(IV). Ley N° 20.123. Subcontratación y Suministro

NUEVOS INSTRUMENTOS
PARA LA OBSERVANCIA LABORAL (IV)
Ley N° 20.123. Subcontratación y Suministro
María Ester Feres N.1
LA EXTERNALIZACIÓN DE TRABAJADORES: LEGALIZACIÓN DEL SUMINISTRO 2
La otra forma de externalización
Hasta ahora, se han analizado los aspectos regulatorios más relevantes para la observancia
sindical sobre una de las dos formas más comunes de externalización: “la externalización de
trabajo” o “trabajo en régimen de subcontratación”.
Una segunda forma de externalización, aceptada progresivamente en la legislación
internacional y regulada recientemente en la nuestra, es la “externalización de trabajadores” o
suministro de personal. No ha sido fácil para los laboralistas y menos para el sindicalismo
aceptar esta extraña -para algunos espuria- figura de relación triangular de trabajo. Con ella se
rompe la clásica definición legal de contrato de trabajo así como su bilateralidad, en tanto las
funciones propias del empleador se dividen entre dos personas distintas 3.
Su regulación y su concreción jurídica como régimen de excepción al régimen laboral común
responde a distintas causas, las que cabe clasificar en dos categorías;
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la primera, y más importante: una excesiva proliferación de hecho del suministro, con el
incremento de la precariedad y la total desprotección de los trabajadores afectados;
la segunda: la constatación empírica que una legislación adecuada puede contribuir al
empleo formal para algunos segmentos de trabajadores4 conjuntamente con responder
a necesidades temporales de las empresas, acotando -en paralelo- el porcentaje de
trabajadores suministrados5.
Un régimen jurídico-laboral de excepción.
El párrafo 2° del nuevo Título VII del Libro I del Código establece un régimen laboral de
excepción que regula la cesión o puesta a disposición de trabajadores transitorios. En términos
prácticos ello significa que:
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su reglamentación legal es exhaustiva, estableciendo diversos requisitos y límites para
que éste opere;
la interpretación jurídica de sus normas debe ser siempre de carácter restrictivo; y,
de no cumplirse estrictamente con los requisitos o supuestos legales corresponde que
la relación de trabajo vuelva a regirse por el régimen laboral común.
Para la dirigencia sindical, principalmente de los sindicatos de las empresas usuarias -en tanto
la sindicalización de los trabajadores suministrados enfrenta una multiplicidad de dificultades
prácticas-, es importante que en sus funciones de observancia laboral tengan presente estas
características.
1
Directora del Centro de Estudios del Trabajo, Relaciones Laborales y Diálogo Social. Facultad de Ciencias
Económicas y Administrativas. Universidad Central.
2
El próximo y último artículo abordará las importantes modificaciones a favor de una mejor protección de la salud y la
vida de los trabajadores, tanto de los subcontratados como de los suministrados.
3
En los hechos, más no legalmente, nos encontramos con un trabajador que debe obedecer a dos empleadores
4
Mujeres y jóvenes sin experiencia laboral o que sólo pueden trabajar algunos días o sólo a ciertas horas; ello, porque
en todas las legislaciones se les impone a las empresas de servicios transitorios la obligación de capacitar a un
porcentaje de los trabajadores suministrados.
5
Los países que han legislado sobre la materia mantienen entre un 2 a 3% de suministro de personal.
1
El empleador legal: la empresa de servicios transitorios.
La ley denomina al suministrador como “empresa de servicios transitorios” (EST) y establece
una serie de requisitos legales para acceder a la calidad de tal.
Sobre los requisitos de constitución y funcionamiento de las EST, las normas exigen:
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Ser persona jurídica (generalmente, una sociedad de cualquier tipo, inscrita en el
Registro de Comercio, incluyendo las empresas unipersonales de responsabilidad
limitada)6.
Tener como “objeto social exclusivo” 7 la puesta a disposición de trabajadores en las
empresas usuarias. Adicionalmente, pueden dedicarse a la selección, capacitación y
formación de trabajadores u atrás actividades afines en el ámbito de los recursos
humanos. Ello quiere decir, según la DT8, de una parte, que “el citado giro es, además
de exclusivo, excluyente, en cuanto se impide que otros sujetos de derecho se
dediquen a la actividad (…)” las que corresponde únicamente a las EST. De otra parte,
que las empresas que se dedican a actividades en el ámbito de los recursos humanos,
pero que no asumen la condición de empleadores ni ceden trabajadores a otras
empresas, no se rigen por estas normas.
Prohibición de ser matrices, filiales, coaligadas, relacionadas ni tener interés directo o
indirecto, participación o relación societaria de ningún tipo, con las empresas usuarias
que contraten sus servicios (Art. 183-I).
Estar inscritas en un registro especial que lleva la Dirección del Trabajo.
Constituir una garantía permanente a nombre de la D del T, con un monto fijo y otro
que varía según la cantidad de trabajadores transitorios contratados. Esta garantía
tiene como finalidad asegurar las deudas laborales y previsionales de las empresas
con sus trabajadores.
En tanto la fiscalización de estas y de las otras normas relativas a este régimen de excepción le
corresponde a la Dirección del Trabajo, los dirigentes sindicales deben plantear todas sus
denuncias o sus dudas sobre el alcance de las mismas a dicha repartición pública.
La estrictez normativa se manifiesta también en los requisitos a cumplir en la relación comercial
de la EST con las empresas usuarias. Para ello se exige la suscripción formal y por escrito de
un contrato comercial entre ambas, que la ley denomina “contrato de puesta a disposición de
trabajadores de servicios transitorios”.
Los principales puntos a observar sindicalmente en relación al “contrato de puesta a
disposición de trabajadores” serían los siguientes:
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6
Que el contrato se suscriba por escrito. En principio, se trata de un contrato por cada
ocasión en que se convenga la puesta a disposición de trabajadores; en caso de dudas
al respecto deberá pronunciarse la D del T.
Que se cumpla el plazo legal de 5 días para su escrituración; o, de 2 días cuando la
duración del mismo sea inferior.
Que el contrato indique expresamente la causal legal que se invoca, los puestos de
trabajo que cubrirán los trabajadores de servicios transitorios, la duración de la puesta
a disposición y el precio convenido (o sea, el precio a percibir por la EST).
Respecto a la duración del contrato de puesta a disposición, la ley no es clara si esta
misma duración se aplica al “contrato de trabajo del trabajador de servicios
transitorios”; es decir, si éste último debe durar todo el tiempo pactado para la puesta a
disposición o si es posible ponerle término mediante el despido, incluyendo la causal
del Art. 161 del C. del T. Por ser ésta una materia de importancia para los trabajadores,
sería conveniente que los sindicatos solicitaron un pronunciamiento a la D del T.
Según la Ley N° 19.857/2003 son personas jurídicas. Ver dictamen
Dirección del Trabajo.
7
Art. 183-F, letra c).
8
Ver ORD. N° 1189/026 de 29.03.2007.
ORD. N° 1195/027 de 29.03.2007 de la
2
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Si la empresa usuaria cuenta con transporte para sus trabajadores o de instalaciones
para su beneficio, el contrato debe señalar si los trabajadores suministrados accederán
o no a ellos. No está claro el efecto jurídico para estos últimos si dicha cláusula no se
incluyera; jurídicamente cabría argumentar que las usuarias, en tal caso, estarían
obligadas a conceder dichos beneficios (principio pro operario).
La relación laboral entre la EST y los trabajadores de servicios transitorios manifiesta varias
diferencias con la relación laboral común; entre ellas, sería de interés tener presente que:
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El objeto del contrato de trabajo no consiste en la obligación del trabajador de prestar
servicios bajo subordinación y dependencia de su empleador, sino, precisamente, de
un tercero (persona natural o jurídica) denominado empresa usuaria.
La EST sólo está obligada a pagar una remuneración por el tiempo servido (aquí como
en varias otras materias surge nuevamente la duda respecto a la equivalencia de
dicho tiempo con la duración del contrato de puesta a disposición).
El monto de la remuneración pactada entre la EST y el trabajador se rige por las
normas remuneracionales generales (es decir, el único límite es el IMM o salario
mínimo), cualesquiera sea la función a cumplir en la empresa usuaria9.
En la remuneración convenida se considera incluida la gratificación legal, el desahucio,
las indemnizaciones por años de servicios, la sustitutiva del aviso previo y cualquier
otro concepto que se devengue en proporción al tiempo servido; salvo un fórmula
especial que se establece para la compensación del feriado (Art. 183-V)
El contrato de trabajo se denomina “contrato de trabajo de servicios transitorios”.
Este debe celebrarse por escrito dentro de los 5 días siguientes a la incorporación del
trabajador en la empresa usuaria (o de 2 días si la duración es menor); y debe
contener, a lo menos, las mismas cláusulas de todo contrato de trabajo (art. 10 del C.
del T); una copia del contrato debe enviarse a la usuaria.
Las horas extraordinarias de trabajo sólo pueden pactarse entre el trabajador y la EST.
Causas y límites del suministro de trabajadores
La norma legal (arts. 183-Ñ, 183-O) señala expresamente las circunstancias o causas que
deben concurrir en la empresa usuaria y que la habilitan para celebrar un contrato de opuesta a
disposición de trabajadores transitorios; juntos a ellas, se establecen los plazos máximos y los
casos en que se prohíbe el suministro.
Si bien las circunstancias habilitantes son taxativas, es decir sólo se puede convenir la cesión
de trabajadores en los casos previstos en la ley, la formulación de alguna de éstas es bastante
amplia. Pero, y como ya se señalara, por tratarse de un régimen laboral de excepción,
correspondería acotarlas, mediante una interpretación restrictiva de parte de la jurisprudencia
administrativa y judicial, en los casos particulares que conozcan y que deban resolver.
Por la importancia que revisten las circunstancias legales (Arts. 183-Ñ y 183-O) para la
observancia laboral de los dirigentes sindicales de las empresas usuarias, se las reproduce
textualmente:
a) suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios, según
corresponda, de uno o más trabajadores por licencias médicas, descansos de maternidad o
feriados; la duración de la puesta a disposición del trabajador puede cubrir todo el tiempo de
ausencia del trabajador reemplazado.
b) eventos extraordinarios, tales como la organización de congresos, conferencias, ferias,
exposiciones u otros de similar naturaleza; en este caso, el contrato de trabajo para prestar
servicios para una misma usuaria no puede exceder de 90 días.
c) proyectos nuevos y específicos de la usuaria, tales como la construcción de nuevas
instalaciones, la ampliación de las ya existentes o expansión de nuevos mercados; el plazo
máximo es de 180 días.
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En la experiencia sindical internacional, el problema de la discriminación de condiciones de trabajo y de
remuneraciones entre trabajadores propios y trabajadores externos se ha enfrentado, principalmente, mediante la
exigencia de igualdad de tratamiento laboral.
3
d) período de inicio de actividades en empresas nuevas; el plazo máximo es de 180 días.
e) aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de actividad en una
determinada sección, faena o establecimiento de la empresas; el tiempo máximo no puede
exceder de 90 días.
f) trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecución inmediata, tales
como reparaciones en las instalaciones y servicios de la usuaria; si bien la ley no señala plazo,
lógicamente su duración se debe corresponder exactamente con la de ejecución del trabajo.
Se prohíbe la puesta a disposición de trabajadores transitorios, en los casos siguientes:
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Para realizar tareas en las cuales se tenga facultad de representar a la usuaria;
Para reemplazar trabajadores en huelga legal;
Para ceder trabajadores a otra empresa de servicios transitorios.
Otras materias de particular importancia para la observancia sindical.
La consideración de empleador de la empresa usuaria; el trabajador de servicios transitorios
se considera como dependiente directo de la empresa usuaria en los siguientes casos:
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Cuando se le contrate por una EST no inscrita en el registro que lleva la D del T.
En los casos en que el contrato se celebre en supuestos distintos a los legales o
tengan por objeto encubrir una relación permanente de trabajo con la usuaria;
Si el trabajador continúa prestando servicios después de expirado el plazo de su
contrato; en este caso, el contrato además se transforma en uno de carácter indefinido,
y la antigüedad del trabajador, para todos los efectos legales, se cuenta desde la fecha
de inicio de la prestación de servicios a la usuaria (por ejemplo, vacaciones,
indemnizaciones, gratificaciones, etc.).
Cuando se violan las disposiciones que prohíben la contratación de trabajadores de
servicios transitorios.
Obligaciones de la usuaria; otras disposiciones que se deben observar se refieren a las
obligaciones de la empresa usuaria, tales como:
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Si bien la usuaria tiene la facultad de organizar y dirigir el trabajo, dentro del ámbito de
las funciones para las cuales el trabajador fue puesto a su disposición, tiene la
obligación de cumplir íntegramente las condiciones convenidas entre éste y la EST
relativas a la prestación de los servicios (duración de la jornada, descansos diarios y
semanales, naturaleza de los servicios y el lugar de prestación de los mismos).
En tanto el trabajador suministrado está sujeto al reglamento de orden, seguridad e
higiene de la usuaria, ésta tiene la obligación de entregarle un ejemplar impreso del
mismo.
El ejercicio de las facultades de la usuaria tiene como límite el respeto a las garantías
constitucionales del trabajador; de igual modo ésta debe mantener reserva de toda
información y de sus datos privados a que haya tenido acceso con ocasión de la
relación de trabajo.
Las trabajadoras tienen derecho a fuero maternal durante todo el período de duración
pactado en el contrato de servicios transitorios; éste cesa automáticamente al término
de sus servicios para la usuaria.
En todas las circunstancias en que la ley considera a la usuaria como empleadora
directa, el fuero maternal se rige por las normas generales del Código.
Cláusula nula; finalmente, es de interés señalar que, por expresa disposición legal, es nula la
cláusula de un contrato de puesta a disposición de trabajadores transitorios que prohíba la
contratación del trabajador por la usuaria al término de dicho contrato.
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