HISTORIA DEL DERECHO En Europa coexisten dos sistemas jurÃ−dicos distintos:

HISTORIA DEL DERECHO
I.- INTRODUCCIÃ N: EUROPA Y SUS DOS GRANDES SISTEMAS JURÃ DICOS
En Europa coexisten dos sistemas jurÃ−dicos distintos:
El modelo continental europeo: En el continente los ordenamientos jurÃ−dicos se estructuran a partir de una
Constitución (ley suprema) en la cual se recogen los derechos fundamentales, principios y garantÃ−as, que
luego se desarrollan en Leyes y Reglamentos. En estos paises las sentencias de los tribunales sólo son una
fuente secundaria del derecho en defecto de Ley.
El modelo anglosajón del COMMON LAW o jurisprudencial. En él las sentencias de los tribunales tienen
más valor que la propia Ley.
El sistema se explica porque la romanización en Inglaterra no fué tan profunda como en el continente
europeo; porque después de los romanos sufrieron la invasión de otros pueblos que aportaron su derecho
consuetudinario y porque al producirse la unificación de los reinos ingleses con Gullermo el Conquistador en
1066, el rey fué considerado el primer señor feudal con la consiguiente centralización del poder y de la
justicia. En este ambiente nació el COMMON LAW producto de la búsqueda las costumbres locales con la
pretensión de crear un derecho unificado común a toda Inglaterra.
El sistema de inglés resistió la influencia del derecho y principios romano-canónicos que se impusieron
en Europa a partir del siglo XI si bien no fue hasta finales del siglo XIX cuando dos leyes del Parlamento
unificaron y fusionaron la diversidad de jueces y tribunales constituidos hasta entonces creando la CORTE
SUPREMA y LA JUDICATURA ( Supreme Court of Judicature) determinandose que todos los tribunales
podÃ−an fundamentar sus sentencias en el COMMON LAW (la jurisprudencia) y en l´ EQUITY
(invocación de la equidad).
Hoy dÃ−a las fuentes del derecho anglosajón son por este orden de importancia:
• La jurisprudencia de los tribunales
• La Ley emanada del Parlamento y demás poderes del estado.
• La costumbre - la general, la mercantil y la local• La doctrina, libros jurÃ−dicos antiguos en número limitado.
II.- EUROPA Y LA HERENCIA JURÃ DICA MEDIEVAL
La construcción de la Europa medieval y de sus ordenamientos jurÃ−dicos no puede entenderse sin tener
presente el legado de las antigüas culturas Griega y Romana en sus aspectos polÃ−tico-social-jurÃ−dico y
religioso.
Tras la caida del imperio romano los nuevos reinos germánicos que se implantaron en el antiguo solar
romano, no constituian un modelo unificado de organización polÃ−tico-social-jurÃ−dico y religioso sino de
sociedades formadas en el cruce de culturas, razas y religiones bajo la influencia cultural de la herencia
greco-romana, la judeocristiana y la germánica.
a) La tradición greco-romana.- Es conocida la aportación Griega en el campo de la filosofÃ−a y el
pensamiento y la aportación Romana en el campo del derecho y la polÃ−tica.
En la filosofia Griega sobresalen PLATÃ N y ARISTÃ TELES en el siglo IV antes de Cristo.
1
PLATON: Defiende en sus 2 obras más importantes “República” y Leyes” que el hombre además de
tener un cuerpo destinado a morir, tambien tiene un alma eterna que le hace sensible a la belleza, la valentia,
el amor. Considera que LA JUSTICIA ES UNA VIRTUD DEL ALMA y por ello el hombre es capaz de
introducir orden dentro de su alma a través de la razón, la fuerza y el instinto.
ARISTà TELES: No se interesó por una comunidad ideal sino por el análisis de la realidad, concluyendo
que todos los hombres tenÃ−an en común: la DIVERSIDAD, LA DESIGUALDAD Y LA SOCIABILIDAD
y para el el verdadero objeto de la justicia debÃ−a ser la práctica de la DISCIPLINA DE LA IGUALDAD
GEOMÃ TRICA.
b) El pensamiento jurÃ−dico y polÃ−tico romano: los filósofos Griegos tuvieron una gran influencia en
Roma destacando CICERON Y ULPIANO en cuanto a la definición de la justicia.
CICERON: Sintetiza los pensamientos de Platón (la dignidad del hombre) y Aristóteles (la comunidad
polÃ−tica real).
ULPIANO: Para él los principios del derecho vendrÃ−an determinados por vivir honestamente, no
perjudicar al prójimo y dar a cada uno lo que es suyo.
En los aspectos polÃ−tico y jurÃ−dicos, debemos distinguir tres fases:
-La antigüa Roma y la REPUBLICA (754 aC - 27 aC) donde podemos hablar de un cierto equilibrio
polÃ−tico e institucional entre los distintos órganos (Senado-Asambleas Populares y los Magistrados) y
donde aún en la etapa de la República, se consideraba que la “Maiestas” o SoberanÃ−a pertenecÃ−a al
pueblo que creaba la Ley en las Asambleas Populares.
- El PRINCIPADO: nuevo régimen implantado por OCTAVIO AUGUSTO en el año 27 antes de Cristo
(calificado el PrÃ−ncipe) a través de una LEX IMPERIO dictada por el Senado que le otorgó todos los
poderes. Se produjo un cambio de gran calado e importancia en la historia polÃ−tica y jurÃ−dica occidental.
Hasta entonces la Ley nada más la creaba el pueblo a través de las Asambleas Populares. A partir de
entonces la Ley se identificaba con la voluntad del PRINCIPE como depositario de la voluntad del pueblo
romano incluyendo la SOBERANIA que detentaba tambien el Principe.
- El DOMINADO: Empieza con la cristianización del Imperio en el siglo III después de Cristo cuando el
emperador TEODOSIO se convierte al cristianismo reuniendo en su persona además el tÃ−tulo de
PONTIFICE MÔXIMUS, convirtiéndose en verdadero intermediario entre Dios y los hombres, pues
también los cristianos y la propia Iglesia le estaban sometidos y vinculados. Con el Emperador
CONSTANTINO y a partir de él se desarrolló el concepto de monarquÃ−a divina y la voluntad del
Emperador es la fuente única del Derecho. Estos principios recogidos en las compilaciones que harÃ−a el
Emperador JUSTINIANO en el siglo VI despues de Cristo serÃ−an redescubiertas y utilizadas en toda Europa
a partir de los siglos XI y XII cuando en pleno periodo feudal, los monarcas y Emperadores reivindicaban
todo el poder.
c) El derecho romano: Durante la época de la República, (510 aC- 27 aC) el IUS CIVILE era el derecho
propio y exclusivo de los ciudadanos romanos. TenÃ−a diferentes fuentes de creación:
- La interpretación de los prudentes. Eran antiguos juristas que interpretaban las costumbres de los
antepasados formando el llamado IUS PRIVATUM.
- Las Asambleas Populares. Que a través de plebiscitos aprobaban y unificaban leyes formando el IUS
LEGITIMUN.
2
- Los Decretos de los PRETORES que conformaban el IUS GENTIUM
Todo este sistema entró en quiebra tras el advenimiento del Principado con OCTAVIO AUGUSTO, según
estudiamos anteriormente, desapareciendo las fuentes del derecho republicanas en favor de la voluntad del
PRINCIPE que dictaba EDICTOS cuando se dirigia a todos los súbditos, MANDATOS, cuando se dirigia a
sus funcionarios, DECRETOS cuando dictaba sentencia como Juez y finalmente a través del
RESCRIPTUM cuando daba respuestas a particulares.
Al finalizar el Principado y como efecto de la simplificación del ordenamiento jurÃ−dico se distinguÃ−a
entre IUS VETUS (Derecho antigüo) formando por las obras de los juristas que se conservaban y que
formaban el IURA, y el IUS NOVUM (Derecho nuevo) formando por las constituciones imperiales
denominadas LEX. Las leyes afectaban a todos los campos y se estableció la división entre IUS
PUBLICUM (Derecho público), cuando afectaban a todos y IUS PRIVATUM (Derecho Privado) cuando
afectaban solo a particulares.
Durante la época del Dominado se mantiene y potencia este sistema y al final del siglo V despues de Cristo,
el Imperio Romano sigue dividido en dos partes que pese a aparentar una unidad jurÃ−dica, presentan
dinámicas sociales, económicas, culturales e institucionales muy diferentes. En vÃ−speras del colapso y
caida del Imperio Romano de Occidente (año 476) el ordenamiento jurÃ−dico estaba formado por LEYES
(compiladas en los códigos GREGORIANO, HERMOGENIANO y TEODOSIANO) y por los IURA
(Derecho antigüo) formando por los textos de los juristas citados en la Constitución del año 426.
En el año 476 desapareció una parte del Imperio Romano (la Occidental con capital en Roma) vÃ−ctima
del asedio de los godos, pero el Imperio Romano continuó subsistiendo en Oriente con capital de
Constantinopla con pleno apogeo y vitalidad. AsÃ− durante la primera mitad del siglo VI (cuando en
Occidente se habian consolidado los diferentes reinos germánicos), el emperador JUSTINIANO impulsó
la realización de cuatro obras jurÃ−dicas (de hecho 4 compilaciones) que tuivieron una transcendencia
jurÃ−dica e histórica de primer orden e influyeron luego en toda la Europa Medieval a partir del siglo XI :
tales obras se llamaron las INSTITUCIONES, el CÃ DIGO, el DIGESTO y las NOVELAS.
En Occidente sin embargo a partir de la caida del Imperio Romano Occidental en el año 476 sustituido por
los reinos germánicos (godos) el texto legal que garantizó la pervivencia de la tradición jurÃ−dica romana
fué la LEX ROMANA VISIGOTHORUM tambien llamada BREVIARIO DE ALARICO que el monarca
visigodo ALARICO II hizo en el siglo VI y que se convirtió en el vehÃ−culo transmisor de la herencia
jurÃ−dica romanna durante muchos siglos. El Breviario era compilación de derecho romano.
d) La tradición judeo-cristiana: El cristianismo se extendió en el Imperio Romano constituyendo
comunidades cristianas minoritarias pero en el siglo III aumentaron las persecuciones en Occidente (sobre
todo por el empeador DIOCLECIANO).
Todo cambió tras la conversión al cristianismo del emperador TEODOSIO. Luego CONSTANTINO en el
año 313 garantizó la libertad religiosa. Esto se explica debido a que en el siglo IV la Iglesia cristiana era
una organización consolidada y poderosa. Un auténtico poder dentro del imperio. Era poderosa en
riquezas materiales y se habÃ−a extendido entre fucionarios y militares. La nueva religión suponÃ−a una
liberación del individuo y de su personalidad antes ligada a una religión pagana.
A partir de CONSTANTINO la Iglesia cristiana contó con la especial protección del emperador y
facilidades para la edificación de espacios de culto, celebración de fiestas, inmunidades, estatutos
privilegiados para los clérigos, donaciones etc...
La organización cristiana adoptó el modelo Oriental basado en el poder episcopal. El Obispo era el
responsable de la unidad de cada comunidad y dirigÃ−a la litúrgia, la pastoral y la iniciación. Además los
3
Concilios Ecuménicos que connvocaba el Emperador (reuniéndose todos los Obispos de la cristiandad)
tomaban las decisiones o cánones que imponÃ−an a toda la Iglesia.
Los p`rincipios de la vida cristiana estabann fijados en los EVANGELIOS , pero conn el crecimiento de la
Iglesia fue necesario fijar el derecho a través de los CONCILIOS donde se dictában los CÔNONS. Fue a
partir del siglo IV cuando tambien el Papa producia legislación a través de LOS DECRETALS.
e) La tradición germánica: La caida definitiva del Imperio Romano en Occidente se produjo en el año
476 en tiempos del emperador VALENTIANO III debido a la debilidad dinástica y a luchas internas. Ello
provocó la alianza entre facciones militares, facciones de la nobleza romana y caudillos germánicos que
asumieron el Imperio Occidental en un verdadero caos polÃ−tico e institucional, hasta que finalmente en el
año 476 una federación de facciones germánicas imponen a ODACRE como rey de los territorios
europeos, devolviendo al Emperador Oriental de Constantinopla las insignias del poder imperial.
Odacre serÃ−a desbancado más tarde por alianzas de distintos caudillos comandados por TEODORICO en
el año 493 y se inició en el continente una lucha por el poder que desmembró el territorio en distintos
reinos.
En definitiva lo que se puede concluir es que después del 476, el antigüo solar del Imperio Romano fue
sustituido por un mosaico de reinos germánicos independientes. La población germánica se fue
superponiendo a la población autóctona romana y se inició un proceso de fusión (social, cultural, etc..).
Esta simbiosis tambien se produjo en el campo del Derecho y en las instituciones polÃ−ticas.
Para algunos historiadores de este periodo histórico, la fundació de los nuevos reinos germánicos que
sucedieron el Imperio Romano estaba marcada por la cultura y derecho germánico que se impuso al derecho
romano. Otros historiadores, sin embargo, consideraron que muy al contrario, con ligeras diferencias entre los
distintos reinos germánicos, a finales del siglo VI todos los reinos estaban romanizados, lo que demuestra la
pervivencia y el predominio del derecho romano.
f) Sociedad y costumbres germánicas: La caracterÃ−stica principal de los pueblos germánicos era su
carácter nómada, lo que marca las caracterÃ−sticas de su organización polÃ−tica y social.
La tribu era la unidad básica de organización polÃ−tica. No hay testimonios de una organización urbana
como en Roma. Al frente de cada tribu habÃ−a un caudillo o rey que era el jefe religioso i judicial. La jefatura
militar correspondÃ−a a un DUX que era elegido por la asamblea de guerreros de la tribu.
Sin embargo el verdadero poder lo ostentaba el conjunto de los hombres libres que formaban el CONSEJO.
La organización social estaba muy jerarquizada y los jefes formaban la aristrocacia desde su nacimiento. Los
demás hombres libres eran los guerreros. En la base de la pirámide social estaban los esclavos que se
ocupaban de las faenas agrÃ−colas y productivas.
La célula básica la constituia la familia originada por el matrimonio en régimen MONOGÔMICO,
asumiendo todo el poder el padre.
Hay pocos antecedentes del derecho aplicado en los pueblos germánicos. Sólo en ámbito del derecho
penal hay noticias donde la reparación del daño correspondia al individuo y a su familia. Todo se centraba
en la reparación material del daño producido. Los delitos públicos (que afectaban a toda la tribu) eran
resueltos por la Asamblea de hombres libres.
g) Carlomagno y el Sacro Imperio: En el siglo VIII el contiente europeo estaba formado por diferentes
reinos germánicos. Pero los musulmanes invadieron y conquistaron en el año 711 el reino visigodo
instalado en la penÃ−nsula Ibérica con capìtal en Toledo. En el norte los eslavos amenazaban el
4
continente y en el este pervivÃ−a el Imperio Romano Bizantino.
En este contexto se produjo el relevo de la dinastÃ−a dominante en el reino de los francos (Francia) llegando
al poder en el año 752 PIPI I EL BREVE como primer rey Carolingio que fué ungido por el Papa como
Emperador. Su reinado se caractizó por una intensa actividad de conquista desde el rio Ebro (marca
Hispánica) hasta el rÃ−o Elba y ocupando buena parte de la penÃ−nsula Itálica.
Su hijo CARLOMAGNO en el año 800 fué ungido por el propio papa LEON III nuevo Emperador de la
Cristiandad. Se habÃ−a restaurado en Europa el Imperio Romano de Occidente y por unos años pareció
que efectivamente era asÃ−, con un imperio reunificado y con una extensión territorial amplia bajo un
mando único.
A la muerte de CARLOMAGNO las luchas fraticidas de sus tres hijos ocasionaron la división del Imperio en
tres partes en el llamado TRATADO DE VERDUN (Aà O 843) provocando su descomposición polÃ−tica
y territorial y el debilitamiento del poder central. Era el inicio de los vinculos de vasallaje que caracterizó
posteriormente al feudalismo en la Edad Media.
En el año 962 OTO I rey de origen sajón, uno de los muchos territorios que se habÃ−an disgregado del
antigüo Imperio de Carlomagno, restauró con toda normalidad la lÃ−nea y la dignidad imperial con el
mismo nombre del Imperio franco. Se proclamó nada más Emperador sin añadir Romano.
El nombre de Sacro Imperio Romano no apareció hasta el año 1.254.
Durante el tiempo del imperio carolingio se advierte que al lado de la herencia romana hay una herencia
cristiana produciéndose una simbiosis entre imperio y cristianismo. CONSTANTINO (año 337) habia
definido un ideal entre la Ley y la fé que durarÃ−a hasta el final de la Edad Media: La unidad de la
cristiandad en una única Iglesia y una sola Ley. CARLOMAGNO mantuvo una concepción casi sacerdotal
del poder imperial siguiendo una visión religiosa del orden del mundo. OTà II EL GRANDE, mantuvo
estas tesis.
h) La res pública Christiana (la cosa pública cristiana):El primer paso lo dió AGUSTÃ
D´HIPONA en el siglo IV planteando que el mundo natural , terrenal o temporal tenÃ−a que estar sometido
al mundo sobrenatural, en connsecuencia cualquier poder de los hombres procedÃ−a de Dios.
Posteriormente el papa GELASI siglo V, dió el primer paso para reconocer la supremacia de la Iglesia
afirmando que en el mundo habÃ−a dos grandes poderes, el del PontÃ−fice que tenÃ−a la auctoritas
(Autoridad) y el de los reyes que tenÃ−an la potestas (Potestad) y reconociendo que la carga del papa era
mucho más pesada que la de los reyes o emperadores porque le habÃ−a de rendir cuentas a Dios de la
actuación de todos los cristianos incluyendo a los reyes. No afirmaba la superioridad de ninguno de los dos
poderes pero señalaba que no se hallaban en la misma situación frente a Dios.
Más tarde ISIDORO DE SEVILLA señaló que el poder polÃ−tico (el poder temporal) no existÃ−a por
sÃ− solo y se justificaba sólo porque era un instrumento en manos de la Iglesia para cumplir los objetivos
divinos empleando todos los medios, incluso el terror, para apartar a los hombres del mal.
Toda la cristiandad al inicio de la Edad Media, desaparecidas las diferencias entre poder polÃ−tico y
espiritual (fusionándose ambas) está sometida a la “res pública cristiana” constituida por todos aquellos
que comparten la misma fe. Quien no se sometÃ−a era castigado con la expulsión “Excomunión”.
La doctrina de la res pública cristiana se sintetiza en lo siguiente:
• Fuera de la Iglesia no hay ninguna organización polÃ−tica, el jefe de la Iglesia es Jesucristo
5
representado en el mundo por el papa y el rey..
• El poder tiene un origen divino
• Al rey le corresponde el poder de regir al pueblo con equidad y justicia, pero más como un rey-juez
que como un rey-legislador.
• Todos los reyes antiguos son considerados tiranos al no asumir la autoridad de la Iglesia y, por ello, si
nos reyes son los defensores de la Iglesia han de asumir las funciones propias de la Iglesia.
Esta doctrina se mantuvo hasta el siglo XI en que se produjo una confrontación entre el Emperador
ENRIQUE IV y el papa GREGORIO VII en la llamada GUERRA DE LAS INVESTIDURAS, al prohibir
el papa en concilio que los clérigos aceptasen cargos laicos (no eclesiásticos). Afirmaba que todo poder
terrenal tiene origen divino, pero que Dios habÃ−a dispuesto los dos poderes (el temporal y el espiritual) en
manos del Papa el cual se reservaba el espiritual concediendo el temporal a los reyes y emperadores. De ahÃ−
se extraia la consecuencia: el papa podÃ−a retirarles dicho poder si no lo ejercÃ−an correctamente.
i) La irrupción del islam en Occidente: En el año 711 se producÃ−a la invasión musulmana en la
penÃ−nsula Ibérica en plena descomposición de la monarquÃ−a visigoda. Siete años más tarde el
año 718 ya habÃ−an ocupado toda la penÃ−nsula llegando a Poitiers (Francia).
La presencia musulmana se prolongó hasta el siglo XV ( 800 años) cuando cayó el reino de Granada en
manos de los cristianos (Reyes Católicos).
ISLAM quiere decir SUMISION A DIOS y la palabra MUSULMAN (adepto o creyente) se utiliza para
identificar a quien profesa la religión de MAHOMA ( el profeta) .
El CORAN es el libro sagrado que incluye la predicación de Mahoma. Se presenta como un código
revelado religioso y social definido sobre todo por una Ley (XARIA) que únicamente se aplica entre los
creyentes. El Islam implica como su propio nombre indica una sumisión absoluta a la omnipotencia divina.
La Ley (XARIA) es el conjunto de normas jurÃ−dico-religiosas que rigen la comunidad de creyentes. Las
fuentes del derecho asÃ− como de toda Ley (Xaria) están en el CORAN y la SUNNA.
El CORAN es la base esencial de la Ley. El Corán no es un código jurÃ−dico como entendemos en
Occidente, sino que tiene un caracter global que afecta a todos los comportamientos del creyente: moral,
religión, familia, vida social, vida pública..etc
La SUNNA (Tradición) es la segunda fuente de la Ley (Xaria). Quiere decir conducta, manera de actuar, en
definitiva usos prácticos de los creyentes.
Al lado del CORAN y de la SUNNNA existe el TAFSIR, que es el comentario o análisis de una situación
por un teólogo o Juez religioso. No es fuente del derecho y no puede nunca ponner en duda a la Ley (
XARIA).
j) La expansión del feudalismo en los reinos occidentales. El feudalismo supuso la atomización de la
sociedad en todos los aspectos y tambien en el polÃ−tico. Apropiadas las instituciones y el poder público por
los poderes locales (los grandes señores feudales laicos o eclesiásticos) el poder público desaparece.
En esta época el verdadero poder (el económico y también el polÃ−tico) no lo tenÃ−an los reyes o
emperadores sino los grandes señores feudales.
La sociedad y sobretodo el poder, se habÃ−a fragmentado infinitamente en favor de condes, duques,
marqueses y otros dignatarios nobiliarios (tanto laicos como eclesÃ−ásticos) que impusieron su control en
todos los ámbitos (legislación, recaudación de tributos, justicia, ejército) en perjuicio del poder real.
6
Los ciudadanos no obedecÃ−an al rei sino a su señor inmediato.
La noción del derecho en esta época es muy diferente a la heredada del mundo romano.
k) El concepto medieval del derecho. Durante la alta edad media (al inicio) se abrió paso una nueva
concepción del derecho que, nacida en tiempo del Imperio Romano, se iba alejando progresivamente para
acabar diferenciándose notablemente.
Contrariamente a la tradición romana en que la justicia consistia en la voluntad perpétua y constante de
dar a cada uno su derecho, en la alta edad media se fusionaba la idea de justicia y derecho y la justicia se
identificaba con la voluntad divina. Es la divinidad la que permite a los hombres, según su condición, pedir,
tener y usar las cosas que le faltan.
Los hombres en la alta edad media, incluyendo al rei, nno creaban el derecho, sino que nada más se limitan a
descobrir el derecho que forma parte del orden divino de la creación. No existÃ−a por tanto un derecho
objetivo o subjetivo. No existÃ−a una norma general y abstracta de la cual se pudiese deducir el derecho
aplicable a una situación particular.
CaraterÃ−sticas del derecho medieval:
- La antigüedad del derecho aplicable es esencial en la alta edad media ya que no puede existir un derecho
nuevo perque el derecho se identifica con el orden divino de la creación.
- La bondad. El derecho es bueno porque forma parte del derecho divino, del orden de la creación. Si una
conduicta no es buena, entonces no es derecho, sino abusos o malos usos.
- Derecho no escrito: Si el derecho altomedieval tiene que ser antigüo y bueno porque es divino, entonces es
un derecho que no está escrito (porque proviene de la creación) ni establecido (porque no está hecho por
el hombre) sino dispuesto por Dios.
Pese a que la sociedad altomedieval habÃ−a recibido textos como EL LIBER que recogen derecho antigüo,
los hombres de esta época no dejaron testimonio escrito de los actos jurÃ−dicos que protagonizaron, pùes
según su mentalidad el derecho antigüo deroga el derecho nuevo.
En esta época no hay renovación del derecho sino simplemente restauración del derecho antigüo y
bueno.
l) La formación y la expansión de ius comune. En la tradición jurÃ−dica Europea, el momento de
formació y expansión del IUS COMMUNE ocupa un lugar central. Este momento se identifica en la
BAJA EDAD MEDIA ( siglos XI-XIV )
Después del TRATADO DE VERDUN (año 843) los hijos de Carlomagno se reparten el Imperio
quedando éste fragmentado. Esto posibilitó, ante la debilidad del poder polÃ−tico, la expansión del
feudalismo y consiguientemente la multiplicación de lazos de dependencia y juramentos de fidelidad entre
reyes, señores y vasallos.
El feudalismo se extendió por toda Europa llegando a Inglaterra de la mano de GUILLERMO EL
CONQUISTADOR (Duque de NormandÃ−a) hacia el año 1066.
El tránsito de la alta a la baja edad media parece que se fundamentó, en última instancia, en un cambio
climático constatado en los siglos XI -XIII. La subida de las temperaturas favoreció la agricultura con un
incremento de la producción. Esto repercutió en el aumento de la riqueza en los pueblos y ciudades donde
7
se establecieron artesanos y comerciantes. Toda Europa vivió una etapa de prosperidad que favoreció el
incremento demográfico y progreso económico y mercantil. Como consecuencia de ello nacieron en esta
época las primeras Universidades.
Es enn este ambiente cuando nace en Europa el IUS COMMUNE que hace alusión a un derecho común en
relación con distintos territorios.
Si nos referimos al contenido del IUS COMMUNE, éste es el resultado de la actividad de los juristas
bajomedievales sobre los textos procedentes del derecho romano-justinianeo, el derecho canónico y el
derecho feudal. Estos tres derechos serÃ−an objeto de estudio primero en las escuelas de derecho
(monásticas o catedralicias) y después en las Universidades (surgidas a partir de los siglos XII y XIII).
ll) La obra de Justiniano, la escuela de Bolonia y el ius commune. Como hemos señalado antes, la
expresión IUS COMMUNE en cuanto a su contenido se refiere a tres diferentes derechos el derecho
romano-justinianeo, el derecho canónico y el derecho feudal .
El derecho romano-justinianeo deriva del resultado de la obra compilatoria del Emperador JUSTINIANO del
Imperio romano Oriental en Bizancio (siglo V). Recordemos que el imperio romano Oriental duró hasta el
siglo XV que cayó en manos del Imperio OTOMANO (Turcos).
JUSTINIANO enn el siglo VI se empeñó en reunir y seleccionar la publicación de los textos jurÃ−dicos
más relevantes en la antigüa tradición jurÃ−dica romana, participando en ello más de 1.000 juristas.
AsÃ− aparecieron sucesivamente el CODEX ( materia de derecho público) , el DIGESTO o PANDECTAS
(materia de derecho privado) y las INSTITUCIONES (obra compilatoria).
La obra de JUSTINIANO se dió a conocer en Europa en la penÃ−nsula Itálica que habÃ−a sido
incorporada por JUSTINIANO al Impero romano Occidental en el siglo VI a través de la PRAGMÔTICA
SANCIà N. Fundamentalmente a través de la Escuela de Bolonia pasó al resto de Europa.
-La escuela de Bolonia: La etapa de prosperidad que conoció Europa entre los siglos XI a XIII se tradujo en
un incremento del saber y la cultura. De otro lado, los enfrentamientos entre los poderes terrenal (el rey) y
espiritual (la iglesia) favoreció la búsqueda nuevos argumentos jurÃ−dicos a favor de unos y otros,
surgiendo a partir del siglo XI alusionns al DIGESTO de Justiniano y a institucionnes jurÃ−dicas hasta
entonces olvidadas. El momento decisivo se situó en Bolonia con la figura de IRNERI (siglo XI) maestro de
Gramática, fué el primero en estudiar el derecho de forma separada y transmitir sus conocimientos. En
torno a él se formó la escuela de Bolonia estudiosa de la obra de Justiniano, acudiendo a ella estudiantes
de toda Europa. Era el nacimiento del IUS COMMUNE.
En Bolonia, Paris y Oxford, antiguas escuelas episcopales se formaron las tres primeras Universidades
europeas a partir de las cuales se extiende el IUS COMMUNE que recordemos lo forman el derecho
romano-justinianeo, el derecho canónico y el derecho feudal.
- El derecho canónico: Se fue formando desde la aceptación del cristiano por el emperador romano
CONSTANTINO (siglo III) dejándose influir por el derecho romano. Se denominó Derecho Canónico en
los Concilios y en las Asambleas de Obispos (cánons). Hasta el siglo XI este derecho se caractizó por su
dispersión y falta de uniformidad. Bajo el papa GREGORIO VII (siglo XI) la iglesia emprendió una
reforma jurÃ−dico-administrativa conocida como REFORMA GREGORIANA que se tradujo en la
uniformidad a través de la centralización de la producción jurÃ−dica, afirmando la autoridad papal frente
a los poderes terrenales que originó la guerra de LAS INVESTIDURAS frente al poder imperial al
reservarse la iglesia de forma exclusiva el nombramiento de los Obispos y cargos canónigos.
8
Bajo INOCENCIO III la Iglesia de Roma afirmó su plena potestad que suponÃ−a la sumisión de los
poderes temporales ( emperador y reyes) al papa, que dió orugen a nuevos enfrentamientos.
En el derecho canónico sobresalen dos figuras importantes:
- GRACIA, profesor de Bolonia que a través de sus obra DECRETS DE GRACIA recogÃ−a y ordenaba
la tradición jurÃ−dica católica occidental más antigua.
- RAMON DE PENYAFORT, autor de los DECRETALES DE GREGORIO IX por encargo de éste.
El derecho canónico en su formulación bajomedieval (canonistas) era objeto de estudio de forma separada
al dret romano-justineaneo llamados civilistas. Los canonistas se centraban en el estudio de los textos de los
dos autores citados anteriormente y ambas corrientes tuvieron difusión por toda Europa a través del
descubrimiento de la IMPRENTA.
- El derecho feudal: En el VOLUM PARVUM publicado por la escuela de Bolonia (Texto recopilatorio de
las Obras de Justiniano) se incluyeron dos libros de contenido feudal asÃ− como algunas leyes de
emperadores germánicos. Por eso se identifica tambien al derecho feudal con el IUS COMMUNE.
Recordemos que el derecho feudal tenÃ−a un carácter consuetudinario (costumbrista antigüo) y que las
instituciones jurÃ−dicas feudales se transmitÃ−an oralmente. Pero a lo largo del siglo XI éstas
instituciones comenzaron a ser recogidas por escrito.
m) La construcción de un método jurÃ−dico: el modo itálico y el modo gálico. La transcenndencia
del trabajo realizado en Bolonia por IRNERI no se limitó a la transmisión de los conocimientos adquiridos
en el estudio de las fuentes romano-justinianeas, sino sobre todo en el nuevo método de análisis de estas
fuentes.
El método itálico tambien llamado de la glosa se caractizaba por aplicar al estudio la lógica, la retórica
y la gramática para conocer la obra de justiniano a través de la llamadas “GLOSAS”. Los glosadores no
pretendÃ−an entender los textos de origen romano desde una perspectiva histórica, sino meramente literal.
Los comentaristas: En los siglos XII y XIII se difunde por Europa a Aristóteles que dejó una impronta en
todos los saberes, mediante la aplicación de la lógica en la reflexión jurÃ−dica. Son importantÃ−simas las
aportaciones aquÃ− de ALBERT MAGNE y TOMÔS D´AQUINO.
El método gálico: Enn el tránsito de la edad media a la época moderna se produjo un cambio de
mentalidad. Frente a la visión Agustiana en la cual el hombre aceptaba su papel o posiciónn enn el orden
divino de la creación, se pasó a otra en la cual el hombre asumÃ−a el protagonismo se su propia vida. Se
secularizó el pensamiento y la Iglesia perdió protagonismo en el ámbito de la polÃ−tica terrenal. El
método de análisis galico sitúa al derecho romano en el centro de atención, pero no desde un punto de
vista dogmático, sino histórico. Son los juristas humanistas que bajo un riguroso conocimiento del latÃ−n y
del griego asÃ− como de la historia de la antigüedad reinterpretaron los textos justinianeos desde sus
conocimientos filológicos e históricos.
n) Los derechos propios y el IUS COMMUNE. El nacimiento del IUS COMMUNE se presenta como un
fenómeno de extraordinaria relevancia enn la historia jurÃ−dica europea. La recupración de la obra de
JUSTINIANO propicia el nnacimiento de los juristas preocupados enn el estudio y transmisión del saber
jurÃ−dico.
Los ordenamientos jurÃ−dicos de los reinos bajomedievales que aceptaron directa o indirectamente el IUS
COMMUNE tuvieron que coordinar la presencia de este derecho que venÃ−a de fuera con su propio derecho
de procedencia altomedieval.
9
El derecho tradicional, ante la ausencia de legislador, se habÃ−a ido forjando a travbés de LA
COSTUMBRE (o repetición reiterada de conductas aceptadas por la sociedad)
Los derechos propios bajomedievales se constituyen por tanto, de un lado la tradición jurÃ−dica anterior
plasmada en el derecho tradicional, por otro lado con la introducción del nuevo derecho nacido de la
voluntad exclusiva del rey o empeador o del rey y estamentos si habÃ−a Parlamento, o bien de las decisiones
adoptadas en ámbitos locales en ciudades-estado (Flandes, Venecia..etc..)
A partir de la difusión del IUS COMMUNE , los diferentes ordenamientos de la Europa bajomedieval
tuvieron que articular la relación entre su propio derecho y el nuevo, aceptándolo en bloque en algunos
casos o bien independizando sus elementos principales (derecho civil de un lado, derecho canónico de otro).
III.- LA EUROPA MODERNA Y EL NACIMIENTO DE LA CIENCIA DEL DERECHO
1) El nacimiento de la ciencia del derecho. Se considera a los Glosadores de la Escuela de Bolonia los
fundadores de la ciencia jurÃ−dica de la Europa moderna.
Sin embargo debemos referir tambien esta condición a los juristas clásicos griegos y romanos de la
antigüedad que coincidiendo con la tradición judeocristianna hicieron tres aportaciones: 1) la idea que el
derecho es la base de una sociedad regulada. 2) El acento que hay que poner en el proceso judicial. 3) el
estatuto social del derecho y el orden jurÃ−dico.
En la Europa modernna del siglo XVI la unificación de los derechos propios y su integración con IUS
COMMUNE será el objetivo de los juristas.
2) La formación doctrinal del estado y su reflejo en los territorios europeos . El estado es la forma de
organización polÃ−tica por excelencia de la edad moderna. Al tratarse de una nueva organización que se
formó entre los siglos XIII y XX para su estudio debe partirse de un punto de vista histórico.
Se entiende por Estado una formación social histórica, organizada como una unidad polÃ−tica que tiene
unas caracterÃ−sticas estructurales propias y que se constituyen a partir del siglo XIII partiendo de la
sociedad europea occidental bajomedieval.
El estado moderno nace a partir de la forma de organización precedente (la monarquia cristiana) y de la
herencia clásica greco-romana y fusiona sus elementos y nociones principales, pero teniendo en cuenta como
elemento principal que el derecho ocupa un lugar preeminente y pasa a ser el eje vertebrador del poder
polÃ−tico.
Las contribuciones doctrinales más importantes en la formaciónn del estado moderno fueron aportadas por:
TOMAS DE AQUINO (Siglo XIII): Para él el derecho positivo emanaba del derecho natural. La ciencia
polÃ−tica era la que captaba la estructura natural y el sistema social y edificaba un estado o una sociedad
polÃ−tica compleja. Tomás de Aquino se avanzó a Maquiavelo en la idea de estado.
MAQUIAVELO ( Siglo XV): Para él el estado era una estructura ordenada, perfecta, a partir de la cual se
conseguia el poder, el orden y la seguridad. Todo debÃ−a estar previsto por el poder supremo, autónomo de
otros poderes y con el monopolio de la fuerza y del derecho. El principio de unidad del estado, de territorio y
de población era fundamental.
BODIN ( siglo XVI) : Su gran aportación a la formación del estado fué el establecimiento del nuevo
concepto de SOBERANIA en su libro LA REPUBLICA. La soberania era el poder absoluto y perpétuo de
una república, el poder supremo sobre los ciudadanos y los súbditos, desligado de las leyes.
10
La nueva estructura estatal supuso el abandono de una serie de formas de hacer para establecer otras nuevas.
Se dejaron de lado las prácticas heredadas del mundo feudal a través de la nobleza, que se pusieron en
manos de funcionarios especializados y profesionales que procuraban establecer procedimientos cada vez
más uniformes.
Los nuevos oficiales del rey se hicieron cargo de los asuntos financieros, judiciales y legislativos de la
monarquÃ−a llegando a punto de establecerse una fiscalidad estatal.
Este nuevo carácter se reflejaba también en la misma concepción del territorio y de sus lÃ−mites y
fronteras.
Es cierto que en cada estado la evolución en el tiempo ha sido distinta, pero en general la transformación de
los órganos centrales del estado en todos ellos fué evidente.
En España estos cambios coincidieron con el hecho de que la corte estaba en Valladolid hasta finales del
siglo XIII, siendo trasladada a Madrid por Felipe II en el siglo XVI.
3) SoberanÃ−a y legislación: Desde que BODIN desarrolló el nuevo concepto de SOBERANIA la
historia jurÃ−dica y polÃ−tica de los territorios europeos occidentales fué una evolución que desembocó
enn el ABSOLUTISMO. Con calendarios y circunstancias distintas se llegará a un nuevo modelo - la
monarquÃ−a absoluta- , excepto en Inglaterra.
Recordemos que el Estado no aparece de golpe con la monarquÃ−a absoluta, sino que es un proceso
evolutivo. El estado empieza a aparecer en el siglo XIII en un proceso lento y dificil, cuando los reyes
intentan hacerse con el poder absoluto de todo un territorio gobernado hasta entonces por distintas y
complejas estructuras -nobles, repúblicas, ciudades libres (poliarquÃ−a medieval) .
En la monarquÃ−a absoluta el derecho no limita al monarca que se halla por encima de las reglas jurÃ−dicas
e incluso puede aplicar las leyes para favorecer a determinadas personas o sectores. En esta etapa el poder
estatal se encuentra poco limitado por el derecho pese a que el Rey , en ocasiones, no siemppre puede evitar la
aplicación del derecho natural, de las costumbres o de los privilegios de ciertos estamentos.
La legislación pues, podÃ−a ser obra del monarca, en general, o bien del monarca con la participación de
otras instancias según los casos en el marco de asambleas parlamentarias. Esta legislación se constituÃ−a
en legislación general del estado (inmunidades aparte) y se aplicaba a todos los ciudadanos.
En la penÃ−nsula Ibérica frente a la progresión de la monarquÃ−a, los estamentos optaron por invocar
constantemente sus privilegios, dado que el monarca al ser entronizado tenÃ−a que jurar la legislación hasta
entonces vigente. Recordemos que el proceso de unificación en la penÃ−nsula Ibérica fue muy lento dado
que desde el siglo XI se habÃ−an constituido distintos reinos (Castilla, Aragón, Catalunya, Navarra) con sus
propios monarcas y con cortes o asambleas propias. La unificación se produce en el siglo XV con el
matrimonio de Fernando de Aragón e Isabel de Castilla. Las Cortes y Asambleas existentes en dichos
territorios permanecieron tras la unificación de forma que los sucesivos reyes (ya unificado el Estado)
tenÃ−an que jurar la legislación particular ante las cortes territoriales(Castilla, Aragón, Catalunya, Navarra)
que no eran representativas pues sus miembros no eran elegidos democráticamente y su funcionamiento en
la práctica era que el monarca convocaba a sus miebros para tratar asuntos de carácter general a la vez que
pedÃ−a colaboración económica a sus ciudadanos y tambien legislativa y reparaba las quejas que se le
presentaban por abusos o extralimitaciones del rey o de sus funcionarios.
4) El fenómeno compilador: Como hemos visto las atribuciones legislativas en los diferentes territorios
europeos en la baja edad media y principios de la edad moderna correspondian bien al monarca solo o bien al
monarca con la participación de los ciudadanos estructurados estamentalmente en asamblea parlamentaria.
11
Ello provocaba a lo largo de los años un volumen de disposiciones y de legislación importante no siempre
fácil de conocer, de consultar y de manejar.
Tambien co-existian en los distintos territorios obras legislativas antigüas denominadas CODEX (Código
Gregoriano y otros) que coexistÃ−an con otras obras también legislativas antigüas (BREVIARIO DE
ALARICO, LIBER IUDICIORUM..ETC ) y otras normas de carácter local.
Tanto unas obras como las otras eran compilaciones de derecho antigüo. De éstas las más conocidas
eran las que recogÃ−an el derecho general de un territorio.
Desde el punto de vista etimológico, el término COMPILAR hace referencia al hecho de agrupar leyes y
disposiciones.
El elemento técnico de las compilaciones es agrupar las materias seleccionadas en un solo volumen. El
problema es que las leyes a compilar provenÃ−an de distintas épocas y sus orÃ−genes eran distintos, con la
dificultad técnica que ello suponÃ−a.
IV. EL MUNDO CONTEMPORANEO: DE LOS CAMBIOS REVOLUCIONARIOS BURGUESES A
LAS NUEVAS REALIDADES DEL SIGLO XXI
a) Revolución burguesa y Estado liberal. El pensamiento de la ilustración: El siglo XVIII fue el siglo
de la Ilustración término utilizado en comparación al pasado considerado un tiempo de barbarie y de
oscuridad. La sensación de progreso era casi universal. Las ideas de los filósofos ilustrados tuvieron
éxito en todo el continente europeo e incluso fuera de él: tambien triunfaron en las colonias británicas
de América del Norte.
En el antigüo régimen el derecho emanaba del monarca soberano y la sociedad era desigual. No habÃ−a
ciudadanos iguales ante la Ley, sino súbditos integrados en estamentos que disfrutaban de privilegios. Es
decir habÃ−a una profunda desigualdad ante la Ley.
Este sistema polÃ−tico se puso en cuerstión en toda Europa a través de reivindicaciones de distintos
sectores sociales y provocó la insurrección de las colonias inglesas americanas a finales del siglo XVIII
(año 1776).
En el siglo XVIII se empezó a hablar del pueblo, no como plebe sino como fuente de talento, sobre todo
dentro del género masculino los comerciantes, artesanos y propietarios.
Se asiste al nacimiento de las teorias de la laicidad del poder, del Estado de derecho, del equilibrio
constitucional, de la soberanÃ−a popular.
La burguesia europea se proclama ciudadana del mundo, viajaba, estudiaba en diferentes universidades y
academias y extendió la ideologÃ−a burquesa de la IlustraciónEn lo que respecta al derecho, la teorÃ−a del derecho de la razón es la forma que tomó la doctrina del
derecho natural en el siglo XVII hasta el siglo XVIII. Esta doctrina establecia la existencia de una ética
social de acuerdo con la naturaleza y se traducia en un derecho, el derecho natural que podÃ−a entrar en
conflicto con el derecho positivo (el derecho vigente entonces)
Estas ideas fueron defendidas por los filósofos Grotius, Hobbes, Descartes y Spinozza.
Además de influir en la concepción del derecho, la creencia en el valor de la razón que se encontraba en la
base de la Ilustración, tuvo como efecto poner en cuestión todos los principios sobre los cuales reposaba la
12
sociedad del Antiguo Régimen. Las caracterÃ−sticas del pensamiento polÃ−tico de la Ilustración eran a
grandes trazos las siguientes:
• El distanciamiento de la religión de las cuestiones públicas. El laicismo impregnaba el
pensamiento.
• La primacÃ−a del racionalismo en el análisis de los hechos.
• La búsqueda del interés individual (el liberalismo)
El precedente de la Ilustrración fue la experiencia inglesa de finales del siglo XVII cuando el Parlamento
inglés designó nuevo soberano a GUILLERMO DE ORANGE en detrimento de JAUME II que
pretendÃ−a imponer su voluntad al Parlamento, iniciando asÃ− la MONARQUIA PARLAMENTARIA de
poder limitado.
Como antecedente diremos que a partir de la llamada Revolución de 1688 (llamada la Gloriosa), se irá
afirmando progresivamente en Inglaterra la soberanÃ−a del Parlamento, aún cuando el Rey conservaba
algunos poderes, pero lo cierto es que a partir de 1700 se refuerza la autoridad del Parlamento que
comportará la creación de un Gobierno apareciendo la figura del Primer Ministro, asÃ− como la
exigencia de responsabilidad polÃ−tica a los ministros. Se reconocerá tambien la inamobilidad de los jueces,
reforzando su independencia.
La particularidad de Inglaterra es que todos estos cambios no se codifican en una Constitución escrita y las
relaciones entre poderes se denominan CONVENCIONES CONSTITUCIONALES.
En Inglaterra en el siglo XVIII no habÃ−a una verdadera división de poderes, sino un equilibrio
institucional, cuyo pensador polÃ−tico más influyente fue LOCKE (siglo XVII) teórico y defensor de la
revolución inglesa en su obra DOS TRATADOS SOBRE EL GOBIERNO CIVIL, que fue el primero que
planteó la división de los tres poderes, con sus respectivas funciones y particularidades: LEGISLAR (hacer
las leyes que correspondia al Parlamento) EJECUTAR(o gobernar que correspondÃ−a al Rey y al Gobierno)
y el poder FEDERATIVO (destinado a la tutela de los intereses y de la seguridad del estado en sus relaciones
internacionales). El poder LEGISLATIVO (el parlamento) es el poder supremo y el PODER EJECUTOR (El
Rey) ejerce el gobierno permante. El Rey no podÃ−a legislar, pero intervenÃ−a en la legislación. El
Parlamento no podÃ−a ejecutar, pero controlaba la ejecución. Tanto el Rey como el Parlamento se
encontraban controlados mútuamente. En cambio el poder judicial no se establece como un verdadero poder:
los jueces dependen del Rey y es el Parlamento donde se encuentra el Tribunal Supremo.
En Francia, MONTESQUIEU a mediados del siglo XVIII señala que los tres poderes del estado son el
legislativo, el ejecutivo y el judicial. Que estos tres poderes se oponen los unos a los otros de manera que
ninguno de ellos se puede imponer al resto a diferencia de lo que sucedÃ−a con el absolutismo en que todos
los poderes estatales estaban en manos del monarca. Montesquieu planteó una separación de poderes
radical de forma que nunca se llegó a aplicar en ningún pais ya que los titulares de los tres poderes
totalmente independientes y autónomos no podÃ−an coincidir. Pensaba que el poder tendÃ−a a
expansionarse hasta que encontraba lÃ−mites, por ello habÃ−a que limitarlo en garantÃ−a de la libertad.
Montesquieu defendÃ−a además el principio de legalidad (toda sociedad humana se rige por unas leyes), el
principio de racionalidad (estas leyes deben derivar racionalmente del derecho natural) y el principio de
nacionalidad (las leyes deben adecuarse a las particularidades de cada nación)
VOLTAIRE a finales del siglo XVIII fue uno de los ideólogos de la revolución francesa . De origen
burgués y gran admirador de Inglaterra (en concreto de LOCKE) de la que admiraba su libertad religiosa.
La libertad polÃ−tica le interesaba menos que a Montesquieu. Defensor a ultranza del laicismo en la
polÃ−tica, de la libertad de pensamiento y de religión como impulsores del progreso.
13
ROUSSEAU coetáneo de Voltaire creÃ−a en la bondad natural de los hombres. La civilización y la
propiedad eran la causa de los males y de las desigualdades sociales, por lo que era obligado el pacto social.
Su obra fundamental EL CONTRATO SOCIAL donde defiende el reconocimiento de la soberanÃ−a del
pueblo. Es la voluntad general la que ostenta la soberanÃ−a. Preconizaba la democracia directa o asamblearia.
Fué precursor del socialismo, pero sus ideas se suavizaron tras la revolución francesa.
Todas estas ideas encontraron un terreno propicio en una burguesia que vió crecer su poder económico a lo
largo del siglo XVIII. Su deseo de cambiar la sociedad encontró en las ideas Ilustradas un magnÃ−fico
programa de acción.
Gracias a estas ideas apareció en el siglo XVIII el DESPOTISMO ILUSTRADO, una manera de gobernar
de algunos monarcas absolutos europeos influidos por la Ilustración, pero que no querÃ−an que se
cuestionara su poder. El déspota ilustrado no reconocia ninguna responsabilidad ante Dios ni la Iglesia,
defendÃ−a la tolerancia religiosa y en polÃ−tica actuaba de forma racional y reformista. Una forma
hipócrita de preservar sus privilegios.
Las ideas de la Ilustración supusieron una crÃ−tica profunda a los principios del derecho penal del Antiguo
Régimen. Se promovia una nueva moral basada en la mejora en las condiciones de vida de los hombres
como seres humanos presos pero miembros de la sociedad en base a las ideas naturalistas y racionalistas. Los
autores más conocidos en este ámbito fueron CESARE BECCARIA y JEREMY BENTHAM que
promovieron junto con otros muchos juristas en los distintos estados una reforma penal urgente.
b) Revolución burguesa y fin del Antiguo Régimen: Dos grandes acontecimientos recogieron la
ideologÃ−a de la Ilustración y supusieron el inicio de la quiebra polÃ−tica del Antiguo Régimen. El
primero la Revolución Americana de 1776 y, el segundo, la Revolución Francesa unos años más tarde.
La Sociedad del Antiguo Régimen y su derecho fueron sustituidos en Europa a finales del siglo XVIII y
principios del siglo XIX por otra organización social, económica, polÃ−tica y jurÃ−dica. La clase social
favorecida fue la Burguesia. Con estas revoluciones burguesas se inició el proceso de sustitución del viejo
orden del Antiguo Régimen basado en el feudalismo y en la monarquÃ−a absoluta del derecho divino, por
un orden basado en la soberanÃ−a nacional, la división de poderes, la representación mediante elecciones
periódicas y el derecho a la igualdad, a la libertad y a la propiedad.
La primera revolución burguesa no se produjo en Europa sino en América del Norte pero luego tendrÃ−a
repercusiones en toda Europa. Fué una revolución colonial en contra de las exigencias tributarias de la
metrópoli y en favor de la libertad religiosa y la Declaraciónn de Independencia se produce en 1776. Esta
declaración se inspiraba en la filosofia Ilustrada: todos los hombres han sido creados iguales conn derechos
inalienables como la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad. Los hombres tenÃ−an derecho a derrocar
al gobierno si éste se oponÃ−a al cumplimiento de los derechos. Con la independencia de las colonias se
produjo una profunda revolución.
La Revolución Francesa fue un largo proceso revolucionario entre 1789 y 1799 durante el cual la burguesia
consiguió poner fin a los privilegios de la aristocracia iniciándose el camino de la libertad y de la
democracia. El proceso se inició cuando el Rey convocó unos estados generales, una asamblea de nobles,
eclesiáticos y representantes de las ciudades. Los asistentes se constituyeron en Asamblea Nacional y
juraron que no se disolverÃ−an hasta dotar a Francia de una Constitución. La revolución pasó por
distintas fases hasta 1799 con el golpe de estado de NAPOLEON BONAPARTE que se proclamó
Emperador en el año 1804. La revolución se fraguó debido a la crisis económica con el
empobrecimiento de los agricultures ahogados por el régimen señorial, por la continuidad de los
provilegios de los estamentos aristocráticos y por la rigidez de la monarquia absoluta comprometida con la
nobleza y la Iglesia. Después de la toma de la Bastilla el 14 de julio de 1789 (fiesta nacional en Francia) se
inició un proceso de elaboración de la Constitución de 1791 que definia una monarquia constitucional
14
poniendo fin al absolutismo y a los privilegios de la aristrocracia, aboliendo los derechos feudales y
eclesiáticos, proclamaba los derechos humanos, la separación de poderes, suprimia los privilegios de la
nobleza que a partir de entonces debÃ−a pagar impuestos, proclamaba la soberanÃ−a depositada en el pueblo
y se instauraba el sufragio censatario, el derecho a la propiedad, la libertad económica unificando el mercado
nacional y la desamortización de los bienes de la Iglesia.
La Revolución Francesa supuso un hito para toda Europa y para el mundo y junto con la Indepenndencia de
America del Norte tienen una inspiración común, la filosofia de la Ilustración que afirmaba la existencia
de los derechos del hombre y de una nueva idea de la soberania nacional. Por primera vez se hablarÃ−a de
CIUDADANOS. La primera Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en América del
Norte en 1789.
c) La configuración del estado liberal: El conjunto de transformaciones ideológicas y polÃ−ticas que se
habÃ−an desarrollado a partir de la revolución burguesa configuraron una nueva corriente ideológica
denominada LIBERALISMO.
Además del contenido polÃ−tico y económico, las ideas liberales se plasmaron tambien en una forma de
entender la sociedad y en una actitud en relación con las personas y la sociedad. En nombre de la razón y
del derecho de todo hombre de vivir libre, los liberales concibieron el universo funcionando con la ley natural.
La sociedad estaba formada por individuos y no por grupos, órdenes o estamentos, defendiendo la libertad
individual a la que definian como la ausencia de sumión a otros, un bien en sÃ− mismo en todos los campos:
el civil, el religioso, el polÃ−tico, el económico..etc.. La libertad individual estaba por encima de todo.
Los liberales rechazaban el poder absoluto y desconfiaban de los poderes constituidos. Eran partidarios de un
régimen parlamentario con garantÃ−a de derechos y separación de poderes, de la monarquia
constitucional del sufragio (inicialmente censatario y masculino) y de una Constitución (marco legal que
regularia las relaciones entre los ciudadanos) defendiendo el principio de legalidad.
Estas ideas fueron germinando en toda Europa triunfando primero en Inglaterra entre los siglos XVII y XVIII
teniendo como principios fundamentales: la reprobación de toda autoridad arbitraria y la libre expresión del
individuo.
Después de la Revolución Francesa y tras la derrota de NAPOLEON , los liberales pasaron a la
oposición en toda Europa, cuando las potencias absolutistas restauraron el Antiguo Régimen en el
Congreso de Viena (1815). Pero las ideas liberales ya habÃ−an fraguado y en los años siguientes las
revoluciones se multiplicaron (1820, 1830 y 1848) para finalmente implantar el nuevo estado liberal en la
segunda mitad del siglo XIX en la mayoria de los estados. Ello comportará la unidad del Estado ( estado
centralizado), de la administración, la unidad del gobierno y la unificación de la acción polÃ−tica del
estado.
El orden jurÃ−dicio del estado liberal era un orden jurÃ−dico burgués basado en la propiedad privada y en
la libertad personal, pero no puede considerarse un estado democrático inicialmente debido al voto cennsal
masculino.
En resúmen:
• El estado liberal es un estado de derecho, donde se establece el principio de legalidad. La acción del
estado estarÃ−a sometida a la Ley.
• Establecimiento de una Constitución Escrita..
• El estado liberal comporta que la nación es soberana y la soberanÃ−a se deposita en el pueblo.
• El estado se organiza alrededor de la idea de la división de poderes, limitando el poder del monarca.
• El estado liberal garantiza los Derechos fundamentales del hombre
15
• El estado liberal rompe el poder polÃ−tico de la aristrocaria y de Iglesia.
• El estado liberal garantiza la propiedad privada y la defiende de amenazas
d) El individuo (ciudadano) y la propiedad. El derecho al servicio de la burguesÃ−a: Gracias a las
revoluciones burguesas se fue forjando una nueva sociedad sin estamentos privilegiados, con igualdad
jurÃ−dica de todos los hombres, todo que fué más aparente que real al ser utilizada por la burguesia en
beneficio propio (libertad para los hombres, para el comercio, para el régimen de propiedad de la tierra.
La burguesia era una clase social que llegó al poder gracias al dinero. Prestaban dinero a los pobres a alto
interés y luego se apropiaban de sus tierras. Tambien era burgueses los maestros artesanos y los mercaderes
que constituÃ−an grupos para monopolizar la venta de sus productos.
Desde el punto de vistas jurÃ−dico se produjeron una serie de cambios que pretendian crear un nuevo
régimen jurÃ−dico para las relaciones de producción e intercambio, basado en los principios del
liberalismo económico. Entre estas libertades económicas habÃ−a en primer lugar la libertad de propiedad
que tranformó este sector agrario. En el antiguo Régimen la tierra era la principal fuente de producciónn
y se encontraba mayoritariamente en manos de la nobleza y la Iglesia. Tambien habÃ−a tierra en manos de
municipios que al igual que las que pertenecian a la Iglesia estaban amortizadas (es decir no eran alienablesenajenables, es decir no se podÃ−an vender a nadie). Por su parte los nobles solo podÃ−an transmitir sus
propiedades mortis causa (a su muerte). Ello impedÃ−a el libre comercio de tierras y se producÃ−a una gran
escasez en el mercado con subida de precios. Por ello el estado liberal cambia radicalmente el régimen
jurÃ−dico, desamortizando (permitiendo su venta) las tierras de municipios y de la Iglesia asÃ− como
legislando para pèrmitir a la nobleza poder transmitir sus tierras antes de la muerte. La desamortización en
la Peninsula Ibérica fué el proceso por el cual una enorme cantidad de fincas rústicas y urbanas se
convirtieron en bienes nacionales y vendidos luego en pública subasta, con el objetivo de crear una masa de
propietarios interesados en el triunfo de la causa liberal. La mayoria de las tierras pasaron a manos de la
burguesia liberal y la población rural no propietaria se convirtió en jornalera y fué la gran perjudicada
por esta transformación.
e) Constitucionalismo y codificación. Concepto y origen: El término constitución en sentido amplio lo
podemos entender como la forma de gobierno de un pueblo. Regula las relaciones entre el Estado y la
sociedad. Ahora bien, desde un punto de vista liberal-burgués nos encontramos ante una constitución
cuando ésta declara la soberanÃ−a nacional, la divisiónn de poderes y la declaración de derechos del
hombre.
El constitucionalismo nace a finales del siglo XVIII en Europa Occidental y América del Norte en el
contexto del liberalismo y se basa en la afirmación de la libertad del individuo y de la igualdad jurÃ−dica
junto a sus derechos irrenunciables. Se pretende poner fin a la arbitrariedad del poder polÃ−tico del
absolutismo y para evitarlo habÃ−a que establecer el principio de legalidad. El estado liberal tenÃ−a que ser
un estado de derecho.
f) El poder constituyente: La Constitución se redacta por el PODER CONSTITUYENTE cuando éste es
el producto de un nuevo orden, es decir cuando no hay una situación de continuidad con el ordenamiento
jurÃ−dico anterior ya sea por una revolución, una guerra, una ocupación extrangera, cuando se ha puesto
fin a una dictadura etc.. El poder constituyente siempre tiene un carácter extraordinario.
No se puede olvidar, sin embargo que ésta no es la única vÃ−a para elaborar una Constitución, pues el
monarca en determinadas ocasiones ha sido el autor de una nueva Constitución como concesión graciosa a
su pueblo (constitución otorgada). Tambien hay constituciones que hann surgido de una nnegociación
entre la monarquÃ−a y el Parlamento que reciben el nnombre de constituciones pactadas.
El Poder constituyente es el poder de elaborar y aprobar una constitución. Un poder originario,
16
prejurÃ−dico, soberano e ilimitado.
Es originario porque no proviene de otro poder u ordenamiento superior.
Es prejuridico porque el poder de elaborar una constitución no se encuentra definido con anterioridad.
Es soberano porque la elaboración de una constitución nada más puede ser ordenada por quien tenga la
máxima autoridad y poder en el pais.
Y es ilimitado, porque en una primera constitución (no su reforma) se le puede dar cualquier contenido al
texto constitucional.
Titularidad del poder constituyente: La tiene el pueblo y éste la deposita en los juristas que deben redactar
la Constitución que nluego será aprobada por el pueblo.
El proceso constituyente: Es el procedimiento seguido hasta la aprobación de una constitución. Lo más
habitual es que haya un mandato de una asamblea constituyente, un órgano representativo que, a diferencia
de un parlamento ordinario, tiene como misión espeÃ−fica la aprobación de una constitución. El proceso
constituyente es previo a la elaboración de la constitución.
g) La soberanÃ−a nacional: La soberania nacional es el poder absoluto y perpetuo que no encuentra otro
lÃ−mite que el derecho natural. La nueva teoria de legitimación del poder polÃ−tico del estado liberal es la
soberanÃ−a nacional. Se produce un cambio de titular del poder polÃ−tico que deja de estar en manos del
Rey para pasar a estar en manos de la Nación. La Nación la forman todos los ciudadanos (en concreto los
que tienen derecho a voto). AquÃ− surje el problema del sufragio universal (todos los ciudadanos hombres y
mujeres pueden votar) o el sufragio cennsatario (donde sólo pueden votar los ciudadanos varones con un
determinado nivel de renta y propietarios).
La soberanÃ−a es el argumento para la construcción del estado. En una primera etapa el estado no era
democrático (monarquÃ−as absolutas) y el Rey era el depositario de la soberania. En Estados Unidos de una
forma revolucionaria la soberanÃ−a se atribuye directamente al pueblo. En Europa continental las monarquias
convivian con la novedad revolucionaria de la constitución. Inicialmente la soberanÃ−a estaba depositada en
el Rey. Más adelante el Rey perderá una parte de la soberanÃ−a en favor del parlamento (soberanÃ−a
mixta o dual). El proceso acabará finalmente con el reconocimiento del SUFRAGIO UNIVERSAL y
entonces el poder constituyente es del PUEBLO.
El poder del estado deriva de su soberanÃ−a. El estado es independiente y tiene el reconocimiento
internacional pues en el ámbito exterior el poder estatal no está sometido a ningún otro estado o
comunidad polÃ−tica.
En los últimos siglos ha habido una disputa constante para determinar el titular de la soberanÃ−a de un
estado, En el estado absoluto, la soberÃ−a estaba depositada en el Rey. En el estado liberal se hablaba de
soberanÃ−a nacional. En el estado democrático se habla de soberanÃ−a parlamentaria o popular.
g) La división de poderes: Para proteger la libertad es necesaria la división de poderes evitando que todo
el poder se halle en las mismas manos.De esta forma en los documentos Constitucionales, siguiendo la
separación configurada por MONTESQUIEU, se recoge la fragmentación del poder : el poder legislativo,
el poder ejecutivo y el poder judicial.
El poder legislativo: Corresponde al Parlamento el Poder Legislativo, es decir, la creación de nlas Leyes.
Tambien es cierto que el Gobierno tambien legisla, pero en una situación de subordinación al Parlamento a
través de los Reglamentos.
17
El poder ejecutivo: Corresponde al poder ejecutivo el gobierno de la nación ejecutando las leyes, la
recaudación de impuestos, la ejecución de los presupuestos, la designación de funcionarios, el orden
público, las relaciones exteriores etc.. Las atribuciones del poder ejecutivo varÃ−an en función del modelo
de estado que se haya configurado (presidencialista o parlamentario). Es cierto que el poder ejecutivo ha
sufrido una evolución en el transcurso del tiempo tendente a asumir cada vez más la dirección polÃ−tica
de un pais, especialmente en polÃ−tica exterior.
El poder judicial: Correspponde a los Jueces. Las sentencias tienen carácter de cosa juzgada y nada más
pueden revisarse judicialmente. Los juristas liberales mostraron una gran desconfianza en los Jueces que
tradicionalmen te habÃ−a sido un poder conservador.
h) Derechos fundamentales: Promovidos por los filósofos de la Ilustración, fueron recogidos por escrito
por primera vez en America del Norte con la Declaración de los Derechos del hombre de 1779 y
posteriormente en Francia en 1789. Inicialmente configurados en torno a la libertad, la igualdad y la justicia se
extendieron a todos muchos ámbitos y en concreto al derecho a la propiedad privada y su protección
conforme a las previsiones burguesas del liberalismo.
Si inicialmente se trataba de derechos recogidos en las Constituciones lo cierto es que durante el siglo XIX y
principios del XX su protección jurÃ−dica era muy débil. Es a partir de la Segunda Guerra Mundial
cuando con la creación de los Tribunales Constitucionales la legislación cambia y se dota de una alta
protección jurÃ−dica a los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Siendo la libertad la base de los demás derechos del hombre, ésta no puede ser ilimitada y se acaba donde
comienza la libertad del otro. De ahÃ− que los derechos fundamentales tambien encuentren sus lÃ−mites. La
libertad con el liberalismo alcanza su plena justificación pues está asociada directamente con la propiedad,
con la libertad económica, con la autonomia de la voluntad, la libertad personal, ideológica, de conciencia,
de expresión, de imprenta, de culto, de circulación, de huelga, de asociación, de reunión, de
sindicación... etc..
Sin embargo el derecho a la libertad en todos estos ámbitos no fué inmediata y se desarrolló en las
distintas Constituciones a lo largo de los siglos XIX y XX y más concretamennte hasta que no se introduce
la democracia a través de la aprobación de SUFRAGIO UNIVERSAL. En sustitución del SUFRAGIO
CENSAL.
La plenitud de los derechos fundamentales de alcanza tras la implantación del ESTADO SOCIAL DE
DERECHO después de la Segunda Guerra Mundial con introducción de nuevos derechos en materia
laboral (negociación colectiva de salarios y condiciones laborales, libertad sindical) en materia de seguridad
social (asistencia sanitaria universal y derecho al paro)
i) Reformas constitucionales: Aunque las constituciones nacen con voluntad de permanencia en el tiempo
con la finalidad de dar estabilidad polÃ−tica y jurÃ−dica, siempre se ha tenido en cuenta la posibilidad de su
reforma mediante reformas parciales o totales. El grado de rigidez del texto constitucional determina o no la
complejidad a la hora de la reforma que habitualmente exije una mayoria calificada del Parlamento o bien una
mayoria reforzada y celebración de nuevas elecciones que ratifiquen la reforma o su remisión a referendum
por el pueblo.
Por mutación constitucional se entiende una modificación del texto sin que se haya reformado realmente,
ya sea por desuso o por una nueva interpretación de algunos de sus preceptos.
• Diferentes etapas en la historia del constitucionalismo:
-Primera etapa: Se incia a finales del siglo XVII cuando se establece la soberanÃ−a nacional. Ã nicamente
18
la nación, entendida como ciudadanos conn derecho al voto, puede elegir el Parlamento. Se instituye el
sufragio CENSAL muy restrictivo (vota únicamente un 25 % de la población aproximadamente. El Rey es
el jefe del Gobierno y las leyes del Parlamento han de recibir obligatoriamente la sanción real que tiene
derecho de VETO limitado. En esta época se reconoce básicamente los derechos de propiedad, libertad e
igualdad ante la Ley. De esta época son las primeras constituciones.
- Segunda etapa: Es la época de la RESTAURACIà N a principios del siglo XIX. Los reyes derogan la
mayor parte de las constituciones de la primera etapa. Quieren volver al Antiguo Régimen absoluto. Los
monarcas del DESPOTISMO ILUSTRADO recuperan su poder polÃ−tico pero con ciertas restricciones con
una manera de gobernar influidos por la Ilustración, pero que no querÃ−an que se cuestionara su poder. El
déspota ilustrado no reconocia ninguna responsabilidad ante Dios ni la Iglesia, defendÃ−a la tolerancia
religiosa y en polÃ−tica actuaba de forma racional y reformista. Una forma hipócrita de preservar sus
privilegios.
- Tercera etapa: Se inicia a mediados del siglo XIX con las distintas revoluciones que se producen en
Europia en 1820, 1830 y 1848 con la finalidad de conseguir mejoras sociales y económicas para la clase
obrera y la pequeña burguesÃ−a y la implantación del sufragio universal. Los protagonistas de estas
revoluciones son los obreros, artesanos, pequeña burguesia y clase media. Se implanta el SUFRAGIO
UNIVERSAL MASCULINO, se suprimen las cámaraas aristocráticas. Se reconocen los derechos
polÃ−ticos y sindicales. Se incrementa el poder del parlamento.
- Cuarta etapa: Se produce entre la Primera y la Segunda Guerra Mundial (1918-1945) En esta época se
introduce el liberalismo en Europa Oriental . Es la fase álgida de la democratización. En muchos paises ya
se admite el SUFRAGIO UNIVERSAL (masculino y femenino). Se produce una pérdida de poder del
Parlamento en favor del ejecutivo. Desaparecen las cámaras o senados oligárquicos. Se incorporann
mecanismos de democracia directa : referendums e iniciativa popular. Se crea el primer Tribunal
Constitucional en Austria.
- Quinta etapa: Se inicia al acabar la Segunda Guerra Mundial perdurando hasta la actualidad. Se proclama la
SOBERANIA POPULAR como esencia de la democracia. El parlamento puede legislar sobre cualquier
materia. Se producen novedades en el ámbito económico y social con la implantaciónn progresiva del
ESTADO DEL BIENESTAR que sustituye al ESTADO LIBERAL. Se reconocen los partidos polÃ−ticos y
sindicatos con introducción de nuevos derechos en materia laboral (negociación colectiva de salarios y
condiciones laborales, libertad sindical) en materia de seguridad social (asistencia sanitaria y derecho al paro).
k) El fenómeno codificador: En la etapa que comprende la historia contemporánea, el término
CODIGO no equivale a una mera recopilación de normas, como habÃ−a sucedido enn el pasado, sino que
significa la elaboración de un sistema de normas jurÃ−dicas con una organización racional de una
determinada rama del derecho (civil-penal-laboral etc...) con coordinaciónn y aspiración de ordenamiento
general y completo de dicha rama del derecho.
Los códigos asÃ− elaborados tienen la pretensión de ser completos.
Mientras que las Constituciones se ocupan del derecho polÃ−tico, los CODIGOS regulan el derecho privado
(civil, penal, procesal y mercantil). Son el producto resultante de los intereses de una sociedad burguesa.
Regulan el nuevo orden. Son las fuentes del derecho del estado liberal.
La doctrina jurÃ−dica del IUSNATURALISMO racional comporta el convencimiento de que se habÃ−a de
poner fin a la pervivencia del IUS COMMUNE y establecer un nuevo derecho cierto y estable bajo los
principios de la racionalidad . Este derecho nada más podÃ−a ser creado a través del poder legislativo (EL
PARLAMENTO) y, por tanto, la únicamente fuente válida del derecho era LA LEY. Estos principios ya
habÃ−an estado antes formulados por HOBBES. El trabajo del jurista serÃ−a confeccionar unos principios
19
jurÃ−dicos muy generales a partir de los cuales se podrÃ−a dar respuesta a todos los supuestos de hecho.
Los juristas iusnaturalistas defendÃ−an una estricta restricción de los Jueces para la interpretación de las
leyes, no permitiéndoseles ir más allÃ− que la aplicación de la Ley en el sentido más literal. No se
podÃ−a hacer una interpretación extensiva.
La codificación es el dret que responde a los intereses del nuevo orden burgués fundamentalmente a
través de COGICO CIVIL Y MERCANTIL.
18
20