96026728

APORTES, EFECTOS DEL NO PAGO DE APORTES POR PENSIONES, POR
OMISIÓN DEL EMPLEADOR Y POR ORDEN JUDICIAL
Concepto Nº 96026728-1. Mayo 2 de 1997.
SÍNTESIS: Irretroactividad de los aportes. Mora.
[§ 0026) EXTRACTOS.-«...la normatividad de nuestro país únicamente permite efectos
retroactivos a los actos que por vía de excepción la misma ley consagra, razón por la cual y
ante la ausencia de precepto legal que permita efectuar “aportes con efecto retroactivo”, tal
figura se encuentra en imposibilidad jurídica de aplicarse.
En el mismo sentido, vale la pena advertir que esta Entidad, con fundamento en la
legislación existente, especialmente lo señalado por el artículo 21 del Decreto 326 de 1996,
modificado por el artículo 18 del Decreto 1818 del mismo año, ha entendido que el empleador
que ha omitido la obligación legal de afiliar a sus empleados al Sistema General de Pensiones
o que no efectúe el pago de las cotizaciones, tiene a su cargo el reconocimiento de las
prestaciones a que haya lugar, en este último caso, cuando la mora afecte el número mínimo
de semanas exigidas para acceder a dichas prestaciones.
Así mismo, es de destacar que las normas que rigen la Seguridad Social han dispuesto
mecanismos necesarios para poder lograr el desarrollo de los principios que la orientan. En
efecto, a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993, se han venido adoptando unos
lineamientos que permiten llenar los vacíos normativos que pudieren existir, dentro de los
cuales vale la pena destacar los decretos 692 y 1161 de 1994; 1642 de 1995 y 326 de 1996.
(…).
l. Omisión del empleador en el pago de los aportes.
Frente a este aspecto, vale la pena resaltar que la situación descrita en el epígrafe se puede
presentar ante la existencia de dos supuestos de hecho, el primero de ellos, cuando el
trabajador se encuentra afiliado al Sistema General de Pensiones y el empleador no cumple
con su obligación legal de efectuar los aportes correspondientes a la entidad administradora
dentro de los plazos señalados por las normas vigentes. Frente a este supuesto, es oportuno
indicar la consecuencia jurídica prevista en los artículos 23 de la Ley 100 de 1993, 28 del
Decreto 692 de 1994 y 42 del Decreto 326 de 1996, modificado por el artículo 29 del Decreto
1818 del mismo año y adicionado por el artículo 2° del Decreto 183 de 1997, preceptos que
señalan:
“Ley 100 de 1993, artículo 23. "Los aportes que no se consignen dentro de
los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo
del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y
complementarios. Estos se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o
en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados,
según sea el caso”.
Decreto 692 de 1994, artículo 28. “Intereses de mora”.
“Sin perjuicio de las demás sanciones que puedan imponerse por la demora
en el cumplimiento de la obligación de retención y pago, en aquellos casos
en los cuales la entrega de las cotizaciones se efectúe con posterioridad al
plazo señalado, el empleador deberá cancelar intereses de mora a la tasa
que se encuentre vigente por mora en el pago del impuesto sobre la renta y
complementarios. Dichos intereses de mora, deberán ser autoliquidados por
el empleador, sin perjuicio de las correcciones o cobros posteriores a que
haya lugar”.
Decreto 326 de 1996, artículo 42. “Imputación de pagos”.
“La imputación de pagos por cotizaciones obligatorias realizadas al
Sistema de Seguridad Social Integral, se efectuará teniendo en cuenta
las siguientes prioridades a partir del total recaudado.
1. Cubrir los aportes voluntarios realizados por los trabajadores.
2. Cubrir las obligaciones con los fondos de solidaridad.
3. Aplicar a intereses de mora de los aportes no pagados oportunamente.
4. Cubrir las cotizaciones obligatorias atrasadas. En el caso de pensiones se
entiende incluida la cotización para pensión de vejez, invalidez y
sobrevivientes, los gastos de administración y el reaseguro con el Fondo de
Garantías.
5. Cubrir las cotizaciones obligatorias del período declarado.
6. Acreditar lo correspondiente a los aportes voluntarios efectuados por el
empleador a favor de sus empleados.
Si para alguna de las etapas descritas anteriormente, los recursos son
insuficientes, la aplicación al concepto en el cual se agotan, se efectuará
proporcionalmente entre los afiliados que realizan dichas cotizaciones”.
(…).
Del anterior entorno normativo, podemos concluir que si el empleador omite el pago
de los aportes o cotizaciones de un trabajador afiliado al Régimen de Seguridad Social
en las fechas legalmente establecidas, deberá pagar las cotizaciones con los
correspondientes intereses de mora, sumas que se destinarán de acuerdo con la
imputación de pagos establecida en el referido artículo 42 del Decreto 326.
El otro supuesto de hecho, se presenta cuando el empleador no afilió al trabajador al
Sistema General de Pensiones, caso en el cual la solución se torna diferente. Para tales
efectos, deben aplicarse los mecanismos ideados por los Decretos Reglamentarios de la
Ley 100 de 1993, con el propósito de que el empleador que incumplió su obligación
legal de afiliar a los trabajadores y, por ende, tenía a su cargo el pago de las pensiones
de los mismos, traslade dichas cargas a las entidades administradoras de pensiones. A
este respecto, el Decreto 1642 de 1995, en sus artículos 1°, 5° y 7°, dispone:
“ART. 1°-Campo de aplicación. El presente decreto se aplica a:
(…).
3. Aquel/os empleadores que no afiliaron a sus trabajadores al
Sistema General de Pensiones”.
“ART. 5°-Empleadores que no han afiliado a sus trabajadores al
Sistema General de Pensiones. Los empleadores que no hubiesen
afiliado a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones en las
fechas previstas por la Ley 100 y sus decretos reglamentarios,
procederán a efectuar el traslado de las cotizaciones o aportes
correspondientes de cada trabajador de conformidad con lo
establecido en este artículo, dentro del mes siguiente a aquél en que
se realice la afiliación.
El valor a trasladar comprenderá la parte correspondiente a la
cotización no efectuada para pensión de vejez, es decir, el 8% para
los meses correspondientes al año 1994, y el 9% para los meses
correspondientes al año 1995, causados entre el 1° de abril de 1994 o
la fecha de vinculación laboral del trabajador, si esta fuere posterior,
y el mes calendario anterior en el cual surta efectos la afiliación a la
entidad administradora seleccionada.
Al valor determinado en el inciso anterior deberán adicionarse los
intereses moratorios a que hubiese lugar.
PAR.-El procedimiento de traslado de recursos de que tratan los
artículos 4° y 5° del presente decreto, para los casos de no afiliación
o no pago por parte de los empleadores del sector público, deberá
contar con la apropiación de los recursos correspondientes,
ajustando su presupuesto para poder cumplir con tales obligaciones.
En todo caso, el empleador del sector público o privado responderá
por la totalidad del aporte, aún en el evento de que no hubiese
efectuado el descuento correspondiente al trabajador”.
“ART. 7°-Validación de semanas cotizadas. Las entidades de qué
trata el artículo 10 de este decreto procederán a certificar, a la
entidad administradora seleccionada, el número de semanas
cotizadas por cada trabajador, o el número de semanas con vínculo
laboral vigente posterior al 1° de abril de 1994 en que no han
realizado cotización. Tal certificación deberá entregarse a la entidad
administradora seleccionada, en la misma fecha en que se produzca
el traslado de los recursos.
La entidad administradora seleccionada computará la totalidad de
los recursos que le sean trasladados, al igual que el número de
semanas cotizadas que correspondan a dicho monto, para efectos del
reconocimiento de las prestaciones a que haya lugar con
posterioridad a dicha vinculación”.
Por lo expuesto, y frente a este punto, podemos concluir que los efectos de la
consignación de aportes en mora de personas afiliadas al Sistema General de Pensiones
o de trabajadores no afiliados no pueden ser retroactivos. Lo anterior significa que el
mecanismo señalado en las normas transcritas, sólo tiene la virtud de permitirle al
empleador que ha incumplido con su obligación, “validar” las semanas no cotizadas, lo
cual produce efectos frente a las diferentes prestaciones con posterioridad a la fecha en
la cual se puso al día en sus obligaciones, v.gr. pensión de vejez, invalidez o
sobrevivientes, debiendo responder el empleador por los posibles riesgos presentados
durante el tiempo que se encontraba a su cargo el pago y reconocimiento de las
pensiones, según los dos supuestos de hecho que se analizaron en este numeral.
2. Pago de aportes por orden judicial de reintegro.
Frente a la situación de que un empleador haya dejado de consignar los aportes para
pensiones de un trabajador con ocasión del despido del mismo y, posteriormente,
mediante una orden judicial se ordene su reintegro y por ende el pago de los salarios
dejados de percibir, así como, de las cotizaciones para pensiones no efectuadas durante
el tiempo en que se encontró cesante, son procedentes las siguientes consideraciones:
Ante este evento, se hace aplicable lo señalado en el artículo 5° del Decreto 1642 de
1995, esto es, que tal empleador debe proceder a trasladar las cotizaciones o aportes
correspondientes de cada trabajador, sin que en este caso específico, esto es, ante la
existencia de una orden judicial de reintegro, proceda el pago de los intereses
moratorios, según lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia, que en sentencia del 24
de agosto de 1994, señaló:
“El reintegro que consagró el artículo 8° del Decreto 2351 de 1965
presenta una diferencia sustancial con la indemnización tarifada de
perjuicios establecida por la misma disposición. De conformidad con
el numeral 5° el reintegro está condicionado a la decisión del juez de
trabajo que podrá ordenarlo cuando las circunstancias lo hagan
aconsejable. Esta modalidad, que la propia ley le asigna al reintegro,
pone de presente que la obligación de pagar los consecuentes
salarios dejados de percibir no se causa de manera automática a la
terminación del contrato y por lo mismo el empleador no se coloca
en mora de cumplir con la prestación por el solo hecho del despido,
pues en ese caso, y sin perjuicio de que el trabajador haya recibido
oportunamente el valor de la indemnización por privación del
empleo, la posibilidad de la reanudación del contrato está supeditada
a la decisión de juez y no depende de la voluntad del deudor.
La indexación de los salarios dejados de percibir consecuenciales al
reintegro resulta entonces improcedente. Aun cuando eventualmente
esos salarios, causados sin prestación del servicio, resulten afectados
por la depreciación de la moneda y el trabajador deba recibirlos
liquidados con su valor nominal, la corrección monetaria no tiene
porque ser asumida por el empleador, quien sólo estará en mora
cuando retarde el cumplimiento de la decisión judicial” (CSJ, Sala
de Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. ago. 24/94, M.P. Hugo Suescún
Pujols) (resaltado extratextual).
La jurisprudencia transcrita, se armoniza con lo manifestado por esa misma
Corporación en sentencia del 10 de noviembre de 1995, donde señaló:
“Si se admite que el trabajador reintegrado no pierde su antigüedad para
efectos laborales -incluyendo obviamente los prestacionales-, como lo ha
adoctrinado la jurisprudencia, sería un contrasentido soslayar la obligación
empresarial de pago de cotizaciones durante el período comprendido entre el
despido ilegal y el reintegro del trabajador, porque tales deudas con la
Seguridad Social son la fuente de las prestaciones que ella otorga, porque de no
sufragarse durante el lapso que dura la tramitación de un proceso laboral se
corre el riesgo de privar ilegalmente de la pensión de vejez o de otorgarla en
una cuantía reducida a quien le fue conculcado el derecho de estabilidad
relativa, como consecuencia del despido injustificado.
Naturalmente, cuando se controvierte en un juicio la legalidad del despido,
las cotizaciones posteriores a éste sólo se causan cuando quede ejecutoriada
la sentencia que ordene el reintegro y declare la no solución de continuidad
del contrato, momento en el cual el empresario deudor debe efectuar ante la
entidad de seguridad respectiva las diligencias atinentes al pago de los
aportes adeudados”. (CSJ, Caso Laboral, Sent. nov. 10/95, M.P. Dr. José
Roberto Herrera Vergara. Exp. 7695) (resaltado extratextual).
Así las cosas, frente a la situación que se estudia en este numeral, es evidente que el
empleador se encuentra obligado a cancelar el valor de las cotizaciones dejadas de
efectuar al Sistema General de Pensiones, pero sin incluir los correspondientes intereses
moratorios, esto es, debe trasladar a la correspondiente entidad administradora los
porcentajes señalados en el citado artículo 5° del Decreto 1642, con la aclaración que
para el año de 1996 y siguientes, dicho porcentaje será del 100 % del ingreso base de
cotización, obligación que surge una vez ejecutoriada la sentencia que ordene el
reintegro del trabajador.
(…).».
VÉASE ADEMÁS: Sobre consecuencias del reintegro de trabajadores y pago de
cotizaciones. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, M. P. José Roberto Herrera
Vergara, Sentencia 7695 del 100 de noviembre de 1995, Publicada en
Jurisprudencia y Doctrina N° 289 de enero de 1996, p. 20.