente para cubrir las deudas, pero con previsión de
la imposibilidad de pagarlas a sus vencimientos; el segundo, de carencia de recursos
para satisfacer las deudas en su totalidad, y el tercero, de falta de cumplimiento de una
deuda y solicitud del estado de suspensión de pagos dentro de las 48 horas siguientes.
Se establecía así la suspensión de pagos como un expediente de convenio preventivo a
favor del deudor en dificultades, tanto por iliquidez como por insuficiencia de activo,
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EL PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO
que se anticipase al incumplimiento generalizado. Por eso, el convenio podía ser de
quita o de espera, como en el procedimiento civil de la LEC de 1881.
2. La reforma de la Ley de 10 de junio de 1897
Mas el sistema de la versión original del C. de c. de 1885 duró poco, porque cambió
sustancialmente con la reforma que en él introdujo, sólo doce años después de su promulgación, la Ley de 10 de junio de 1897, para atajar la ola de abusos y fraudes que la
picaresca había desencadenado al abrigo del generoso y liberal régimen del C. de c. y
volver al de moratoria o espera del modelo de 1882, sobre la base de la solvencia del
deudor (bienes suficientes para cubrir las deudas, iliquidez o falta de medios de pago
para cumplir las obligaciones a las fechas de vencimiento) y cuya solución era un convenio de simple espera, que no podía exceder de tres años. La suspensión de pagos era,
tras la reforma de 1897, un beneficio que sólo podía solicitar el comerciante que se anticipaba a la falta de cumplimiento, o cuando ésta sólo afectaba a una obligación.
3. El presupuesto objetivo de la quiebra en el art. 874 del Código
de comercio de 1885
Por su parte, el art. 874 C. de c. consideraba en estado de quiebra al comerciante «que
sobresee en el pago corriente de sus obligaciones», frase que enfrentó a la doctrina e hizo
oscilar a la jurisprudencia en la búsqueda del verdadero presupuesto objetivo y del significado del término «sobreseimiento», no definido legalmente: se cuestionaba si seguía
abarcando la suspensión temporal y la cesación definitiva, como en el C. de c. de 1829, o
sólo esta última y en su papel de signo externo revelador de la insolvencia, en la que residía el verdadero presupuesto objetivo de la quiebra, como se deducía del art. 886 C. de c.
4. La Ley de Suspensión de Pagos, de 26 de julio de 1922
La confusión aumentó con la Ley de Suspensión de Pagos, de 26 de julio de 1922, carente de toda lógica de sistema y de simetría con el presupuesto de la quiebra, porque introdujo una solución de convenio preventivo, de amplísimo contenido –quita, espera, liquidación, continuación de la empresa–, que podía instarse aun en supuestos de «insolvencia
definitiva» para cerrar el paso a la solicitud de declaración de quiebra. La cuestión se agravó aún más en la carencia de sistema concursal, porque se abrió así la puerta a una flexi-
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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN
bilidad que, como dice la E. de M. de la vigente LC, «si bien palió el tratamiento de situaciones de crisis patrimonial de los comerciantes, complicó aún más la falta de coherencia
de un conjunto normativo carente de principios generales y del desarrollo sistemático que
caracterizan a un sistema armónico, y permitió corruptelas muy notorias».
5. Los intentos de reforma concursal
El tema del presupuesto objetivo, en fin, fue el caballo de batalla de la abierta controversia que enfrentó a los intérpretes, sobre todo a raíz de la declaración de quiebra de la
BARCELONA TRACTION, no superada hasta la reforma concursal de 2003 (V.
MENÉNDEZ, A., Sobre la moderna Escuela Española de Derecho Mercantil, Madrid,
1993, especialmente, pp. 42-44; JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G.J., «Las aportaciones de Don
Joaquín Garrigues al Derecho Concursal español», en JOAQUÍN GARRIGUES, Jurista
y universitario ejemplar, Madrid, 1996, pp. 145 y ss., especialmente, pp. 150-151;
OLIVENCIA, Prólogo a RAMÍREZ, J., La Quiebra, 2ª ed., Barcelona, 1998, pp. XIXXI, especialmente p. XV, y en Escritos Jurídicos, cit., V, §131, pp. 181-193, especialmente pp. 185-186. En el tomo I, pp. 555-582, de esta obra, puede verse el estado
de la polémica sobre el presupuesto objetivo de la quiebra, en la dialéctica «incumplimiento e insolvencia». Frente a la tesis de la insolvencia, que el autor defiende, apoyado en la doctrina de GARRIGUES y VICENTE Y GELLA, entre los juristas españoles,
se alza la del sobreseimiento, o incumplimiento, mantenida en sus Dictámenes sobre la
BARCELONA TRACTION por GUASP, GARCÍA VALDECASAS y URÍA. Del tema
del presupuesto objetivo y su evolución, desde el C. de c. de 1885 al Anteproyecto de
Ley Concursal de la Sección Especial de la Comisión General de Codificación para la
Reforma Concursal, del año 2000, me he ocupado en «Juicios críticos del Prof. García
Villaverde sobre el tema del presupuesto objetivo del concurso en el Anteproyecto de
Ley», en Estudios de Derecho de Sociedades y Derecho Concursal. Libro Homenaje al
Profesor García Villaverde, III, Madrid, 2007, pp. 1995-2006).
A) El Anteproyecto del Instituto de Estudios Políticos, de 1959
Los anteriores intentos de reforma quedaron frustrados: en primer lugar, el del
Anteproyecto del Instituto de Estudios Políticos, de 1959, basado en la dualidad de procedimientos –concurso de acreedores, concordato judicial–, con diversos presupuestos
–la insolvencia, en el primero; la previsión de la imposibilidad de satisfacer las deudas
a su vencimiento, aun teniendo activo suficiente para cubrir el pasivo, en el segundo–.
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EL PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO
B) El Anteproyecto de la Ponencia Especial de la Comisión General
de Codificación, de 1983
Tampoco prosperó el intento de evitar la vieja dialéctica insolvencia–iliquidez y colocar
en el presupuesto del concurso, como único procedimiento, la situación de crisis económica del deudor, que ensayó el Anteproyecto de 1983 y encontró fuertes resistencias doctrinales. La E. de M. del Anteproyecto, II, expresó el «cambio en la concepción tradicional del presupuesto objetivo de la declaración de concurso y definió el concepto de crisis
económica como «aquel estado patrimonial que lesione o amenace gravemente el interés
de los acreedores a la satisfacción normal y ordenada de sus créditos», revelado o exteriorizado a través de muy distintos hechos (v. arts. 1º, 8º, 9º y 10 del Anteproyecto). La polémica doctrinal sobre este extremo está reflejada en el número monográfico 8 que la Revista
de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense dedicó al tema Estudios sobre
el Anteproyecto de Ley Concursal, 1985 [v. allí, GIRÓN TENA, J., «Introducción
(Temario para una encuesta)», pp. 7-28, especialmente pp. 16-20, donde expresa sus dudas
sobre la «difusa» y «laxa noción» de crisis económica, que contrapone a «quiebra». V.
también, del mismo autor, «Los institutos concursales en el Anteproyecto de Ley
Concursal», ibídem, pp. 133-144, especialmente pp. 139-140. Una crítica del sistema propuesto por el Anteproyecto, v. en GONDRA, J.Mª, «Reflexiones en torno a la ‘funcionalidad’ del sistema concursal proyectado», ibídem, pp. 145-177; sobre el presupuesto objetivo, especialmente pp. 168-171, donde lo tilda de «difuso» y «de escasa significación jurídica», y expresa «ciertas reservas dogmáticas al respecto». A favor del nuevo presupuesto objetivo, v. las opiniones de los miembros de la Ponencia redactora, VACAS MEDINA,
L., «La reforma del Derecho concursal español», ibídem, pp. 47-88, especialmente pp. 5456; ROJO, A., «Las opciones del Anteproyecto del Ley Concursal de 1983», ibídem, pp.
89-131, especialmente pp. 94-97; OLIVENCIA, «Planteamiento de la reforma concursal
en el Derecho español y en el Derecho comparado», ibídem, pp. 29-45, especialmente
p.41, y en Escritos Jurídicos, cit., IV, §95, pp. 245-267, especialmente p. 261].
C) La Propuesta de Anteproyecto de la Ley Concursal de 1995
La Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal, de 1995, que regresó a la dualidad de
procedimientos, situaba la insolvencia en el presupuesto objetivo del concurso, pero
incluyendo en el concepto tanto la insuficiencia de activo como la falta de crédito.
Respondía así la Propuesta (arts. 2 y 3; cfr. art. 271, para la suspensión de pagos) a los
Criterios Básicos dictados por el Ministro de Justicia e Interior para la elaboración del
Anteproyecto:
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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN
«2. Regulación de dos procedimientos, la “suspensión de pagos” y el “concurso de
acreedores”, con conversión automática en concurso de la precedente suspensión
de pagos en los casos taxativamente establecidos.
3. El presupuesto objetivo de la suspensión de pagos será la previsible situación de
iliquidez del deudor; el presupuesto objetivo del concurso, será la insolvencia. Se
presumirá el estado de insolvencia en determinados casos (endeudamiento excesivo, sobreseimientos sectoriales o cuantitativos, embargo de los principales activos).
Se establecerá la obligación del deudor común de manifestarse en estado de concurso, así como los efectos de la falta de manifestación».
II. EL PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO
EN EL ANTEPROYECTO Y EN LA LEY CONCURSAL
1. El Anteproyecto de la Sección Especial de la Comisión General
de Codificación para la Reforma Concursal
El art. 2º del Anteproyecto de Ley Concursal redactado por la Sección Especial de la
Comisión General de Codificación para la Reforma Concursal, creada por Orden del
Ministerio de Justicia de 23 de diciembre de 1976, se dedicaba al presupuesto objetivo
y bajo ese epígrafe disponía:
«1. La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor
común.
2. Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir sus obligaciones.
3. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, se considera
reconocimiento de su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente.
4. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del
embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos:
1.º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
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EL PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO
2.º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
3.º La desaparición injustificada del deudor de su domicilio o residencia o, en el
caso de personas jurídicas, el abandono de sus funciones por parte de los administradores, sin que en uno u otro caso se haya dejado representante con facultades generales.
4.º El abandono, el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
5.º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las tributarias y las de pago de cuotas de la seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta correspondientes a doce mensualidades no necesariamente sucesivas en el tiempo; las de pago de salarios y demás retribuciones
derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las seis últimas mensualidades; y las de pago de las rentas de todo tipo de arrendamientos, incluidos
los financieros, de precio aplazado de compra y de cuotas de préstamos con
garantía hipotecaria, relativas al local o locales de negocio donde el deudor realice su actividad y correspondientes a un período de seis meses».
Se propugnaba así un sistema concursal basado en el presupuesto objetivo de la insolvencia o estado patrimonial de imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones del
deudor común; insolvencia que podía ser actual o inminente si la declaración de concurso la solicitaba el deudor, y si era a instancia de acreedor, siempre actual y basada en
hechos reveladores, entre los que se incluían desde el sobreseimiento general a algunos
sobreseimientos sectoriales.
Son esas constantes que veremos pasar inalteradas al Proyecto del Gobierno y, definitivamente, a la LC.
Aunque la propuesta fue bien acogida por la doctrina, no faltaron críticas. GARCÍA
VILLAVERDE, R. («El Anteproyecto de Ley Concursal español de 2000; las bases de
una reforma española», en Actualidad Jurídica Aranzadi, 21 de junio de 2001, XI, núm.
491, pp. 1 y ss.) expresó una opinión muy positiva: «se resuelve correctamente el problema del presupuesto objetivo del concurso (art. 2) muy debatido entre nosotros y a
veces, con excesiva pasión por razones históricas de todos conocidas». No obstante, criticó algunos aspectos de la norma del Anteproyecto, como los sobreseimientos sectoriales, la falta de una «cláusula general» de hechos reveladores de la insolvencia, el privilegio del acreedor instante del concurso y el carácter confesorio de la solicitud de concurso voluntario (V. también La Reforma de la Legislación Concursal, dir. ROJO, A.,
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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN
Madrid, 2003, y su artículo «La Reforma del Derecho Concursal español», pp. 87-130,
especialmente pp. 113 y 118, en el que censuró la falta de precisión del concepto de
insolvencia por no expresar que la imposibilidad debe referirse a un cumplimiento regular y puntual de las obligaciones exigibles, y sugería seguir el modelo de la Propuesta
de Anteproyecto de Ley Concursal de 1995, del mismo autor).
2. La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal
El art. 2 de la LC es del siguiente tenor:
«1. La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor
común.
2. Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.
3. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea
que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.
4. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del
embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de
alguno de los siguientes hechos:
1.º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
2.º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
3.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
4.º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases
siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres
meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la
Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo
período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades».
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EL PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO
Al presupuesto objetivo dedica la E. de M. de la LC estos párrafos:
«La unidad del procedimiento impone la de su presupuesto objetivo, identificado
con la insolvencia, que se concibe como el estado patrimonial del deudor que no
puede cumplir regularmente sus obligaciones. Pero ese concepto unitario es también flexible y opera de manera distinta según se trate de concurso necesario o
voluntario. Los legitimados para solicitar el concurso del deudor (sus acreedores y,
si se trata de una persona jurídica, quienes respondan personalmente de sus deudas) han de basarse en alguno de los hechos que como presuntos reveladores de la
insolvencia enuncia la Ley; desde la ejecución singular infructuosa hasta el sobreseimiento, general o sectorial, según afecte al conjunto de las obligaciones o a alguna de las clases que la Ley considera especialmente sensibles en el pasivo del deudor, entre otros hechos tasados.
Incumbe al solicitante del concurso necesario la prueba de los hechos en que fundamente su solicitud; en todo caso, la declaración ha de hacerse con respeto de las
garantías procesales del deudor, quien habrá de ser emplazado y podrá oponerse a
la solicitud, basándose en la inexistencia del hecho en que ésta se fundamente o en
la de su estado de insolvencia, incumbiéndole en este caso la prueba de su solvencia. Las garantías del deudor se complementan con la posibilidad de recurrir la
declaración de concurso.
Si la solicitud de concurso la insta el propio deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, si bien en este caso no sólo podrá ser actual, sino
futuro, previsto como «inminente». El deudor tiene el deber de solicitar la declaración de concurso cuando conozca o hubiera debido conocer su estado de insolvencia; pero tiene la facultad de anticiparse a éste.
El sistema legal combina así las garantías del deudor con la conveniencia de adelantar en el tiempo la declaración de concurso, a fin de evitar que el deterioro del
estado patrimonial impida o dificulte las soluciones más adecuadas para satisfacer
a los acreedores. Los estímulos a la solicitud de concurso voluntario, las sanciones
al deudor por incumplimiento del deber de solicitarlo y el otorgamiento al crédito
del acreedor instante de privilegio general hasta la cuarta parte de su importe son
medidas con las que se pretende alcanzar ese objetivo».
Si se comparan el texto legal y el del Anteproyecto, se observa que respeta las bases del
sistema diseñado por éste, con los siguientes cambios introducidos en el debate parlamentario:
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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN
– La incorporación en el apartado 2 del adverbio «regularmente», referido a la imposibilidad de cumplir, y del adjetivo «exigibles», referido a las obligaciones (cambio
introducido en el Congreso y modificado en el Senado);
– La desaparición del carácter confesorio de la solicitud del concurso voluntario y su
sustitución por el deber del deudor de justificar su endeudamiento y su estado de
insolvencia (cambio introducido en el Congreso, con una modificación de redacción
en el Senado);
– La supresión del núm. 3º del apartado 2 del Proyecto («la desaparición injustificada
del deudor…»; cambio introducido en el Congreso);
– La supresión, en el núm. 3 del apartado 2, del término «abandono» (de sus bienes por
el deudor; cambio introducido en el Congreso);
– La supresión en los sobreseimientos sectoriales del núm. 4º (en relación con el 5º del
Proyecto) del pago de arrendamientos, precio aplazado de compra y cuotas de préstamo con garantía hipotecaria, relativas al local de negocios (cambio introducido en
el Congreso), y
– La reducción de los plazos de incumplimiento a tres meses (cambio introducido en
el Congreso).
3. La insolvencia del deudor común
Como vimos (supra I), el viejo caballo de batalla del Derecho derogado era el del presupuesto objetivo de la quiebra: la polémica entre el «sobreseimiento» (art. 874 C. de
c.) y la «insolvencia» (art. 886 C. de c.) ha quedado afortunadamente superada por la
solución que con claridad meridiana formula el art. 2.1 LC:
«La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común».
Dos elementos contiene la norma: uno, puramente objetivo, es el estado económico de
insolvencia; otro, relativo al sujeto que lo padece, está relacionado con el presupuesto
subjetivo, el deudor, calificado aquí con el adjetivo «común», referido a una pluralidad
de acreedores (V. GALLEGO, E., «El presupuesto objetivo del concurso en la nueva
Ley Concursal», en Práctica de Tribunales, núm. 5, Mayo, 2004, pp. 22 y ss.; CERDÁ,
F., «La insolvencia: presupuesto objetivo del concurso», en Estudios sobre la Ley
Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia, I, Madrid, 2005, pp. 953-999;
DUQUE, J.F., «Sobre el concepto básico de insolvencia», op. et vol. cit., pp. 1001-1016;
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EL PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO
IBÁÑEZ, J.W., «Objetivación y subjetividad en la delimitación del denominado presupuesto objetivo del concurso», op. et vol. cit., pp. 1041-1075; JIMÉNEZ DE PARGA,
R., «Apuntes sobre el concepto de insolvencia en la Ley concursal», op. et vol. cit., pp.
1077-1081; GONZÁLEZ NAVARRO, B.A., «Los presupuestos del concurso», en La
Ley, núm. 6250, 1145/2005; HERNÁNDEZ MARTÍ, J., Presupuesto objetivo del concurso y fundamento de la solicitud, Valencia, 2009).
El requisito de la pluralidad de acreedores no se formula expresamente: el concurso significa concurrencia de varios y comprende implícitamente el número plural. Pero la LC
no contempla el caso –realmente extraño– de la existencia de un solo acreedor, en el que
no debería declararse el concurso por inexistencia de deudor común. Sin embargo, la
LC no exige la prueba o justificación específica de ese requisito. Creo, interpretando las
normas de la LC, que si la declaración de concurso la solicita el propio deudor y de la
«relación de acreedores» que ha de acompañar (art. 6.2.4º) no resulta esa pluralidad, el
Juez no debe acceder a la solicitud. Si, por el contrario, la solicitud es de acreedor o de
otro legitimado, los hechos en que ha de basarse (arts. 2.4 y 7) presuponen, normalmente, la pluralidad de obligaciones, aunque no expresamente de acreedores; así, en los
núm. 1º y 2º («sobreseimiento general» y «embargos por ejecuciones que afecten de
una manera general al patrimonio del deudor»), y en el 4º, a no ser que el solicitante
invoque el incumplimiento generalizado de las obligaciones de las que sea acreedor
exclusivo. En el núm. 3º no hay relación ni con el número de acreedores ni con el de las
obligaciones (alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor).
Aun no exigiendo expresamente el requisito de la pluralidad de acreedores para la
declaración de concurso, ese dato está presente en la LC. El art. 4 contempla en su
supuesto de hecho el elemento «de la existencia de una pluralidad de acreedores» a los
efectos de la «intervención del Ministerio Fiscal». El art. 20.4 se refiere asimismo a «la
existencia de otros posibles acreedores» en caso de incomparecencia o falta de ratificación del solicitante de la declaración de concurso. En ambos preceptos se trata de estimular la solicitud de concurso necesario si aparecen indicios de insolvencia y de existencia de una pluralidad de acreedores. Sin embargo, la reducción de la masa pasiva a
un sólo acreedor no figura entre las causas legales de conclusión del concurso (art. 176).
Del tema me he ocupado en La terminología jurídica de la reforma concursal. Discurso
de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación (Madrid, 2005, pp. 166
a 172), donde contemplo la posibilidad del deudor de oponerse a la solicitud de concurso formulada por el único acreedor y considero la pluralidad de acreedores como elemento del presupuesto objetivo, si bien su desaparición durante el procedimiento no es
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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN
causa de conclusión (art. 176 LC). (V. también «La declaración de concurso», en La
nueva ley concursal, Estudios de Derecho Judicial, 59, Madrid, 2004, pp. 19-69, especialmente pp. 42-43. En la jurisprudencia, v. A. AP. Barcelona, Secc. 15ª, 27.11.2008;
A. AP. Islas Baleares, de 29.4.2009).
4. La definición de la insolvencia y sus clases
El art. 2.2 define al estado de insolvencia:
«Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles».
Del art. 2.3 resultan las clases de insolvencia: actual e inminente:
«Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar
su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se
encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá
cumplir regular y puntualmente sus obligaciones».
De la interpretación sistemática de las normas contenidas en ambos apartados resulta
que la insolvencia que define el núm. 1º es la actual («Se encuentra... no puede cumplir
regularmente sus obligaciones exigibles»); mientras que la inminente es la del 2 («...
que prevea... no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones»).
La diferencia es, esencialmente, de tiempo: la actual existe en tiempo presente, al
momento de solicitar la declaración de concurso; la inminente es la que amenaza o está
por suceder prontamente, y en tal sentido es «previsible», «prevista» o vista con anticipación al momento de solicitar la declaración de concurso.
Pero esa diferencia esencial respecto del tiempo del incumplimiento («no puede cumplir»; «prevea que no podrá cumplir») va acompañada de complementos diversos. Me
refiero a los adverbios que matizan la significación del verbo cumplir: en la insolvencia actual, el deudor «no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles»; en
la inminente; prevé que «no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones».
Lo que significa que en esta última no sólo se trata de prever que no se podrá cumplir
regularmente, sino, también que no se podrá hacerlo puntualmente (V. BELTRÁN, E.,
«La regularidad en el cumplimiento de las obligaciones, el estado de insolvencia y la
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EL PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO
función del concurso de acreedores», en Estudios de Derecho de Sociedades y Derecho
Concursal, cit., III, pp. 1738-1756).
Evidentemente, la norma distingue entre cumplimiento regular y cumplimiento puntual
de las obligaciones, y esa diferencia, que no estaba contemplada ni en el Anteproyecto
ni en el Proyecto del Gobierno, se introdujo en el debate parlamentario.
Cierto es que la modificación del Proyecto por vía de enmiendas se produjo en dos
fases: en la primera, se acogió en el Congreso de los Diputados, parcialmente, una
enmienda del Grupo Parlamentario Socialista (la núm. 232) y se introdujeron en el art.
2.1 los términos «... no puede cumplir regular y puntualmente sus obligaciones exigibles». La acumulación de adverbios significaba que el cumplimiento no podía ser ni
irregular ni impuntual; es irregular el cumplimiento realizado a costa de un endeudamiento excesivo que aumenta el pasivo (por ejemplo, se acude a un préstamo usurario
para pagar otras obligaciones) o de una anormal disminución del activo (liquidación
apresurada o ruinosa de bienes), lo que incrementa el desequilibrio patrimonial y el
déficit; es impuntual el que se produce sistemáticamente con retraso, por falta o insuficiencia de tesorería. El incumplimiento así calificado se refería a obligaciones exigibles.
Es en el Senado, en cuya Cámara no se formularon, curiosamente, enmiendas a esta
norma, donde se modifica el texto recibido del Congreso y se redacta el que pasa definitivamente a la LC. En él se desglosan los adverbios, para referir al estado actual de
insolvencia la imposibilidad de cumplir regularmente, esto es, aunque sea puntualmente; mientras que para el de insolvencia inminente la previsión de imposibilidad de cumplimiento ha de referirse tanto a la regularidad como a la puntualidad.
5. Los hechos «presuntos reveladores de la insolvencia»
La insolvencia es un estado patrimonial que sólo el deudor puede o debe conocer (v. art.
5); pero los acreedores sólo pueden conocer manifestaciones exteriores, presuntamente
reveladoras del estado de insolvencia (v. E. de M., II, párrafo sexto), para fundar en
alguna de ellas la solicitud de declaración de concurso.
El sistema legal se basa en la norma del art. 2.4 LC, antes transcrita.
Del Proyecto del Gobierno, que lo recogió del Anteproyecto de la Sección Especial, se
suprimió en el Congreso de los Diputados el hecho 3º, que contemplaba la desaparición
injustificada del deudor persona física (la clásica «fuga u ocultación de un comercian-
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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN
te», del viejo art. 877 C. de c., que procedía del «alzado» de las fuentes históricas), a la
que se asimilaba el abandono de los administradores de la persona jurídica, supuestos
que por su propia naturaleza, coincidirán con el sobreseimiento general en el pago
corriente de las obligaciones del deudor.
También desapareció el abandono de bienes por el deudor (en el 4º del Anteproyecto y
del Proyecto), concepto vinculado al anterior.
Subsisten los sobreseimientos sectoriales (tributarios, de seguridad social y laborales),
que el Anteproyecto recogió del de 1983 (art. 9º.1º), aunque se suprimieron otros créditos del sector privado que podrían dar lugar con esa consideración a la ruptura del
principio de la par condicio.
Como «presuntos reveladores», el deudor puede probar en contrario que, pese a la existencia de alguno de esos hechos, su estado es de solvencia (v. art. 18.2).
Pero, además, los hechos de concurso, numerus clausus para el acreedor instante (en
contra, y recordando la «cláusula general» del Anteproyecto de 1983, v. ROJO, A., «La
reforma…», cit., pp. 115-117; v. PULGAR, J., «Los hechos externos del concurso de
acreedores necesario», en Homenaje a Manuel Olivencia, op. et vol. cit., pp. 1143-1193),
son fundamento no exclusivo para basar la solicitud del deudor (v. art. 14.2) y constituyen presunción iuris tantum del conocimiento por el deudor de su estado de insolvencia, a efectos del deber de solicitar la declaración de concurso (v. art. 5.2).
6. La solicitud del concurso necesario
Si la declaración de concurso la solicita un acreedor u otro de los legitimados distintos
del deudor (arts. 3, 7 y 15), habrá de fundarla en alguno de los hechos admitidos por la
Ley como indiciarios o «presuntos reveladore» (E. de M., II) de un estado de insolvencia, y expresar los datos y situación de su crédito, del que acompañará documento acreditativo, o el carácter del que resulte su legitimación (en el caso de socios, miembros o
integrantes personalmente responsables de las obligaciones de la persona jurídica deudora) y, en todo caso, proponer la prueba de que intente valerse para acreditar tales
extremos.
Si el Juez estima completa la solicitud de concurso, dictará auto admitiéndola a trámite
y ordenando el emplazamiento del deudor, citándolo de comparecencia y poniéndole de
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EL PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO
manifiesto los autos a fin de que pueda formular oposición (arts. 13.1); si estima que la
solicitud o la documentación acompañada adolecen de defecto, señalará al solicitante
plazo de justificación o subsanación, y si no lo hace, dictará auto de inadmisión de la
solicitud (art. 13.2).
La declaración de concurso en el sistema de la Ley no se hace inaudita parte debitoris
(cfr. art. 1.325 LEC de 1881), sino con citación y audiencia del deudor, con respeto de
sus garantías procesales (E. de M., II). Si el deudor comparece y se opone, se abre un
contradictorio, en el que las partes serán oídas y podrán proponer la prueba de que
intenten valerse y practicar la admitida (arts. 18 y 19).
La iniciativa procesal corresponde, pues, a las partes, así como la carga de las pruebas.
Al solicitante, la de probar la existencia de los hechos en que fundamente su solicitud
(art. 7.2); al deudor que se oponga, la de su inexistencia o la de su solvencia, aun en el
caso de que existan aquellos hechos (art. 18). La Ley regula la prueba: la de testigos no
será suficiente para que el solicitante acredite los hechos en que se fundamente; la de la
solvencia del deudor, habrá de basarla éste en la propia contabilidad que llevare conforme a Derecho, si estuviese legalmente obligado a su llevanza (art. 18.2).
Al Juez corresponde decidir sobre la pertinencia de las pruebas propuestas, acordar la
práctica de las admitidas, presenciar las que se practiquen y valorarlas (art. 19.4 y 5; art.
137 LEC; art. 1229 LOPJ, principio de inmediación).
7. Especialidades del concurso voluntario. La acreditación del estado
de insolvencia
Si la solicitud la hubiere presentado el deudor, el Juez habrá de examinar si justifica su
endeudamiento y su estado de insolvencia. Esta función judicial no la contemplaban ni
el Derecho anterior (cfr. art. 1.024 C. de C. de 1829; art. 1.324 LEC de 1881) ni el
Anteproyecto de la Sección Especial ni el Proyecto del Gobierno (cfr. arts. 2.3 y 13 de
ambos textos); fue incorporada durante la tramitación en el Congreso de los Diputados,
como consecuencia de la modificación introducida en el presupuesto objetivo del concurso (art. 2.3).
Los textos iniciales (Anteproyecto y Proyecto) seguían el sistema dispositivo, en cuya virtud la solicitud voluntaria del deudor supone el reconocimiento de su estado de insolvencia. Pero prosperó en el debate parlamentario el sistema objetivo de la acreditación del esta-
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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN
do de insolvencia, por temor a los abusos a que puede prestarse la simple voluntad del deudor de ser declarado en concurso, con independencia de su verdadero estado patrimonial.
El cambio está justificado, porque el carácter confesorio de la solicitud de concurso se
explica en un sistema represivo, en el que el deudor intenta, lógicamente, eludir los efectos de la declaración concursal; pero, suprimido el carácter sancionador del concurso, es
posible que el deudor solicitante busque los efectos beneficiosos (paralización de acciones individuales, régimen concursal de los contratos de trabajo…), aunque se halle en
estado actual de solvencia y no pueda fundadamente prever el de insolvencia inminente.
Por ello, la Ley Concursal obliga a que el deudor solicitante justifique su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente (art. 2.3). Esa justificación ha de resultar, en principio, de la documentación aportada con la solicitud (art. 14,
en relación con el art. 6); esto es, de la memoria (art. 6.2.2º), del inventario de bienes y
derechos y de la relación de acreedores (números 3º y 4º del artículo y apartado citados), y si el deudor estuviese legalmente obligado a llevar contabilidad, de la documentación que debe acompañar (conforme al apartado 3 del art. 6).
Función del Juez es apreciar en su conjunto la documentación aportada y concluir si
está acreditada la insolvencia alegada o si aquélla es insuficiente a tal fin (art. 14). El
precepto requiere algunas precisiones interpretativas, sobre diversos puntos. Suele suceder así con las normas introducidas en el debate parlamentario que alteran el sistema
diseñado por Anteproyectos y Proyecto; en este caso, una de las modificaciones injertadas por vía de enmienda en el Congreso de los Diputados.
En primer lugar, la acreditación no se refiere en este caso al «endeudamiento», sino a la
«insolvencia alegada» (cfr. arts. 2.3 y 14.1 y 2). En realidad, la insolvencia es consecuencia del endeudamiento y, acreditada aquélla, ha de entenderse justificado éste; lo
que, en definitiva, hace innecesaria la referencia expresa y separada al endeudamiento
(contenida en el art. 2.3 y no en el art. 14.1), que resulta, además, peligrosa en su interpretación: ¿qué es «justificar su endeudamiento»?
No puede exigirse al deudor que «pruebe» la existencia de cada una de las deudas que
componen su pasivo, identidad de sus acreedores, cuantía y vencimiento de los respectivos créditos, garantías y reclamaciones (extremos que ha de expresar en la solicitud de declaración de concurso; art. 6.2.4º). Tampoco se le puede obligar a que
explique las razones, motivos o causas de la existencia de ese pasivo. En este caso,
debe regir el principio confesorio, y el Juez ha de tener por cierto el pasivo reconocido por el deudor solicitante del concurso, como hecho que le es perjudicial (art.
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EL PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO
316.1 LEC), salvo, naturalmente, que lo contradiga el resultado probatorio de otros
medios. Basta, pues, con la relación de acreedores en la forma que ha de acompañar
a la solicitud, respaldada, en su caso, por los documentos contables que también la
acompañarán si el deudor solicitante estuviese legalmente obligado a llevar contabilidad (art. 6.3).
En segundo lugar, y aun reduciendo la carga de la justificación al estado de insolvencia,
hay que concretar el objeto que debe acreditarse. La Ley Concursal se refiere a la justificación del «estado de insolvencia» y a la «existencia de alguno de los hechos previstos en el apartado 4 del artículo 2, u otros que acrediten la insolvencia alegada por el
deudor» (arts. 2.3 y 14.1 y 2).
Recuérdese que los hechos previstos en el artículo y apartado a que se remite la Ley (art.
14.1; art. 2.4) son los que sirven de fundamento a la solicitud de declaración de concurso presentada por acreedor, a los que el deudor puede oponerse con la alegación de
que, aun existiendo el hecho, no se encuentra en estado de insolvencia (arts. 7.2 y 18.2),
en cuyo caso deberá probar su solvencia, sobre la base de su contabilidad si estuviera
obligado legalmente a llevarla.
Incumbe, pues, al acreedor instante la carga de probar el hecho en que funde la solicitud de declaración de concurso, y al deudor que se opone, la de su solvencia. Pero
cuando el solicitante es el deudor, el hecho alegado basta para acreditar el estado de
insolvencia. Es suficiente invocar en este caso alguno de esos hechos y acreditar documentalmente su existencia, para que el Juez tenga por acreditada la insolvencia del
deudor.
En el sistema de hechos de concurso tienen éstos un valor presuntivo revelador del estado de insolvencia, que sólo puede desvirtuar la prueba en contrario del deudor. Si el
deudor, lejos de oponerse, solicita su declaración de concurso e invoca la existencia de
uno de estos hechos como acreditación de su estado de insolvencia, basta para que el
Juez estime acreditado el presupuesto objetivo.
La existencia de alguno de esos hechos de concurso constituye al deudor en el deber de
solicitar su declaración de concurso, porque, salvo prueba en contrario, se presume que,
desde su acaecimiento o del transcurso del plazo correspondiente, aquél conocía su estado
de insolvencia (art. 5). Lógicamente, cuando el deudor invoca la existencia de alguno de
esos hechos y solicita, sobre esa base, su declaración de concurso, la presunción opera en
el sentido de que existe el estado de insolvencia y determina la fecha inicial de cómputo
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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN
del plazo de cumplimiento del deber de solicitud (art. 5). El deudor tendrá que acreditar la
existencia del hecho alegado, y de ahí se deduce su estado de insolvencia (art. 14.1).
Sin embargo, no es ésa la única forma de acreditar la insolvencia invocada en la solicitud del deudor; éste puede alegar «otros» hechos acreditativos aun en el caso de que se
trate de «insolvencia actual». Esto es, que aun no habiendo acaecido ninguno de los
hechos de concurso enunciados por la Ley, el deudor puede solicitar la declaración judicial y obtenerla si justifica por otros medios su estado de insolvencia. Así, por ejemplo,
la insolvencia puede resultar de la propia contabilidad de un deudor que todavía no haya
incurrido en ninguno de los hechos de concurso, porque éstos son numerus clausus para
el acreedor solicitante (arts. 2.4 y 7.2), pero no para el supuesto de concurso voluntario
(arts. 14.1 y 2, y 22).
Esos «otros» hechos han de resultar también de la documentación aportada («apreciada
en su conjunto»). Pero, cuando la Ley se refiere a la documentación «aportada», no hay
que entender exclusivamente la de preceptivo acompañamiento a la solicitud (art. 6.2 y,
en su caso, 3 y 4); ésa es obligatoria y si el deudor no justifica la falta o el defecto de
que adolezca (art. 6.5), el Juez deberá señalar plazo de justificación o subsanación,
antes de proveer sobre la solicitud (art. 13.2).
Junto a esa documentación, el deudor puede aportar otra que acredite el estado de insolvencia alegado y que fundamente la solicitud de declaración judicial de concurso, incluyendo dictámenes periciales sobre la situación patrimonial. La Ley no ha hecho obligatoria la aportación de dictámenes, pero no prohíbe que a iniciativa del solicitante se
aporten con el carácter de documentos. La Ley sólo se refiere a aportación de documentos (art. 6.2 a 5; art. 13.2; art. 14) en relación con la solicitud del deudor.
El dictamen pericial escrito es, a estos efectos, un documento. Aunque la LEC, al
regular la prueba, distingue la documental de la pericial y se refiere a «documentos o
dictámenes», bajo el epígrafe común de «documentos procesales» (art. 264.3), y a
«documentos y otros escritos» (art. 265.4º), no cabe duda de que a los efectos del procedimiento de declaración de concurso ha de considerarse documento una pericia
escrita.
Si la documentación aportada se considerase por el Juez «insuficiente», el «complemento» de la acreditación de la insolvencia alegada consistirá normalmente en nuevos
documentos, incluidos dictámenes periciales (art. 14.2). Pero la Ley no dice que se
«complemente» la documentación estimada insuficiente, sino «la acreditación de la
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EL PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO
insolvencia alegada», por lo que no excluye otros medios de acreditación; por ejemplo,
la declaración de testigos, el interrogatorio de un perito o del propio solicitante.
En conclusión, aquí no estamos en la fase probatoria de un contradictorio, sino en la
acreditación de un presupuesto objetivo para fundamentar la declaración de concurso
del propio solicitante. Existe en este punto una clara diferencia entre la prueba a cargo
del acreedor solicitante y la justificación o acreditación a cargo del deudor instante de
la declaración del propio concurso «voluntario».
El acreedor ha de fundar su solicitud (art. 2.4) y expresar en ella «los medios de prueba de que se valga o pretenda valerse para acreditar los hechos en que la fundamente»
(art. 7.2). El deudor sólo debe formular su solicitud y que de la documentación aportada con ella o, si el Juez la estimara insuficiente, de los medios que la complementen,
resulte acreditado su estado de insolvencia, bien a través de la existencia de alguno de
los «hechos de concurso» o de otros que el Juez estime suficientes a tal fin.
8. La acreditación de la insolvencia inminente
Más especialidades reviste la acreditación de la insolvencia alegada cuando ésta no es
actual sino inminente. La actual es un estado patrimonial existente de hecho; la insolvencia inminente es una previsión del deudor de que «no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones». Se trata, pues, de una conjetura de estado patrimonial futuro; pero basada en datos, indicios o señales que la hacen lógica, razonable y fundada.
No estamos pues, en la «prueba», sino en la «previsión» de un hecho futuro e incierto;
pero la Ley exige que el deudor «justifique» su estado de insolvencia, sea actual o inminente, esto es, cuando «prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones» (art. 2.3); en todo caso, deberá «acreditar» la insolvencia alegada (art. 14).
Al tratarse de «acreditar» una «previsión» hay que interpretar esa exigencia en el sentido de que existen motivos suficientes para basar esa previsión. Y tales motivos han de
resultar de la documentación aportada con la solicitud o, de estimar el Juez que ésta es
insuficiente, de la complementación que se aporte en el plazo señalado a tal fin (art.
14.1 y 29).
Sobre la base de la documentación que la Ley exige que acompañe a la solicitud del
deudor (art. 6.2), de la «memoria» expresiva de su historia económica y jurídica y «de
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LA LEY CONCURSAL Y SU APLICACIÓN
las causas del estado en que se encuentre», «valoraciones y propuestas sobre la viabilidad patrimonial» (núm. 2º), del «inventario de bienes y derechos» (núm. 3), de la «relación de acreedores», su «identidad, cuantía y vencimiento de los respectivos créditos»
(núm. 4º), y, en su caso, de los documentos contables que deberá acompañar el deudor
obligado legalmente a llevar contabilidad (apartado 3) o que forme parte de un grupo
de empresas (núm. 4 del apartado 3), cabe inducir las razones de esa previsión. Se trata
de un razonamiento económico que, desde las premisas que consten en la documentación, debe llevar lógicamente a la conclusión de que en fecha futura «no podrá cumplir
regular y puntualmente sus obligaciones», esto es, atender a su pago, con carácter de
generalidad y a sus vencimientos.
Ese razonamiento en que se basa la previsión de la insolvencia inminente –sin que se
establezca fecha límite de ésta– ha de hacerse de forma clara, en la documentación aportada por el deudor con su solicitud, a fin de que el Juez, «apreciándola en su conjunto»
pueda estimarla suficiente para acreditar tal insolvencia. La «memoria» (art. 6.2.2º) es
instrumento adecuado para exponer ese razonamiento, que, en definitiva, contempla,
partiendo del estado patrimonial actual, una evolución futura y una proyección que concluye con la previsión de la insolvencia alegada.
Aquí es aconsejable que, para fundamentar más sólidamente esa previsión, se aporte
dictamen pericial de experto economista, cuyo efecto será, además, el de objetivar el
juicio y no hacerlo depender exclusivamente del criterio subjetivo del deudor sobre su
propia situación patrimonial. En todo caso, la apreciación judicial ha de ser, en principio, favorable a estimar acreditada la insolvencia inminente, salvo en los casos de indicios de mala fe, abuso de derecho o fraude de ley o procesal (art. 11.1 y 2, LOPJ; art.
247 LEC). Al Juez siempre le queda la facultad de señalar plazo al deudor para complementar la acreditación (art. 14.2).
Pero las ventajas para el deudor de buena fe de prever y adelantarse a la insolvencia,
antes de que se produzca, ventajas que se extienden a los acreedores y a todo el sistema concursal, aconsejan facilitar la estimación de su solicitud de declaración de concurso sobre este presupuesto; muy especialmente, cuando con la solicitud presente
propuesta anticipada de convenio, acompañada de las adhesiones de acreedores, que
superen los límites legales (arts. 104 y 106). Ha de prevalecer aquí el principio dispositivo, basado en la voluntad de las partes, cuyos intereses son los que se ventilan en
el concurso.
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EL PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO
III. CONCLUSIÓN
A la vista de lo expuesto, puede concluirse que, dentro de los sistemas concursales posibles, la LC española ha optado por el presupuesto objetivo de la insolvencia y por un
régimen de flexibilidad en su regulación que permite adecuarlo a las circunstancias del
caso.
La interpretación y aplicación de las normas reguladoras del presupuesto objetivo no
han planteado graves problemas en la práctica. Las sentencias de los juzgados de lo
mercantil han resuelto sin dificultades las cuestiones suscitadas en casos concretos y la
corta vida de vigencia de la LC no ha permitido todavía el establecimiento de una doctrina legal sobre el tema. Es de elogiar la aportación de la doctrina científica a la interpretación de estas normas.
Las cuestiones planteadas con mayor frecuencia han sido las de existencia de activo
como posible elemento del presupuesto objetivo del concurso, dato difícilmente apreciable en el momento de la solicitud y de la declaración, cuando no se conoce el estado
patrimonial del deudor y sus expectativas (V. A. AP. de La Rioja, de 19.12.08 y 10.3.09;
A. AP. Cáceres, Secc. 1ª, 24.11.08; S. AP. Islas Baleares, 25.6.2009).
Los defectos que se imputan al sistema por dificultades en la solicitud de declaración
de concursos necesarios, demora en las de concursos voluntarios o tardanza en los trámites previos a la declaración, no son de la responsabilidad del legislador, sino de quienes no han asimilado la «nueva cultura del concurso», aferrados a la del «estigma», que
intenta ocultar el estado de insolvencia y eludir una declaración de concurso en fecha
oportuna, que facilite su solución; o de los acreedores que procuran evitar las provisiones exigidas en caso del concurso del deudor; o del supervisor excesivamente exigente
con estos supuestos; o del colapso de los juzgados. Deberían removerse esos obstáculos antes de modificar un texto legal que consiguió la reforma de nuestro arcaico y disperso Derecho Concursal, algunas de cuyas normas alcanzaron 175 años de vigencia, y
lo hizo con pleno apoyo de las fuerzas parlamentarias, en un debate abierto del Proyecto
hasta convertirlo en Ley, difícilmente reproducible en las actuales circunstancias políticas.
Confiemos en propagar la nueva cultura, en la colaboración de los protagonistas del
mercado del crédito y, sobre todo, en la labor de jueces en número suficiente y con los
apoyos humanos y materiales necesarios para llevarla a buen fin, con la asistencia necesaria de los abogados y de los profesionales de la administración concursal.
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