Poder Judicial de la Nación COMPORTAMIENTO PSICOLOGICO DEL SIMULADOR (UN ENFOQUE SEGÚN EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO) USO OFICIAL por Mariano Gagliardo I. Consideraciones generales 1. Uno de los grandes desafíos del siglo XXI es que los juristas, es decir aquellos que pretendan destacarse en la ciencia jurídica y en los ámbitos intelectuales que desempeñan sus otras actividades, sean cultos, eminentemente cultos, sobresaliendo en las esferas interdisciplinarias, quebrando ciertamente la inercia de la decadencia en que muy a nuestro pesar, estamos inmersos. La tarea no es sencilla, más concretarlo no es un imposible. Y uno de los cauces que impone aquél reto, es hacer propia la clara advertencia de un eximio jurista, Aurelio Menéndez1: “el mercantilista ha de cobrar conciencia de que cada vez más es o se está convirtiendo en lo que se ha llamado un “legislador intersticial” es decir, un creador del Derecho en los intersticios del sistema, en el que los confines entre el jus conditio y el ius condendum se desdibujan a pasos agigantados. En este marco -dice el autor- cuyos rasgos distintivos he acentuado deliberadamente, el mercantilista asume una responsabilidad nueva que tendrá que afrontar con una también nueva mentalidad de policymaker y para la cual habrá de equiparse con nuevos saberes técnicos, en especial, de teoría económica, que le ayudarán a crear una nueva ciencia del Derecho mercantil. El futuro de nuestra ciencia es, según creo percibir, un futuro interdisciplinar”. Porque, en efecto, bien se destaca2 las carencias teóricas y prácticas de los juristas en las vicisitudes cotidianas del tráfico jurídico; y con ello se quiere significar que los profesionales, de los que se presume una preparación adecuada, están inmersos en una formación teórica y una práctica anticuadas. Sabias y agudas reflexiones, que no son más que una anticipada tendencia de los nuevos tiempos jurídicos, donde el dogmatismo e enciclopedismo, dejan sus huellas, empero no logran la modernidad que reclaman las actuales exigencias del mundo del conocimiento y de las transacciones. 2. Y lo antes expuesto, no deja de resultar un ejercicio intelectualmente estimulante para intentar comprender todo en cuanto fuere posible nuestro sistema jurídico y otras variadas disciplinas sociales. Claro está, que en esta convicción -que nada tiene de presuntuosa-, en modo alguno se excluyen las muchas dudas e incertidumbres que conllevan investigar, compilar datos y “bucear” en temas ajenos o cuanto menos inusuales, pero implícitamente patentes- en nuestro que hacer diario. Para delimitar el objeto de estas líneas, diremos que reflexionaremos, en primer lugar, sobre una explicitación del mundo jurídico en su doble vertiente: institucional y conductista mediante el recurso a categorías, métodos y técnicas instrumentales del economista. En segundo término, abordaremos -a grandes rasgos- algunos de los variados campos de la psicología (psicología laboral, social, jurídica, etc.), no sin advertir ciertas premisas que resultan de retención inexorable: así, la psicología es una ciencia empírica que no se sustenta en opiniones o creencias, sino en datos obtenidos o que provienen con soporte y ayuda de la experiencia y la observación; además, lo que pareciera sencillo es intrincado, pues estamos aludiendo al ser humano, dotado de cuerpo y espíritu, donde su comportamiento es harto complejo y toda acción tiene una causa desencadenante y sus incidencias y conexiones son diversas: una respuesta que parece sencilla, puede obedecer a una trama de profundo análisis y consideración. Así y con estas aclaraciones liminares, en derredor de nuestro propósito central, delinearemos un trabajo interdisciplinario -análisis económico del Derecho y pautas 1 Sobre la Moderna Escuela Española de Derecho Mercantil, Civitas, Madrid, 1993, p. 51. 2 Piaggi, Ana I., Algunas reflexiones sobre un nuevo Derecho. generales de la psicología jurídica, utilizando elementos culturales ajenos a nuestra disciplina jurídica. II. Derecho: psicología juridica y analisis economico del derecho 3. En el vasto campo de las ciencias sociales y en las disciplinas que involucran este título, existen intersecciones, considerando que éstas implican posiciones desparejas y direcciones diferentes3, mientras que en otros casos a veces múltiples, se dan convergencias y uniformidades. Es decir, no es infrecuente que en las citadas asignaturas existan muchos espacios de coincidencia y de dependencia mutua. Y lo que se afirma, es un positivo avance pues en otras épocas cada disciplina mantenía una marcada distancia de la otra hasta el punto de que la comunicación entre ellas, resultaba hasta inconveniente, afectando el sentido común. A) Derecho 4. El Derecho es el producto de la cultura de cada época y recibe los impactos de las distintas realidades circundantes. Ello, no obsta, a que en muchas oportunidades las leyes que conforman el orden jurídico, resulten superadas por sabias y perfectas que fueren. El Derecho en cuanto configura un orden de convivencia, se inserta en un conjunto de preceptos diseminados en Códigos, leyes, etc. lo que requiere de un análisis jurídico- formal sobre los distintos elementos que conforman tal sistema legal. Y es así como el análisis de la norma, supone la consideración de su estructura, significado y alcances del precepto, concordancias, ánimo del legislador, jerarquía en las fuentes del orden jurídico, ubicuidad social, encuadre con los principios generales del Derecho, etcétera. En el breve panorama que antecede, conviene remarcar la importancia que tiene conocer bien el Derecho Positivo, la experiencia judicial en la solución de casos judiciales análogos, la plena vigencia de la justicia y por sobre todo el sentido común jurídico en concordancia con la seguridad jurídica. Y el Derecho, en cuanto ciencia jurídica, es además, una disciplina científica y autónoma que es objeto de análisis, observación y también nutre a otras ciencias formales y sociales. Una de ellas, es la Psicología (jurídica). B) Psicología jurídica: matices 5. La psicología en cuanto ciencia estudia y analiza el mecanismo y estructura de la conciencia subjetiva de cada individuo; es decir, lo psíquico, lo interno4 y dentro de la multiplicidad e intrincada vida moderna, resulta difícil y cuanto menos problemático reducir y sintetizar las diversas causas de la situación psico-espiritual del hombre. Es que la dinámica de la vida moderna, ha contribuido a que el ser humano esté deshabituado a ver imágenes pues cuanto penetra en su conciencia le llega decantado a través del filtro de los conceptos. Sin embargo, estos no inciden en la interioridad anímica -centro anímico de nuestro yo- el que por su propia esencia carece de la dimensión de la expresión y, por el contrario, si posee la dimensión de la profundidad5. Aludimos de manera precedente a la noción de conceptos que en su singularidad -concepto- impone un distingo con la idea, ambos puntos difíciles de esclarecer. Carnelutti, en una notable monografía6 de manera docente nos dice que hay una idea que se resuelve en una imagen, y una idea que, a veces, se resuelve en un concepto; se puede decir una idea concreta y una idea abstracta. Luego, agrega que la idea es la substancia en que se expresa la imagen o el concepto y tal substancia es el pensamiento, existente dentro y fuera del hombre. 3 Cfr. Varela Osvaldo H. y otros, Entre la Psicología y el Derecho, Lexis Nexis, Buenos Aires 2006, p. 15. 4 Ortega y Gasset, Investigaciones Psicológicas, Madrid, 1981, p. 148. 5 Philipp Lersch, El hombre en la actualidad, 2º ed. Gredos, Madrid, 1982, p. 17 y s.s.. 6 Metodología del Derecho, UTEHA, Mexico, 1962, p. 57. USO OFICIAL Poder Judicial de la Nación 6. Una sistematización de la noción conceptual de Psicología jurídica, la suministra Muñoz Sabaté7, la que es adecuadamente implementada por Miguel C. Díaz8 al señalar: - Psicología del Derecho, la que parte de la idea de que casi todo el Derecho, está lleno de componentes psicológicos y se requiere a la psicología para su puesta en funcionamiento. - Psicología en el Derecho, se analizan las normas jurídicas como estímulos verbales que pretenden atraer o remover conductas, por los cual la formulación y aplicación de tales preceptos requiere la concurrencia de la Psicología para lograr un máximo de eficacia jurídica en atención a la gran cantidad de variables ambientales y de los diversos sujetos que influyen en el cumplimiento de esas normas. - Psicología para el Derecho, en cuyo caso la Psicología actúa como auxiliar del Derecho cuando éste necesita información sobre sus fines, estrategias o para interpretar hechos relativos a casos particulares. Ahora bien: en cualquiera de las alternativas que anteceden, no puede soslayarse para un mediano observador que la Psicología jurídica, en cuanto ciencia social debe atenerse a la norma jurídica, sin valorar si es o no justa ni pretender ponderar, valorar o argumentar sobre sus fines. 7. Hasta aquí, hemos considerado los lineamientos que hacen al continente, es decir, a los contornos de la Psicología jurídica. Precisemos sus contenidos y determinantes, no sin destacar que aquella trata de la disciplina que analiza el comportamiento de la conducta humana. Y en esta reseña, lo destacable resultan las motivaciones y explicitaciones de las conductas humanas, analizando las funciones y disfunciones acorde la situación o contexto donde el acto humano específico tiene lugar. Y en un panorama psicológico jurídico, las motivaciones reconocen variedad de causales9, destacándose por su interés y relevancia la teoría de self que consiste en la actitud valorativa y emocional que una persona tiene hacia sí misma, es decir, la percepción de la propia valía, derivada de su experiencia concreta y en particular con sus semejantes: mundo social, relaciones interpersonales, etc. Es que el self resulta un sistema teórico que el sujeto elabora y construye sobre sí mismo, y que tiende a preservar y mantener su coherencia y no contradicción10; es decir, se trata de una teoría singular que cada cual se construye sobre sí mismo, sobre quién es, qué es, cómo es, etc. Sin embargo, esta apreciación del self, no resulta una óptica estática -lo que sería nada más que una fotografía- sino es un espejo, una estructura dinámica que en cada acto de relación deviene en controversia, con ventajas e inconvenientes. Más en cualquier hipótesis, requiere una relativa estabilidad para asentar las vinculaciones interpersonales. En suma: el self es una formación mental corolario de las relaciones interpersonales que expresa el concepto o teoría que el sujeto posee de sí mismo y en virtud de la que actúa. Relacionado con el título de estas líneas, caben -entre otras- las siguientes formulaciones en función del self individual. - Fantasía de éxito que se concreta en sustituir el fracaso por un seudo éxito. - Simular una identidad presentándose como alguien distinto a lo que realmente se es: por ej: mitómano. - Compensación discordante: logro de la identidad se realiza a través de una identidad negativa, con conductas y actitudes extravagantes, desviadas y disociales. Si a lo antes expuesto, tuviéramos que asignarle un calificativo jurídico, diríamos que estamos ante un simulador, un caso de engaño o ante un mentiroso que 7 En colaboración con Ramón Bayés y Frederic Munné, Introducción a la psicología jurídica, Biblioteca de Psicología Científica, México, 1980, p. 15. 8 Fundamentos de la Psicología Jurídica, ed. Pirámides, Madrid, 1995, p. 57. 9 Cfr. Blanco Picarbia Alfonso y otros, Fundamentos de Psicología, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 91 y ss. 10 Blanco y otros, ob. cit. p. 97. utiliza dichos medios para el logro de un fin o se contenta con la concreción sólo de aquel objetivo con tal actitud adoptada. 8. Dos líneas expositivas acerca de la idea (economicista) del Self - interest, pues siendo el ser humano un homos oeconomicus -actúa en su propio interés- y en el ámbito del mercado, el hombre es un maximizador de sus objetivos en la vida y el AED, se presenta como una teoría positiva de la conducta humana. C) Análisis económico del derecho: lineamientos 9. Las vinculaciones entre la Economía y el Derecho, son variadas y resultan motivo de importantes estudios e investigaciones. Desde una perspectiva económica, la racionalidad jurídica de la norma, al considerar ambas disciplinas citadas, se refiere y traduce en una ley económica y se denomina mediación normativa -económica y jurídica- a la expresión de las citadas realidades. Lo expuesto, no obsta a que de manera tradicional, lo usual ha resultado el “análisis jurídico de la economía”, consistente en concebir la realidad económica con las categorías y calificaciones elaboradas por el orden jurídico. De lo dicho surge que el análisis económico del Derecho (AED), desecha una consideración exclusivamente jurídica. Y en este devenir del “law and econimics”, bien pronto se tuvo conocimiento de la existencia de un movimiento en la teoría jurídica que combinaba las ciencias, económica y jurídica en real intento y esfuerzo de estudio interdisciplinar del Derecho. Se advirtió que el AED, distante de ser una moda efímera y fugaz, se desarrolló de manera profusa en E.E.U.U., consolidándose como disciplina y análisis del derecho en la etapa docente como en la praxis judicial. Es que, en efecto, la AED se convirtió en una teoría institucionalizada, irradiándose de E.E.U.U. a Europa y allí a otros países adscriptos al sistema continental-europeo. Aludir a una teoría de la trascendencia de la citada11, significa mencionar una corriente de pensamiento, muy distante de resultar un fenómeno accidental o transitorio, en tanto su difusión se ha realizado a través de diversos canales institucionales que le han posibilitado adquirir una notable influencia, teóricapráctica, en ámbitos académicos, jurídicos y políticos. 10. A esta altura de nuestras reflexiones, es del caso señalar que el primitivo desarrollo del economic análisis of law, reconoce en Coast12 a su precursor con innovaciones en el Derecho Privado. De manera simultánea, mas independiente, Guido Calabresi13, desarrolla un postulado eficientista -interpretación racional- de las reglas de responsabilidad del common law y en aras de la economía del bienestar demuestra que el principio de la culpa conduce en muchas oportunidades a la externalización de los costes del accidente, propiciándose un sistema cuya base era la responsabilidad objetiva. Distintas iniciativas terminan por reafirmar una teoría económica general del derecho, suscitando una disciplina autónoma con su propia metodología y propios y adecuados postulados pedagógicos. 11. Teniendo el AED autonomía científica y didáctica, estamos en condiciones de enunciar tres postulados de dicha disciplina, la que no es un fenómeno aislado: - la actividad del hombre es actuar como creador de valor, racionalmente crea valor; - el modelo de decisión automáticamente viene impuesto y proporcionado por el mercado cuyos correlatos son la sociedad civil y la autonomía de la voluntad; - sustitución de la moral por utilidad donde la eficiencia es la suprema instancia de la legitimidad. 12. El orden jurídico (lato sensu) o de un modo más amplio, el Derecho, que roles puede asumir ante el mercado, en cuanto punto de conexión de la oferta y la 11 Mercado Pacheco, Pedro, El Análisis Económico del Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 31. 12 The Problem of social cost. 13 Some thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts. USO OFICIAL Poder Judicial de la Nación demanda? Una primer respuesta, quizás dogmática, pero apta para explicitar el interrogante, resulta aquella que establece que el mayor grado de eficiencia, se logrará cuando en un mercado de competencia perfecta, un número elevado de compradores y vendedores de modo que ninguno pueda influir sobre el precio, homogeneidad del bien que se intercambia, conllevará como resultado una situación de equilibrio, caracterizada pues ningún sujeto podría mejorar su situación sin perjudicar a otro14. Claro está que lo expuesto, si bien es lo deseable, resulta de vigencia excepcional. En otra perspectiva, según un análisis de la relación jurídica conmutativa, sinalagmática y onerosa (acto jurídico patrimonial) que es el contrato, entendido como un medio para efectivizar de un modo eficiente, los intercambios, es posible que en su desarrollo se presenten contingencias que incidan en su ontología? Así planteado el tema, en condiciones de intercambio simultáneo, en ausencia de contrato y sin alcances temporales, las posibles causas de frustración del contrato, resultan la ausencia de contraprestación o la no aceptación inmediata del “concambio”, lo que no obsta a que terceros asuman el rol de uno de los “fallidos” contratantes y que el propio sistema jurídico, se ocupe de las proyecciones del incumplimiento contractual, ante las circunstancias que anteceden o bien ante el evento que el intercambio se realice de un modo inadecuado e inesperado para las partes. Asimismo, lo que en términos jurídicos puede denominarse “riesgo” o vulgarmente contingencia, en un enfoque del AED, se habla de “externalidades” derivados de actividades que dañan de manera no intencional, causando “costes” que deben ser “internalizados”; es decir, asumidos o afrontados para que los recursos provenientes por ejemplo- de los contratos puedan ser útil y eficazmente asignados. La responsabilidad civil (o comercial), se ocupará -ante la ausencia de otros resguardos- de establecer las condiciones de compensación del daño ante el “coste provocado”. Así, el ilícito -contractual o extracontractual- se ocupará de resultar el umbral entre el agente y la víctima que resulte apto para la atención de los “costes generados”. En suma, según un análisis económico, la responsabilidad patrimonial del “dañador”, tiene un primer efecto “disuasorio” y en segundo término, garantiza a las víctimas por las pérdidas irrogadas. 13. Desde un punto de vista legislativo (Código Civil) un claro principio de AED, se encuentra en el art. 519 al decir “Se llaman daños e intereses el valor de la pérdida que haya sufrido, y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligación, por la inejecución de ésta a debido tiempo”. El precedente enunciado con lenguaje de juristas desarrolla un principio fundamental de economía política clásica, en virtud del cual la utilización de precios equivalentes a los llamados costes de oportunidad, induce a los operadores a la maximización conjunta del valor del cambio. Y ello es así, pues obliga a la parte que viola su deber contractual a satisfacer un precio (monto de lucro cesante y daño emergente) que es igual al coste de oportunidades del incumplimiento (valor del sacrificio de no hacer una cosa para hacer otra por supuesto más rentable), incentivando de esta manera aquellas conductas que generen un incremento de la suma total de utilidades (de la riqueza) a través del cambio alternativo15. Esta explicitación significa que el AED establece al orden jurídico (Derecho) como objeto de estudio según una perspectiva económica. Ello significa tanto como sostener que la interpretación y evaluación de un precepto legal se efectuará desde los recaudos de la teoría económica; en segundo término, implica que la racionalidad implícita en las normas jurídicas y en el sistema jurídico in totum es una racionalidad de índole económica, lo que conduce a una reformulación del Derecho según ése modelo de racionalidad. Tal replanteo coloca en el núcleo del tema, una máxima del Derecho, cual es el principio de la eficiencia, entendido como aquella propiedad de una regla jurídica que 14 Cfr. Torres Lopez, Juan, Análisis Económico del Derecho, Tecnos, Madrid, 1987, p. 26. 15 Cfr. Posner R. A., Economic Analysis of Law, Boston, 1977, p. 399. consiste en la maximización de los beneficios totales y/o en la minimización de los costes totales de una transacción contractual o extracontractual. Como fácilmente se advierte, AED, se presenta como una posición conductista donde todos los planteos de la conducta humana giran en derredor de la economía y el homo oeconomicus, tiene un rol protagónico. A partir de estos postulados, caben las siguientes reflexiones: a) cabe la colaboración del economista con el jurista a fin de precisar, clarificar y delimitar el contenido de una determinada situación legal que tenga un carácter económico; b) corresponde la actuación de un economista cuando la controversia jurídica resulte de esencia económica y los institutos involucrados están diseñados en términos económicos, siendo su función obtener las fórmulas jurídicas que mejor se adecuen al tema planteado (art. 519 Código Civil); y c) el economista obra de manera que reformula los preceptos jurídicos según una racionalidad de tipo económico, utilizando fórmulas y/o lenguaje y/o términos económicos que tienden y procuran la solución del eventual conflicto o litigio planteado. Lo que seguidamente se argumenta no son términos antagónicos, sino que se complementan: el derecho privado patrimonial, es conteste con una lógica racional, eficiente, que se expresa en la lógica económica. El AED plantea una relación economía-derecho que justifica una fundamentación económica al sistema jurídico. Y así, las pautas esenciales del AED, configuran un tipo de donde sobresalen el sistema del mercado, la eficiencia económica y el homo oeconomicus. 14. Un derecho racional, en el sentido económico, es un derecho con predominio del Derecho privado y donde no se desatienden los postulados del AED. D) Quid del comportamiento humano 15. Se argumenta sólidamente que es factible predecir el obrar humano y/o comportamiento de los individuos en presencia y ante el estímulo de los preceptos jurídicos que, en suma, resultan un orden de convivencia16. Además, el AED toma como núcleo y unidad elemental de análisis al sujeto humano. Ello, no obsta, a compartir la opinión17 en el sentido que no todas las conductas humanas o jurídicas están motivadas exclusivamente por consideraciones económicas, o que deban ser juzgadas sólo desde esta perspectiva, éstas tendrán efectos económicos que pueden ser descriptos y analizados. Y una teoría así predictiva, es fácil de vislumbrar pues en suma, el régimen jurídico es coactivo pero en el enfoque del AED, la influencia sobre el obrar humano proviene de la naturaleza económica. El AED no puede desatender la conducta del individuo quien ante determinadas circunstancias sabrá ponderar sus opciones, maximizando su bienestar y coordinando su racionalidad en orden a sus preferencias y conveniencias según aquello que mejor le satisfaga; su actitud, lo será en su interés privado y propio beneficio. De manera que en esta perspectiva individualista, la realidad jurídica, la lógica interna -aquella de los obrares particulares- se reduce al análisis de la acción individual prediciendo así las decisiones humanas, opciones y elecciones ante situaciones determinadas. La influencia económica del Derecho en el comportamiento humano se exterioriza en: a) ante la existencia de una obligación jurídica, se impone un coste a un sujeto determinado obligado, destacándose que la teoría económica ante el precitado anuncio, incidirá para que los involucrados en su propio interés elijan su conducta en función del citado precio; y b) el orden jurídico, sanciona cierta estructura de derechos y contempla una influencia directa en la eficiente asignación de los diferentes recursos de una sociedad. De manera que el modelo o prototipo de conducta humana que interesa al AED es el del homo oeconomicus, el del individuo racional que busca maximizar su propio bienestar y cuya norma de conducta, exclusiva y excluyente, es realizar su interés privado. 16 Cfr. Mercado Pacheco, ob. cit. p. 38 17 Piaggi, Ana I., Algunas reflexiones sobre un nuevo Derecho, cit. Poder Judicial de la Nación USO OFICIAL En el precedente desarrollo, sobresale de manera implícita o expresa, que en todo el AED, aun para aquellos que desatiendan sus pautas rígidas, la noción de eficiencia ocupa un capítulo esencial. Se dirá que el AED, prescinde de la moral y al concebir al homo oeconomicus, está muy próxima al materialismo, más cabe replicar que la teoría no es un fin en sí mismo sino un instrumento para maximizar beneficios, lograr equilibrios, obtener riqueza, aspirar al bienestar y propender a un sistema de incentivos y rémoras para los individuos, ello en el adecuado marco del orden jurídico. En suma: reafirmando la maximización de la riqueza -igualdad de beneficio y coste social- los propósitos del AED aspiran a una garantía efectiva de la libertad de mercado; un adecuado y ordenado sistema que limite o restrinja la lesión de los derechos subjetivos y pautas que simulen las operaciones de mercado cuando los costes de transacciones resulten prohibitivos (subrayado nuestro). E) AED: aplicaciones y proyecciones 16. En el ámbito del AED, resulta medular considerar y analizar el denominado “coste de oportunidad”, el que resulta relevante para evaluar y determinar las elecciones en esferas, no precisamente económicas, sino jurídicas. La admonición de Joseph A. Schumpeter18. Es ilustrativa: “una cosa nos cuesta realmente el sacrificio de la utilidad de las demás cosas que habríamos podido obtener con los recursos que se destinaron a la que produjimos”. Volviendo hacia el reverso jurídico, el art. 519 antes citado fija la compensación o reparación por daños e intereses ante un incumplimiento contractual. En un AED, la indemnización de daños fija el “coste de oportunidad” de infringir un contrato. Y la lógica del AED y los preceptos involucrados no es requerir de manera puntillosa e inexorable el contrato antes aludido, sino la de lograr y establecer el precio de la inejecución. Es paradojal, más el enfoque del AED, así resulta de pragmático!! En términos económicos: existiendo un curso de alternativas que maximice la riqueza o el bienestar del individuo de manera más eficiente, la racionalidad del obrar individual optará por pagar una indemnización por el incumplimiento. Dicho en otras palabras, los “contratos son ley de partes”, siempre que no exista un convenio que logre maximizar en mayor grado el bienestar de alguno de los contratantes y que los beneficios económicos que le signifique, resulten mayores al coste de pagar la violación y/o inejecución contractual. El incumplimiento contractual en términos económicos, así planteados es palmario. A propósito de lo dicho, consecuencia de la saturación de los mercados, crisis de sobreproducción y del “crack” estadounidense de 1929, cuya repercusión mundial no se hizo esperar, se produjo un gran “trastoque” en el orden jurídico, cambiando la situación general, pues la regla “pacta sunt servanda” se reveló como insuficiente o inadecuada para ordenar por sí sola y de manera satisfactoria los procesos económicos. Las ventajas y beneficios provenientes de la mayor certeza de las relaciones jurídico-contractuales ya no compensan -por entonces- los efectos de su rígida aplicación. Lo que en otros momentos y situaciones de estabilidad general eran costes soportables para el sistema en su conjunto, acabaron minimizados ante la incidencia de la inestabilidad de una economía desquiciada. Corresponde un mayor desarrollo de lo que se viene exponiendo. Es que todo precepto jurídico y toda decisión u opción pueden referirse o correlacionarse a un problema económico que significa la elección de una alternativa entre las factibles en una situación jurídica concreta y determinada. El denominado “coste de oportunidad”, incorpora al ámbito jurídico la noción de “coste-beneficio” y la variedad de alternativas posibles que, en definitiva, resultan monetizables y cuantificables. Porque, en efecto, todo precepto jurídico, contempla el “coste de oportunidad” de la respectiva conducta acorde la normativa o la que soslaye su ejecución. Y la variedad de ejemplos, pueden así llegar “ad infinitud”: a) el coste de comportarse conforme a Derecho, es el “coste de oportunidad” de la transgresión normativa; b) el coste de conducir, según la ley y reglamentos municipales, es la reparación de daños que habría que pagar de mediar un accidente de tránsito culposo. 18 Historia del análisis Económico, Ariel, Barcelona, 1982, p. 1001. Es que todo problema jurídico, en un enfoque de AED, posibilita que toda cuestión legal se reduzca a un problema de elección entre las distintas opciones: cumplir o incumplir; responsabilidad objetiva o responsabilidad subjetiva, supuestos todos que están medidos y ponderados (es posible y probable) por su coste de oportunidad. A propósito de lo que venimos exponiendo, resultan imaginables ciertas situaciones donde lo “económico” carece de relevancia y se desvanece. Los casos a desarrollar resultan citados por Bernard Winscheid quien en el año 1850, mucho antes de la teoría del AED, desarrollaba la “teoría de la presuposición”, utilizaba esta expresión para referirse a una condición no expresada, aplicable al negocio jurídico, entendido como declaración de voluntad explícita o resultante de un comportamiento concluyente, dirigida a generar efectos jurídicos que el orden jurídico reconoce en cuanto hayan sido queridos19. Los ejemplos aludidos serían, el riesgo contractual, como peligro de frustración económica, no agota todos los supuestos posibles de riesgo: hay también un riesgo extracontractual, precontractual o postcontracual. El primero consistiría en el peligro de que iniciados tratos preliminares, no se llegue a concluir el contrato; en tales casos, la no conclusión del contrato es por lo general irrelevante, pues los negociadores son libres para contratar o no contratar. Excepcionalmente, la negativa a concluir un contrato puede dar lugar a responsabilidad contractual si el que se niega había asumido la obligación de contratar (oferta irrevocable, derecho de opción, precontrato, obligación legal de contratar) precontractual (extracontractual, por tanto, por hecho ilícito) si actuó de mala fe al romper las negociaciones y causó un daño a aquél con quien trataba. Será en esta última hipótesis, la oportunidad de analizar el “coste de oportunidad”. El segundo supuesto es muy sencillo, pues el núcleo lo constituiría el peligro de pérdida o de oscilación del valor de las prestaciones ya ejecutadas; en este caso el aleas no incide sobre el desarrollo del contrato en su proceso de ejecución, sino sobre el resultado económico que se deriva de la actuación de la relación contractual. En uno y otro supuesto el riesgo no es contractual, no se trata de un peligro existente en el cumplimiento mismo del contrato, sea porque no hay contrato o bien pues la prestación afectada ya se cumplimentó. Una hipótesis que puede resultar en su final desconcertante, más deberá atenderse según las pautas de AED es la que sigue: en el ámbito del riesgo contractual, se suscita una situación en la que uno de los contratantes se encuentra obligado a continuar la ejecución de una operación económica que le está resultando perjudicial o, incluso ruinosa, ya que no obtiene ninguna utilidad de la otra parte o una utilidad inferior a la inicialmente prevista o, en todo caso, inferior al sacrificio que le exige cumplir su parte, por seguir vinculada contractualmente. Mientras tanto, la otra parte está recibiendo lo previsto sin tener que cumplir lo suyo porque es imposible, o recibe algo cuyo valor ha aumentado sin que a ella le cueste más cumplir lo que le corresponde. En esta especie de cómputo de utilidades y desventajas sólo entran, las que se derivan de la evolución de la operación económica de la que se trate, y dentro de la esfera temporal de virtualidad del contrato que la regula. De manera que el interés que garantiza el contrato, es para cada contratante, el de obtener la prestación de la contraparte o en su defecto, el resarcimiento de daños e intereses. Las opciones serán “maximización de beneficios” o “costos de oportunidad”. Como fuere, ése interés puede resultar sacrificado para uno de los contratantes cuando él sea quien soporte el riesgo contractual: el riesgo por pérdida de la contraprestación debido a causas no imputables a una u otra parte. En el supuesto uno de los dos contratantes, sufrirá las consecuencias desfavorables y las normas sobre distribución del riesgo no hacen sino operar esa elección. Lo que en modo alguno puede garantizar el contrato es la satisfacción de intereses diversos en la obtención de la prestación pactada a cargo de la otra parte. Una vez recibida, el contrato ya no tiene relevancia con lo que luego suceda, excepto expresas previsiones. De manera que el orden jurídico impone a cada parte (deudor) es el cumplimiento exacto e íntegro de la obligación, sin que quede obligado a garantizar 19 Galgano Francesco, Negozio giuridico, dottrine generali, Enciclopedia del Diritto, vol. XXVII, 1977, p. 933. USO OFICIAL Poder Judicial de la Nación la utilidad ulterior que el acreedor esperase obtener como resultado de la operación (transportista asume conducir al pasajero, más no garantiza que el panorama de su excursión le agrade). Otra proposición que deriva del AED es que Derecho y mercado deben traducir la misma lógica, que es la maximización de la riqueza. Si bien ello es claro y resulta deseable, no siempre estos elementos se presentan tan diáfanos o bien resultan lineales. En tal orden de ideas, el desarrollo de ciertas operaciones económicas no necesariamente tienen que incidir, condicionar o influir en el de las otras, excepto que así se hubiere acordado por las partes. Por caso, una operación de índole especulativa puede conllevar la realización de una pluralidad de actos financieros singulares y otros tantos acuerdos. En este panorama, tales convenios están, desde un punto de vista económico, relacionados entre sí, pero no están coordinados ni subordinados entre sí jurídicamente, salvo cuando así se hubieren condicionado. Excepto causación expresa, una operación especulativa subyacente a todos ellos no deja de ser un motivo irrelevante. Los diferentes contratos mantienen aisladas unas partes de la operación de otras, y si todas ellas formaban parte de una única especulación, el resultado final para el especulador dependerá del resultado global de todas ellas. El buen logro o fracaso no es, propiamente, motivo de riesgo contractual en cada uno de los contratos, sino que lo determinante es el resultado de todos ellos. Bajo esta óptica, se puede explicar la separación entre los mercados de trabajo y capital, o entre los mercados de factores de la producción y los bienes de consumo: todos ellos funcionan de manera autónoma, si bien entre ellos no son extraños o indiferentes. Las medidas de política económica que directamente inciden en alguno de ellos acaban afectando a todos. 17. A grandes lineamientos hemos descripto algunas -muy pocas- de las tantas e inimaginables variaciones que puede deparar cualquier mercado, sin entrar en consideraciones acerca de si el mismo está planificado, semi-dirigido o con una competencia perfecta. Cabe si afirmar que en el derecho privado patrimonial, una norma de prevalencia económica es la eficiencia y cuando la decisión del mercado resulte adversa a algún cometido por elevados “costes de transacción” la función que le cabe al orden jurídico es la de obrar como un mercado simulado (subrayado nuestro)20, de manera de adoptar soluciones como si no existieran reparos. En idéntico sentido, Posner21 las medidas que postula el autor para reacondicionar el mercado, entre otras, como función de la responsabilidad civil, son reglas que simulen operaciones de mercado cuando éste no pueda operar por la existencia de obstáculos (subrayado nuestro). F) Simulación y analisis economico del derecho 18. En la vida del hombre, se desarrollan y producen ideas, conjeturas, emociones, estados anímicos (ilusiones, tristeza, entusiasmo, alegría), los que carecen de relevancia en la medida en que no se exterioricen al mundo de las realidades; a la esfera externa y circundante que rodea a cualquier ser humano. Lo contrario, en términos jurídicos, constituye lo que se denomina “reserva mental”. Claro está, que estas ideas liminares no siempre de expresan por el hombre con la precisión y claridad de su sentir. Porque, el hombre de nuestras ciudades, aquél que se presenta de manera cotidiana en sus labores, quien enfrenta discursos, disyuntivas y decisiones, inclusive laborales, creativas o políticas, sentimentales como la verdadera dimensión de la vida que se encuentra a travesada por la lógica del pensamiento que, en última instancia, lo trasciende, debe afrontar conductas que no siempre resultan lo mesurado que es aconsejable o son pasibles de inmensas confusiones o cuando no desazones22. 20 Cfr. Mercado Pacheco, ob. cit. p. 37, de quien tomamos el tan apropiado y oportuno calificativo. 21 Economics of Justice. Harvard university Pres, C. M. 1983, p. 68. Los resultados de las reseñadas actividades psíquicas, basadas en la observación y experimentación son objeto de la psicología que centra su estudio en las acciones de la persona humana, cuyos enfoques, soluciones, pareceres y teorías no recaen en un solo sistema de ideas. Por el contrario, valiosos investigadores, mediante técnicas diversas aplican variadas concepciones para una descripción fenomenológica y comprensiva de los hechos y leyes de la vida mental. Por sólo enumerarlos, se ubican: Freud, Jung, Alexander, Ferenczi, Pfister, Rank, Kohler, Koffka, etcétera23. Ahora bien: en este breve panorama descriptivo resulta esencial el papel que cumple la voluntad declarada; es decir, la exteriorización verbal de todos estos pareceres que anteceden. Ello, teniendo en cuenta que cada conducta humana no es exclusiva de una ciencia particular, lo que no significa que toda manifestación del ser humano se de siempre a nivel psicológico. Sin embargo, en el presente, nos interesa la conducta que es materia de la psicología. Y, en particular la palabra hablada que se traduce en el lenguaje. Y no en cualquier lenguaje y significado, sino aquel que tiene gravitación e incidencia en las expresiones verbales de manera muy próxima a como la ve y escucha la persona que lo pronuncia24. Así, caben los siguientes distingos. a) Polisemia genética, que se produce cuando un mismo instituto se mantiene invariablemente, aunque su significado cambie a lo largo del tiempo. Un ejemplo jurídico -económico de lo dicho, es por caso, el “contrato de swap”. Uno de los estudios más importantes sobre el tema25, dice “… con el swap parece que ocurre algo diferente: desde su nacimiento en los años setenta del siglo XX el concepto de swap ha cambiado en varias ocasiones, pero ha conservado su nombre aunque el contenido de la definición se haya alterado considerablemente…”(Sic). b) Cambios conceptuales que afectan al significado del instituto. En este aspecto, el lucro al que alude el art. 1, ley 19.550 se ha debilitado, tal como se concibiera como elemento causal del contrato, desplazando sus bases causales a sus bases estructurales, remarcando la configuración de la sociedad como un fenómeno organizativo neutral o independiente de la índole o naturaleza del fin26. En las consideraciones de este apartado, entendemos que cabe una sistematización y división de temas, que por su íntima conexidad y vinculación, nos parecen plenamente correlacionados con el núcleo de este trabajo. 1) Simulación: Técnicamente, es la alteración de la verdad, cualquiera que sea el propósito que la determine. En el ámbito del Derecho, los aspectos más importantes de la simulación son tres: como causa de nulidad de los actos jurídicos y contratos, como delito y como medio para intentar eludir una obligación jurídica. Y un matiz relevante en la simulación, es la simulación de la locura, para eximirse de responsabilidades penales; la simulación de la impotencia para soslayar una violación o un estupro; la simulación de la inutilidad física para obviar el servicio militar; etc. Como en la simulación, existen cualidades y estados personales, anátomofisiológicos y psíquicos y serán técnicos los llamados a desenmascarar la verdad de las circunstancias. Ahora bien: la caracterización general (jurídica) de la figura simulatoria, es aquella que la señala cuando bajo la apariencia de un negocio jurídico normal, se oculta otro propósito negocial. 22 Cfr. Camargo Luis, Encrucijadas del campo psicológico-jurídico. Diálogos entre el Derecho y el Psicoanálisis, Buenos Aires, 2005, p. 23. 23 Cfr. Mira y López, Emilio, Manual de Psicología Jurídica, El Ateneo, 5º ed. Buenos Aires, 1961, p. 8. 24 Cfr. Montserrat Moreno y otros, Temas de Psicología, Paidos, Barcelona, 1998, p. 328. 25 Zamorano Roldán, Sergio, El contrato de swap como instrumento financiero derivado, Zaragoza, 2003, p. 43 y s.s.. 26 Menéndez, Aurelio, Sociedad anónima y fin de lucro, Estudios Jurídicos sobre la Sociedad Anónima, Civitas, Madrid, 1995, p. 53; Anaya, Jaime L., Contratos, Homenaje a M. A. Risolia, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 15 y s.s.. USO OFICIAL Poder Judicial de la Nación A principios de 1912 Bonilla San Martín, incluyendo el término simulación en lo definido, aludía a “la ficción que es una mentira convencional, en virtud de la cual se simula que ocurrió algo o no aconteció aquello que en realidad tuvo lugar”. Y en el cuadro de las realidades cotidianas, que simulaciones, destacables, caben para frasear? a) El llamado “timo de la estatuilla”, es un hecho europeo a la orden del día, donde “el interrogante” en el mercado de las antigüedades se cuadra en ¿verdadero o falso? y la falsificación, sólo es verificable mediante tecnología sofisticada que detecta el “made in Taiwan” y así la corrosión de las estatuas auténticas es imitada con un cóctel de cloro y azufre27. b) No existe acaso, ¿la mentira de protección que se traduce en la mentira para darse importancia; proteger nuestra imagen o bien evitar el ser castigados? Si, rotundamente. c) ¿No hay acaso mentiras en el Juzgado, donde reina la justicia, donde gente encima de toda sospecha, sin antecedentes penales, a pesar de la promesa de decir verdad, miente o simula? Si, las hay. d) La llamada “contabilidad creativa”, término que se suele utilizar en lugar de fraude ha hecho que ello incidiera en la honorabilidad empresaria, mediante contabilidades irreales, causando estragos en los mercados de capitales28. e) ¿Qué decir de los que sonríen en las fotos para ser llamativos?; ¿Los “timadores morales” que se ponen ridículos delantales en fiestas de beneficencia para demostrar que son más buenos?; ¿Los que denostan introducirse en la vida privada ajena y saben más del prójimo que de sí mismos? f) ¿No es acaso público y notorio, que con fines electoralistas de un pasado reciente (octubre 07) o propósitos políticos, se difunden poco creíbles -y simuladas- cifras oficiales de aumento de costo de vida, tema indisimulable, que por su falseamiento se ha propagado a otros capítulos de información oficial (salario real, pobreza e indigencia)? g) Existen “currículum vitae” serios. ¿Más no existen currículum que son alardes de fantasías, talentosas obras de ficción, elaborados con libertad de imaginación, embarcándose en aviones que nunca han abordado o participado de su propio engaño? 2) Simulación (cont.) En una consideración clínica, caben ciertas descripciones acerca de la sintomatología del tema. Simuladores pasivos, adoptan actitudes negativas y simulan defectos funcionales. Simuladores activos, provocan lesiones, etc. Simuladores absurdos, simulan enfermedades mentales y adoptan conductas extravagantes, las que varían con cada caso de especie, demostrando las más acusadas diversidades. 3) Descriptor jurídico: el “animus” La estructura y esquema de todo precepto jurídico, se expresa -o así debiera serlo- en un lenguaje técnico, preciso, con una adecuada terminología y correcta técnica legislativa. El descriptor psicológico, jurídicamente es una expresión verbal, cuyo ámbito se corresponde con la psicología29. Uno de los variados descriptores es “el animus” que de la esfera psíquica pasa a la realidad de los hechos, con la exteriorización o manifestación. Centrémonos en el “animus simulandi”, cuyo contenido es de por sí expresivo y resulta una operante a una respuesta interna que al traducirse en palabras u otro tipo de actos, deja de ser animus para convertirse en un indicio o una manifestación del mismo. Cuando el animus deja de ser un propósito, sale del plano psicológico para penetrar en la esfera jurídica. 27 La Vanguardia, XL Semanal de Barcelona, 10-II-08, p. 56. 28 Cfr. In extenso: Piaggi Ana I, Cuestiones Complejas de Derecho Mercantil Moderno, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, Cap. III, Técnicas y artilugios con repercusiones jurídicas en los estados contables, p. 27 y s.s.; y Cyr. Marie France, ¿Verdad o mentira? Códigos para detectar el engaño, Paidos, Barcelona, 2005, p. 25. 29 Muñoz Sabaté y otros, ob. cit. p. 127. Y ese elemento intencional, será el determinante del obrar y/o comportamiento de una persona humana cuya conducta será aprehendida por la ciencia jurídica o bien por el mundo jurídico. 4) Tutela de la confianza La protección de la confianza, supone la adecuada información para el logro de un contrato con el menor coste. La protección de la confianza, significa garantizar la seguridad y la dinámica del tráfico jurídico, en particular en el intercambio de bienes y servicios. Los Registros Públicos, resultan una aplicación notoria de la confianza y, además, conforman un incentivo para que la información adecuada no termine en una cuestión de responsabilidad ante la confianza defraudada. Una necesaria derivación de la protección de la confianza es la llamada responsabilidad de apariencia del representado. G) Síntesis conclusiva 19. Una aguda reflexión de Keynes decía “la teoría económica es un método más que una doctrina, un instrumento mental, una técnica del pensamiento que permite a su poseedor alcanzar conclusiones correctas”. Sin embargo, una cuestión de data cultural, no siempre inclinó a la ciencia del Derecho por la Ciencia Económica y menos aún, por impensables, la posibilidad del análisis y el método económicos. Más los tiempos han cambiado, las ciencias se condicionan y de manera recíproca se influencian pues, en suma, el hombre es el pensante y hacedor de las disciplinas humanas, aun cuando tuvieren ingredientes científicos. Modernamente, irrumpe una disciplina denominada “Análisis económico del Derecho” que consiste en aplicar técnicas, pautas, principios orientadores y criterios, en el análisis económico al estudio de problemas propios del orden jurídico. El núcleo básico del tema central, es que los preceptos generan incentivos que hacen que las personas se comporten o actúen de una u otra manera y motivan resultados que pueden ser positivos o negativos, para lo que se requiere un procedimiento objetivable. Estas afirmaciones, no pueden soslayar ciertas exigencias esenciales y básicas: el AED procura eficiencia en los negocios, en particular si fueren sociales. En segundo lugar, el AED suministra un contexto para comprender cualquier clase de comportamiento humano, el que no es un fenómeno “compartimentado”, si no que al contrario, tal proceder del hombre en ciertos supuestos maximizan resultados y en otras hipótesis no. Además, es importante retener que esta disciplina del AED, obviamente es perfectible y tras sus criterios, hay contradicciones y/o conflictos que adecuadas interpretaciones imponen resolver. En efecto, como muestra, citamos un planteo actual30 donde se formula un interrogante: “Hacer el bien no siempre trae beneficios” y, además, la promoción de eficiencia de los negocios sociales, no es una máxima inexorable. En efecto, está de moda ligar la responsabilidad social con ingentes beneficios económicos; se dice que si una empresa realiza una acción social positiva, todos se benefician: los empleados, accionistas y la sociedad en su conjunto. Más, ¿existe realmente un vínculo entre el desempeño social de una corporación y su obrar financiero?. Aunque hacer el bien no destruye el valor del accionista, existe una muy pequeña correlación entre la conducta de una corporación y buenos resultados financieros. Por cierto, entre las variadas formas de responsabilidad social, las contribuciones a obras de caridad han demostrado una correlación más vigorosa con el éxito que una política corporativa socialmente responsable, o proyectos comunitarios. Sin embargo, esas empresas no deben esperar que las recompensas por su actitud se reflejarán en grandes ganancias. Una conducta responsable tal vez no le cueste a una empresa mucho dinero, pero si el objetivo es ganarlo con sus inversiones, hay otras maneras de gastar dinero que permiten mayores beneficios. Y el AED, se complementa con los conceptos económico y jurídico de la protección de la confianza, cuyas aplicaciones se han visto -en particular- cuando se consideraran los fundamentos de la responsabilidad por confianza31. 30 Diario El Observador, R. O. Uruguay, 2 de febrero, 2008. USO OFICIAL Poder Judicial de la Nación Confianza, que en definitiva, es un dato y compromete conceptual y estructural de la simulación y engaño -en un análisis jurídico- según fuere la tesis que se adopte. Y es aquí, donde nos encontramos con un cuadro funcional del AED, donde el “animus” (simulandi), confianza mediante, es una operante que explica de manera satisfactoria el acto de voluntad, a través del comportamiento humano, donde, además, la psicología de la conducta expone una serie de fenómenos humanos. Y en el marco de la psicología, se ubican los estímulos o motivaciones, donde el individuo tiende a realizar algo, comportarse de cierta manera -aun incumpliendo una promesa contractual que le generará mayores beneficios (art. 519 Código Civil)- en razón de experimentar una cierta necesidad (no fisiológica): el origen de una donación puede causarse en variados orígenes, entre ellas, efectos con respecto del donatario y negativos respecto del excluido o desheredado, lo que lleva a simular la donación bajo la apariencia de una compraventa. Aquí en este ejemplo se advierte la importancia del AED. En efecto con el acto jurídico encubierto se elimina el coste de una futura sucesión y los gastos consiguientes. En esta tarea discriminatoria del donante (simulante), psicológicamente guían los “estímulos de impulso” que son jurídicamente relevantes a partir de la trascendencia del comportamiento humano. Y el estímulo mediante un incentivo -tema arduo para el psicólogo- puede tener distintas motivaciones: una persona dona un inmueble que sólo le significa inconvenientes y, además, recibirá el cariño del donatario. Dos ejemplos válidos y posibles de incentivo, que en un mismo acto simplifican “costes”. Para concluir, diremos que hemos reflexionado sobre evidencias y certezas de distintas disciplinas y, asimismo, ponderado datos de la realidad. Para fraseando a Descartes en su obra “Reglas para la dirección de la mente” 32 diremos que “hemos conocido los hallazgos realizados en otro tiempo con éxito, bien sea para estar informados de lo que queda aún por hallar en todas las disciplinas” y agregamos, por implementar a un ensayo que aúna tres ciencias, cada una con sus matices e implicancias. 31 Hans-Bernd Schäfer y Clansott, Manual de Análisis Económico del Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 1986, p. 33. 32 Aguilar, Buenos Aires, 4º ed. 1981, p. 41.