Lea quí el fallo

Santiago, treinta y uno de enero de dos mil doce.
VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:
PRIMERO: Que, a fojas 15 interpone recurso de protección don
Leonardo Salazar Moya, funcionario público, en su calidad de Presidente
Nacional de la Asociación Nacional de Trabajadores del Instituto de
Normalización Provisional, en su representación y de los funcionarios
afiliados a la Asociación, ambos domiciliados en Avenida Teatinos N° 20,
comuna de Santiago, en contra del Ministerio de Hacienda, representado
legalmente por don Felipe Larraín Bascuñán, ingeniero comercial, en su
calidad de Ministro de Hacienda, ambos domiciliados en Teatinos N° 120,
comuna de Santiago, por haber vulnerado los derechos garantizados en la
Constitución Política de la República de Chile, toda vez que mediante la
dictación de la Resolución Exenta N° 418-2011 de fecha 13 de septiembre
de 2011, emanada de la Directora Regional (S) del I.P.S. Antofagasta, la
organización recurrente ha tomado conocimiento de la existencia de dos
instrumentos emanados de la parte recurrida, denominados, el primero:
“Minuta Descuento de remuneraciones ante atrasos o ausencias
injustificadas”, y el segundo: “Acta de Constancia de Ausencia de
Funcionarios en sus Labores Funcionariales.”.
Sostiene el recurso, respecto del primer instrumento contra el cual se
recurre, que esta instrucción escrita “tiene por objeto dar a conocer el
fundamento jurídicos para poder efectuar los descuentos a aquellos
funcionarios de la Administración del Estado que se han ausentado o no
han desempeñado efectivamente sus labores,” reseñando una serie de
normas legales, Dictámenes de la Contraloría General de la República y
extractos de jurisprudencia judicial, que claramente indican que puede
descontarse de la remuneración de un funcionario público, las horas no
trabajadas, siempre y cuando se haya tramitado previamente un
procedimiento disciplinario, como la investigación sumaria. Pero, agrega el
recurso, inexplicablemente en dicho documento se concluye: “El Estatuto
Administrativo –aplicable a los funcionarios de la Administración del
Estado- establece que debe efectuarse el correspondiente descuento de las
remuneraciones de sus empleados cuando ellos no hayan desempeñado
efectivamente sus funciones, dentro de la jornada ordinaria de trabajo. El
procedimiento a utilizarse dependerá de si puede o no constatarse en forma
indubitada/notoria que no se han desarrollado las funciones para las
cuales son nombrados o contratados los servidores públicos- sea a través
del registro de asistencia u otro medio que lo acredite, como por ejemplo
acta suscrita por el Jefe Directo en donde constató la no presencia de los
funcionarios en cuestión, según días y hora respectiva. Si existen los
medios acreditables simplemente se descuenta, en caso contrario el
procedimiento idóneo a seguir es la investigación sumaria, que se
caracteriza por ser más breve y expedita que un sumario administrativo.”.
Luego, se sostiene que no obstante reconocer que los descuentos deben
hacerse previo procedimiento disciplinario, ordena que ellos se hagan sin
dicho procedimiento, intentando con ello dar sustento al segundo
instrumento.
En el segundo documento, también recurrido, denominado “Acta de
Constancia de Ausencia de Funcionarios en sus labores Funcionariales”, se
establece una pauta a seguir por parte del “Jefe de Gabinete del
Subsecretario y del Jefe Directo acompañado de dos funcionarios de grados
superiores de la unidad o departamento.”. Éstos deben levantar un acta que
contenga: nombre de servicio, subsecretaría, unidad y número de acta; lugar
y fecha; dejar constancia de hora y personas a quien se le pregunta y colocar
sus expresiones como por ejemplo “no sé, no la he visto”, “fue a comprarse
un café” o fue al baño, se recomienda esperar unos cinco o diez minutos y
constatar su no regreso al puesto de trabajo; dejar constancia si no hay
funcionarios; sacar fotos y grabar declaraciones para que sirvan de prueba;
individualizar a los funcionarios ausentes; individualizar a los funcionarios
que prestaron declaración y firmar colocando los datos de los funcionarios
que concurrieron a la toma de declaración, agregando foto y firma de los
funcionarios
testigos
y
jefe
directo;
efectuar
esta
constancia
intempestivamente, al menos 3 veces en el mismo día para acreditar la
ausencia y luego enviar esta acta al encargado de personal, recursos
humanos y el jefe superior del servicio.
De la simple lectura de lo anterior, se desprende que se obliga a
cumplir con un procedimiento no establecido en la ley, inmiscuyéndose en
la vida privada del resto de los funcionarios y aún más grave, se les obliga a
sacar fotos y grabar las declaraciones.
En cuanto a la arbitrariedad e ilegalidad del acto recurrido, señala el
recurrente, que la arbitrariedad se da al no existir criterios mínimos de
razonabilidad necesaria para un acto que emana de una autoridad pública,
donde este principio debe ser una de sus directrices. Además, constituyen
actos ilegales porque transgreden las normas establecidas en el articulo 84 i)
en relación con el articulo 119 ambos de Estatuto Administrativo, normas
que ordenan realizar descuentos, previo procedimiento disciplinario. Que,
vulnera, además, los artículos 126 y 128 también del Estatuto
Administrativo, al establecer un ante procedimiento administrativo, no
contemplado en la ley, vulnerando el principio de legalidad ya que los
funcionario sólo pueden hacer aquello que la ley establece,.
Además, transgrede el artículo 7º de Constitución Política de la República,
toda vez que nadie puede atribuirse otra autoridad o derechos que los que
expresamente se le hayan conferido por la Constitución o las leyes.
Las referidas instrucciones producen los efectos de perturbar y amenazar los
derechos y garantías constitucionales que se indican.
a) Artículo 19, Nº 1, derecho a la vida y a la integridad física y
psíquica de las personas, esto porque, tanto las personas que realizan la
actuación ilegal como los afectados por ellas, se verán afectadas en su
integridad psíquica, ya que se coacciona moralmente a los funcionarios y se
les hace inmiscuirse en la intimidad de otros, “desmoronando” el clima
laboral.
b) Artículo 19, Nº 4, derecho a la vida privada y la honra de la
persona y su familia, dado que se pretende estar atento a hechos como
cuando uno de ellos va al baño, esperarlas, filmarlas, fotografiarlas, etc.
c) Artículo 19, Nº 2, derecho a la igualdad ante la ley, los
instructivos, establecen una diferencia arbitraria, cuando se pretende aplicar
un procedimiento ilegal distinto, por el llamado a Paro Nacional, a los que
se aplican en situaciones de normalidad.
Más adelante, el recurso describe situaciones ocurridas en relación
con investigaciones sumarias que se están realizando y, se extiende en
consideraciones respecto de la potestad sancionadora del Estado y las
protecciones que amparan al funcionario público
Solicita, finalmente, que se acoja el presente recurso en todas sus
partes, señalando que los instrumentos referidos, constituyen un acto
arbitrario e ilegal, que perturban y amenazan las garantías constitucionales
y derechos garantizados en la Ley Fundamental como el derecho a la vida, a
la integridad física y psíquica, la igualdad ante la ley y el respeto a la vida
privada y honra de las personas; ordenando se dejen sin efecto dichos
instructivos y su aplicación; y, se dejen sin efecto las sanciones aplicadas a
funcionarios de la repartición, producto de investigaciones sumarias
basadas en los hechos ocurridos los días 24 y 25 de agosto de dos mil once,
todo con costas.
SEGUNDO: Que, por resolución de esta Corte de fecha trece de
octubre de dos mil once, se declaró admisible el recurso interpuesto, según
consta de la resolución de fojas 25, solicitándose el informe de rigor al
recurrido. Posteriormente, con fecha dieciocho de octubre del mismo año y
por resolución de fojas 27, esta Corte accedió a lo pedido en el segundo
otrosí del libelo que contiene el recurso, en el sentido de decretar orden de
no innovar, sólo en cuanto a la aplicación de los instrumentos denominados
“Minuta de descuentos de Remuneraciones ante atrasos o ausencias
injustificadas” y “Acta de constancia de ausencia de funcionarios en sus
labores funcionariales”; disponiendo se oficiara al efecto
TERCERO: Que, a fojas 59, don Felipe Larraín Bascuñan, Ministro
de Hacienda, evacua el informe que le fue requerido, en los términos
siguientes:
Primeramente, expone los antecedentes de la acción constitucional
interpuesta. Luego, señala las objeciones respecto de la acción intentada,
planteando como cuestiones previas la necesidad de tener en consideración
determinadas disposiciones legales y fijar el alcance o fundamento legal
como sustento de los documentos “que la parte recurrente pretende
impugnar.”. Así, señala que los fundamentos legales se encuentran
establecidos en el artículo 72 del Estatuto Administrativo, en el cual se
dispone que se procederá a los descuentos de remuneraciones por las horas
efectivamente no trabajadas a menos que las ausencias sean justificadas,
bastando para ello el solo requerimiento escrito del jefe inmediato, esto
atendiendo a la naturaleza jurídica de la remuneración y al principio de la
probidad y continuidad que debe existir en la prestación de servicios
públicos, ya que, los funcionarios tienen la obligación legal de prestar
servicios en forma continua y sin interrupciones haciendo primar el bien
común, por lo que, los instrumentos impugnados sólo tienen por objeto
determinar efectiva y fehacientemente una circunstancia de hecho, cual es
el no trabajo del funcionario, con el objeto de poder dar un estricto y justo
cumplimiento a la ley.
Agrega, que el artículo 19 número 16 de la Carta Fundamental,
establece que los funcionarios no podrán declararse en huelga; el artículo 84
i) de la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo, que prohíbe a los
funcionarios dirigir, promover o participar en huelgas, interrupción o
paralización de actividades, totales o parciales y, en otros actos que
perturben el normal funcionamiento de los órganos de la Administración del
Estado. Señala que en este contexto, los funcionarios que participen en
paralizaciones de actividades, no podrán recibir remuneración por ese
tiempo, en estos términos el artículo 72 del Estatuto Administrativo señala
que procederán los descuentos por las horas no trabajadas a menos que las
ausencias obedezcan a feriados, licencias, permisos con goce de
remuneraciones, suspensión preventiva en procedimiento disciplinarios o
cuando la inasistencia se deba a caso fortuito o fuerza mayor. Por lo tanto,
puede realizarse el descuento sin que medie procedimiento alguno, y la
mencionada norma sólo establece el procedimiento para sancionar con la
destitución al funcionario que presentare ausencias o atrasos reiterados sin
causa justificada. Resaltando que los referidos documentos sólo constituyen
una normal recomendación o buen proceder destinado a dar certeza de las
ausencias de funcionarios, además, esto se ve refrendado por el principio de
probidad conforme artículo 52 de la Ley 18.575 sobre Bases Generales de
la Administración del Estado.
En cuanto al fondo, agrega que los cuestionados documentos se
fundan en la ley, dictámenes de la Contraloría de la República y
resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia, no pudiendo, en
consecuencia, considerarse éstos carentes de la racionalidad necesaria para
una actuación de la autoridad pública. Contrario a lo pretendido por los
recurrentes, el descuento de las remuneraciones constituye un deber para las
autoridades y se encuentra legalmente justificado en el artículo 5º de la ley
18.575, artículo 84 i) en relación al artículo 119 de la ley 18.834 y 72 de la
norma legal ya citada, dado que los funcionarios públicos tienen prohibido
promover o participar en una huelga, y que los descuentos de
remuneraciones por horas no trabajadas proceden de inmediato previo
requerimiento escrito del jefe inmediato de la unidad.
Respecto a la vulneración del artículo 7º de la Constitución Política
de la República, el informante señala se debe tener presente que los órganos
de Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes
dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley, y los
documentos impugnados se encuentran acordes con tal disposición.
En cuanto a la vulneración de las garantías constitucionales, sostiene
en relación con la del artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la
República, que lo que se persigue con los documentos es establecer un
registro certero de quienes no realicen funciones estando en horarios de
hacerlo, con observación de tiempos prudentes de espera para constatar la
efectividad de la ausencia. Agrega que los documentos sólo contienen una
recomendación dirigida a los funcionarios que tienen el deber de observar y
aplicar las disposiciones legales administrativas.
En cuanto a la vulneración de la garantía del artículo 19 Nº 4, la
interpretación es irracional al pretender crear situaciones vejatorias y
denigrantes, lo que es aberrante y contrario a la interpretación de las normas
a que dichos documentos hacen alusión.
Por último en lo que dice con la garantía del artículo 19 Nº 2, sostiene
que los documentos impugnados buscan constatar un hecho mediante un
registro que cumple a cabalidad lo requerido por la ley, en caso de ausencia
o atraso injustificado, por definición una situación anómala dentro del
funcionamiento normal del órgano público.
Terminando su informe, el Ministro se extiende en cuanto al deber
permanente de autoridades y jefaturas en el cumplimiento de la función
pública. Finalmente, concluye que conforme lo señalado en los acápites
anteriores, los documentos que se impugnan, no vulneran de modo alguno
las garantías constitucionales de los recurrentes. Esos documentos sólo
constituyen una recomendación destinada a dar cumplimiento íntegro y
responsable de la obligación legal impuesta por el artículo 72 del Estatuto
Administrativo y, adicionalmente, su aplicación se encuentra respaldada por
Dictámenes de la Contraloría General de la República y por fallos de la
Excma. Corte Suprema. Expresa que el actuar de la Secretaría de Estado
siempre ha sido y será con pleno respeto a la normativa legal vigente,
encontrándose siempre y en todo momento sus actuaciones ajustadas a
derecho, bajo la presunción de legalidad de los actos administrativos. Por
todo ello solicita se rechace en todas y cada una de sus partes la acción de
protección que ha dado origen a estos autos.
CUARTO: Que por resolución de nueve de noviembre de dos mil
once, que rola a fojas 76, esta Corte dispuso se trajeran los autos en
relación.
QUINTO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales
establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República,
constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a
amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que
en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de
resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida,
amague o moleste ese ejercicio.
SEXTO: Que, como surge de lo transcrito, es requisito indispensable
de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto ilegal, esto es,
contrario a la ley -o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre
en él- y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado,
afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas por el
citado artículo 20 del texto constitucional.
SÉPTIMO: Que como se expresa por el actor en el texto del recurso,
en esta acción se reclaman como vulneradas las garantías constitucionales
de los recurrentes, contenidas en los numerales 1°, 4° y 2° del artículo 19 de
la Constitución Política de la República, en cuanto por ellas se asegura a
todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de
las personas; el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la
persona y su familia; y, por último, el derecho a la igualdad ante la ley. Por
ello solicita que esta Corte, acoja el recurso en todas sus partes, señalando
que los instrumentos reseñados, constituyen un acto arbitrario e ilegal, que
perturban y amenazan las garantías constitucionales
y derechos
garantizados en la Carta Fundamental, ya señalados, y se ordene se dejen
sin efecto dichos instructivos.
Las garantías que se entienden vulneradas por el recurrente, son
susceptibles de este arbitrio cautelar de conformidad a lo expresado en el
artículo 20 de la Carta Fundamental.
OCTAVO: Que para resolver la presente acción cautelar, esta Corte
se estará a lo resuelto en un asunto idéntico, cuyo fallo se dictó por este
mismo Tribunal con fecha 30 de noviembre del año 2011, en los autos sobre
recurso de protección deducido por la Asociación Nacional de Empleados
Fiscales, en contra de la misma autoridad, por los mismos instructivos y
señalando como vulneradas iguales garantías contenidas en el artículo 19 de
la Carta Fundamental, en el Ingreso N° 13.229-2011 que, además, fue
confirmado por la Excma. Corte Suprema en sentencia de nueve de enero
del año en curso en los autos rol N° 12.491-2011.
NOVENO: Que, así entonces y respecto de la primera garantía
constitucional que se señala por la parte recurrente como infringida, basada
en el Nº 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto
es, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas, se
deberá tener presente que se protege expresamente la integridad psíquica, es
decir, aquella integridad psicológica o espiritual de la persona y, al decir de
Raimundo del Río, “es todo hecho no autorizado por la ley, y que provoque
en la persona dolor físico o moral, y que le es aplicado para obtener una
confesión o con cualquier otro fin.”.
En el caso sub lite, la puesta en aplicación de los instructivos en
contra de los cuales se recurre, afecta directamente su integridad psíquica,
desde el momento en que se verán obligados a inmiscuirse en la intimidad
de los demás funcionarios, so pena, incluso, si no participan del instructivo
y cumplen sus disposiciones, de verse perjudicados en el desempeño de sus
propias actividades, es más, esto constituiría una distracción para sus
labores y crearía, como lo señala acertadamente el recurso, un pésimo
ambiente laboral, por cierto fuera de todos los marcos legales.
DÉCIMO: Que, en lo que dice relación con la segunda garantía,
señalada como infringida por el recurrente, esto es, aquella descrita en el
numeral 4 del artículo 19 de la Constitución Política de la República,
consistente en el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la
persona y su familia, cabe tener presente que la vida privada es aquella que
comprende la vida familiar, entre cónyuges, entre padres e hijos; ella
comprende la vida sentimental, y en general aquellas actividades propias de
la intimidad de la persona, como señala el autor Hernán Molina Guaita,
quien señala que se puede perturbar esa privacidad, espiando con
teleobjetivos o aparatos electrónicos, fotografiando con teleobjetivos, etc.
En el caso que describe el recurso, y para obedecer el instructivo
impugnado, cada funcionario habrá de estar pendiente de todos los
movimientos de sus compañeros de trabajo, incluso cuando éstos deban
satisfacer sus necesidades fisiológicas, pues, al ser interrogados deberán
incluso llegar a señalar que su compañero, se encuentra en el baño. Esta no
es más que una manifestación de una indebida intromisión de la autoridad
en la esfera más privada de la persona, que la autoridad, por muy loables
que sea sus fines no puede realizar y que, naturalmente esta Corte llamada a
proteger las garantías constitucionales de toda persona, no puede permitir.
UNDÉCIMO: Que, diferente resulta la situación de la última de las
garantías señaladas como infringidas por el recurrente, basada en el numeral
2 del artículo 19 de la Carta Fundamental, esto es, la igualdad ante la ley.
La recurrente ha señalado: “…ya que la aplicación de esta instrucción
de la parte recurrida, establece una diferencia arbitraria, por cuanto pretende
aplicar un procedimiento ilegal distinto motivado por el llamado a Paro
Nacional, a los que se aplica en situaciones de normalidad.”.
Preciso es recordar que la igualdad ante la ley, significa que deben
contemplarse y aplicarse las mismas normas jurídicas para todas las
personas que se encuentren en análogas situaciones de hecho. Por ello, el
principio de la igualdad debe entenderse como de igualdad ante el derecho,
ante toda regla de derecho, cualquiera sea su rango en el ordenamiento
jurídico y el órgano estatal del cual ha emanado. La igualdad no es sólo ante
la ley, sino también ante la Constitución, ante el reglamento, ante el Auto
Acordado, o ante cualquiera otra norma jurídica.
A este respecto, no se observa la arbitrariedad o ilegalidad pretendida
por el recurrente, pues, el primer documento impugnado, encuentra apoyo
en el artículo 72 del Estatuto Administrativo, así, en lo pertinente éste
cumple con los requisitos de legalidad que requiere cualquier actuación de
una autoridad, que, en lo que dice relación con los descuentos, manifiesta la
improcedencia de que los funcionarios reciban remuneraciones en los
períodos en los cuales no hubiesen efectivamente trabajado, ello, como
señala la ley, a requerimiento escrito del jefe inmediato, sin necesidad de
investigación sumaria.
DUODÉCIMO: Que, de lo relacionado precedentemente fluye la
ilegalidad y arbitrariedad del documento que se encuentra agregado a fojas
8, en cuanto este viola las garantías constitucionales establecidas en los
números 1 y 4 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.
De esta manera, respecto del mencionado instructivo, denominado:
“Acta de Constancia de Ausencia de Funcionarios en sus Labores
Funcionariales.”, concurren todos y cada uno de los requisitos de
procedencia de la acción cautelar del artículo 20 de la Carta Fundamental,
lo que conducirá a acogerla a su respecto, por vulneración en grado de
amenaza de las garantías de los recurrentes y de todos aquellos por los
cuales se recurre, contenidas en los numerales antes señalados, no
ocurriendo lo mismo respecto de la garantía del numeral 2 del artículo 19 de
la Constitución Política de la República, según se expresó.
DÉCIMO TERCERO: Que, por último en relación con el
documento impugnado que rola a fojas uno de los autos, denominado
“Minuta Descuento de remuneraciones ante atrasos o ausencias
injustificadas”, sin fecha, sin firma y con el sólo membrete de la
Subsecretaría de Hacienda, esta Corte se limitará a expresar que la referida
minuta contiene la descripción de un conjunto de normas legales, de
jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República y de
jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, con una conclusión
que podrá discutirse si fluye o no necesariamente de la normativa que
precedentemente transcribe, pero que de manera alguna constituye o puede
llegar a constituir, una actuación arbitraria o ilegal que impida, amague o
perturbe el ejercicio de garantías fundamentales de ningún servidor público.
Por estas consideraciones, disposiciones constitucionales y legales
citadas y de acuerdo, además, a lo previsto en el artículo 20 de la
Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma.
Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, SE
ACOGE el deducido en lo principal de fojas 15, por don Leonardo Salazar
Moya, en su calidad de Presidente Nacional de la Asociación Nacional de
Trabajadores
del
Instituto
de
Normalización
Provisional,
en
su
representación y en la de los funcionarios afiliados a la Asociación, en
contra del Ministerio de Hacienda, debiendo la autoridad recurrida dejar sin
efecto, inmediatamente ejecutoriado el presente fallo y de forma expresa, el
documento denominado “Acta de Constancia de Ausencia de Funcionarios
en sus Labores Funcionariales”, de 9 de junio de 2011, un ejemplar del cual
consta a fojas 8 y 9 de los autos.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívense estos autos.
Redacción del abogado integrante Sr. Asenjo.
N° Protección- 19092-2011.-
Pronunciada por la Séptima Sala de esta Corte de Apelaciones de Santiago,
presidida por el Ministro señor Mario Rojas González e integrada por la
Ministro señora Pilar Aguayo Pino y por el Abogado Integrante señor
Rodrigo Asenjo Zegers.