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Introducción
Para los nuevos ingresos a la Escuela de Derecho es de suma importancia
conocer los hechos históricos que marcaron las diferentes épocas del nacimiento
del Derecho como ciencia, mismo que permitirá repasar y revivir momentos
relevantes que se dieron para la creación de las normas, legislaciones y el
fortalecimiento de costumbres, que hoy día permiten regular los comportamientos
de los seres humanos en su relaciones de unos con otros.
Es así como en este primer capítulo de Introducción a la Historia del Derecho se
desarrollaran aspectos relevantes que como mínimo todo estudiante apasionado
con esta disciplina debe conocer, no sin antes hacer referencia a los conceptos de
Historia y Derecho, para que así a partir de allí el desarrollo de todo el tema sea
de mayor comprensión para quien tenga relación con este documento que se
presenta en las siguientes páginas.
Con esta perspectiva, se ha tratado de desarrollar en los términos más comunes el
concepto que especialistas han definido como Historia del Derecho, de forma tal
que su comprensión sea de mayor facilidad para quienes inician su
especialización en esta carrera, asimismo, se mencionan las características
principales que se consideran son parte de la Historia del Derecho tales como, su
preterecidad, unicidad, individualizadora, temporal y espacial.
Por otra parte, importante fue considerar en este documento el objeto de estudio
de la Historia del Derecho, que en palabras muy simples lo enmarca al hombre y
sus relaciones, contemplando el pasado jurídico y sus fuentes, así como otras
disciplinas que no siendo jurídicas contribuyen y facilitan el conocimiento.
Por último y no menos importante se hace mención a las Escuelas Historiográficas
que anteceden al Derecho Moderno, las cuales validan en forma significativa las
acciones en materia de Derecho que algunos pueblos utilizan en el presente siglo,
valiéndose del uso de legados que cada una de las escuelas describe.
“ El inteligente no es aquel que lo sabe todo, sino aquel Que sabe utilizar lo poco que sabe”
…..Sebastián Cohen
Indice
Introducción Historia del Derecho
Concepto:
Antes de definir el concepto de historia del derecho, es importante conocer el
concepto de historia, el cual va a permitir un mejor entendimiento y desarrollo del
tema de estudio, de allí que se puede definir como el conjunto de hechos sociales
del hombre, que tienen un encadenamiento causal e influyen en el desarrollo
colectivo. Asimismo, estudia el pasado cultural del hombre para comprender la
realidad del presente en función del pasado, como también para determinar
cuáles son las normas que han regulado y regulan la conducta del hombre en la
sociedad jurídicamente organizada.
Sobre derecho se puede decir que por ser un concepto ambiguo y abarcar
múltiples disciplinas los especialistas no han definido un concepto único de éste,
sin embargo para contar con una referencia que guie esta investigación se definirá
como la norma o conjunto de normas integrantes del ordenamiento jurídico.
Cabanellas dice que la Historia del Derecho es “el estudio de los fenómenos
jurídicos en su evolución a través del tiempo, la formación y desarrollo de las
instituciones jurídicas en un pueblo determinado o varios de ellos, dice que es la
ciencia que estudia el pasado cultural del hombre en la sociedad jurídicamente
organizada”.
Con esta perspectiva se puede entender la Historia del Derecho como la
explicación sistemática de las relaciones entre los hombres y sus causas,
entrelazados jurídicamente y organizados en su acontecer a través del tiempo y
del espacio.
Objeto de Estudio de la Historia del Derecho:
Se puede definir varias áreas a las cuales el Derecho ocupa su objeto de estudio,
dentro de las cuales se pueden definir los siguientes:
1. Al Hombre: es el hombre que se asoma a la consideración de su pasado,
para obtener una línea que le permita determinar cuál es esta realidad.
2. El Pasado Jurídico: que estudia a través de las fuentes de conocimiento
que será el material necesario para la reconstrucción del proceso jurídico.
3. Las Fuentes Jurídica: porque es el estudio del pasado jurídico de los
pueblos, al cual sobrevive
la Constitución, Leyes, Pensamientos y
Creencias de la comunidad.
4. El Elemento Jurídico: ya que estudia los hechos humanos que hayan
creado, modificado o extinguido una relación jurídica.
5. Los Hechos Sociales, Culturales, Eolíticos, Económicos y Religiosos en
vista de que son elementos que no siendo jurídicos facilitarán el
conocimiento, la reconstrucción, la valoración y exposición del derecho.
Características de la Historia del Derecho:
Se pueden considerar las siguientes:
1. Pretericidad: es siempre historia de las acciones humanas en el pasado. El
2.
3.
4.
5.
conocimiento de los fenómenos jurídicos en el pasado explica esta
característica, señalando como los ordenamientos jurídicos positivos van
encajando unos con otros.
Unicidad: Los hechos históricos no se repiten. Los hechos jurídicos tienen
que ser estudiados en su contextura histórica, es decir, en lo que tales
hechos tienen de específico, de único, de irreducible. Las circunstancias de
un hecho, no pueden repetirse idénticamente en otro pero ello no impide
que exista analogía.
Individualizadora: La historia no estudia lo que los hechos tienen de común,
sino lo que tienen de irreducible. Si ha de estudiarse una época
determinada, debemos ubicarnos en la manera de pensar, de sentir de esa
época, que nos reflejará su forma de regulación jurídica.
Temporal: Se refiere a los hechos positivos en un determinado tiempo.
Todo hecho histórico tiene una duración en el tiempo, es decir, en la era o
época en que tuvo lugar.
Espacial: Se refiere a los hechos positivos de un determinado espacio.
Todo hecho histórico está en relación con un lugar o territorio determinado
donde sucedió.
Caracterización de la Historia del Derecho:
Uno de los orígenes del derecho se puede enmarcar en la antigua Roma, la cual
ha heredado a la era moderna algunas de sus características que marcaron la
Historia del Derecho, dentro de las que se pueden citar las siguientes como las
principales que distinguen esta época:
La costumbre
La lógica impecable
El análisis
La deducción
Relaciones del Derecho con otras Disciplinas:
EL derecho romano se considera un importante medio de educación jurídica. Los
grandes jurisconsultos romanos, principalmente de la época clásica brillaron por
su capacidad creadora de nuevas instituciones por su plasmado pragmático sobre
el edicto pretorio, buscando siempre la consecución del ideal de justicia
procedente de la filosofía griega: Dar a cada uno lo suyo “suum cuique tribuere”.
Con esta perspectiva se puede considerar que el derecho como ciencia jurídica
establece su relación inmediata del derecho romano.
Fuentes de la Historia del Derecho
En referencia a quién hace el Derecho, de dónde surge y cómo se manifiesta en
el exterior dicho Derecho.
Dentro de un sistema jurídico se pueden clasificar las fuentes en directas e
indirectas.
Fuentes Directas:
• Las leyes y las normas que provienen del Legislativo o del ejecutivo.
• La costumbre.
• Los principios generales del Derecho.
Fuentes Indirectas:
• Los Tratados o Convenios Internacionales.
• La Jurisprudencia.
La Ley
Se puede definir la ley como el patrón dictado por la autoridad pública con el
objetivo de ordenar, prohibir o permitir y a la cual todos deben acatar.
Con esta definición se podría citar como ilustración lo correspondiente a Costa
Rica donde le corresponde al Poder Legislativo ordenar, prohibir o permitir las
leyes por medio de la Asamblea Legislativa.
Losgrupos organizados también tienen la autoridad de formular leyes, sin embargo
estas deben ser dentro del ámbito de su circunscripción y en los asuntos que se
les haya sido delegado por parte de los Estatutos de Autonomía, o en otras leyes
del Estado de transferencia o delegación.
La Costumbre
Según el punto de vista jurídico se le llama costumbre al modelo de conducta
producto de la repetición de actos sociales los cuales deben de ser normalmente
aceptados por la sociedad.
Esta podrá ser aplicada siempre y cuando no vaya en contra de la moral y el orden
público
Los Principios generales del Derecho
Llámese a todos las nociones y fundamentos que aunque no cuentan con una
base formal escrita son el soporte del ordenamiento jurídico que dan pie a la
formulación de las leyes.
En el Código Civil se dice: “Los principios generales del Derecho se aplicarán en
defecto de ley o de costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del
ordenamiento jurídico”.
La posición racionalista que divide el Derecho en dos órdenes jurídicos específicos
y diferentes: el natural y el positivo.
El natural: se da conforme a la razón.
El positivo: llega como producto de la voluntad del sistema político.
La Jurisprudencia
Es el conjunto de sentencias que han resuelto casos de forma similar o en el
mismo sentido. Esta resulta la mejor manera de conocer la evolución en la
aplicación de las leyes.
Esta se inspira con la intención de obtener una interpretación uniforme en los
casos que en ese momento tienen los jueces.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo se utiliza como ejemplo en el análisis de
las actuaciones de los jueces y tribunales inferiores los cuales deberán cuidarse
de no contradecir las sentencias del más alto tribunal ya que podría arriesgarse a
que el perjudicado interponga un recurso alegando la infracción de la doctrina
interpretativa del mencionado tribunal.
Los Tratados Internacionales
Estos son acuerdos o convenios formales y escritos entre sujetos u organismos en
derecho internacionales los cuales se encuentran regidos por este, estos pueden
constar de uno o varios instrumentos jurídicos vinculados y siendo indiferente su
denominación. Para que esto se dé debe ser como mínimo dos o más personas
jurídicas internacionales
Cuando estos se dan entre Estados son regulados por la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados de 1969, y si estos son ente Organizaciones
Internacionales por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales de 1986.
La División de Poderes
Entiéndase como una ordenación o distribución de funciones del Estado los cuales
son confiados a diferentes órganos públicos diferentes.
Esta separación de funciones o facultades considera al poder como único e
indivisible y perteneciente esencialmente al titular de la soberanía del pueblo.
Relaciones del Derecho con otras Disciplinas:
EL derecho romano se considera un importante medio de educación jurídica. Los
grandes jurisconsultos romanos, principalmente de la época clásica brillaron por
su capacidad creadora de nuevas instituciones por su plasmado pragmático sobre
el edicto pretorio, buscando siempre la consecución del ideal de justicia
procedente de la filosofía griega: Dar a cada uno lo suyo “suumcuiquetribure”.
Con esta perspectiva se puede considerar que el derecho como ciencia jurídica
establece su relación inmediata del derecho romano.
Escuelas Historiográficas:
Se puede definir la historiográfica como la ciencia que estudia y analiza a lo largo
del tiempo el registro de los hechos históricos del hombre.
Asimismo, la historiográfica se considera como la ciencia que hace historia del ser
humano atraves del tiempo, especialmente si se tiene en cuenta que los métodos,
formas, objetos de estudios e intereses cambian de acuerdo a la época.
Las escuelas historiográficas tienen su mayor influencia a partir del siglo XIX con
el inicio de la revolución francesa, con el ascenso de la burguesía, donde también
fue creado Los Estados Nación y surge la revolución industrial, la cual trae como
consecuencia la aparición del proletariado.
Escuela historiográfica Liberal: La cual intentaba Justificar la revolución
francesa antimonarquista y pro burguesa tuvo su centro en Francia donde
nacieron muchos movimientos revolucionarios, dejándonos una serie de
conceptos nuevos, como por ejemplo ( La clase social o luchas de clases), los
historiadores AntoineBarnave y Roedes que sirvieron de ejemplo a las escuelas
políticas.
Escuelas Idealistas: Las escuelas idealistas del nuevo siglo XX tienen
como fundamento las ideas filosóficas Kantianas y hegelianas.
La historia para Wilhelm Dilthey es una ciencia del espíritu, debe ser estudiada
como experiencia vivida y como tal debe ocuparse del pensamiento humano.
Escuelas de los Annales: estas corrientes se formaron en Francia apartir
de la publicación de una revista llamada ( Annales de Historia Económica y Social
en 1929).
Su estilo da un giro en la historiografías, fue fundada por Marc Bloch( 1886 – 1944
) y LucienFebvre ( 1878 – 1956 ).
La escuela de los Annales: Señala los fundamentos de las escuelas
positivas y tiene un compromiso social, no es una escuela marxista, aunque se
basa en el materialismo histórico. Las escuelas Annales giran debido a que se
debilitan al cambiar su nombre y buscan nuevas influencias como la Geografía y
la Sociología, la misma tratará de explicar y comprender el pasado de cada pueblo
en todas sus dimensiones.
La escuela de los conceptos históricos fundamentales:
La escuela histórica jurídica alemana del siglo XX ha ayudado de modo
significativo en la ampliación del objeto de estudio al incluir en las investigaciones
histórico- jurídica temas específicos del Derecho público. Desde esta óptica la
escuela histórica jurídica alemana es parte de la revolución científica del siglo XX.
Su precursor Koselleck se fundamentaba bajo los conceptos básicos de historia,
no en las condiciones técnicas de las ciencias históricas, se entiende que este se
establece en sus propios manuales y métodos de enseñanza. Más bien, estos son
los principios rectores para el movimiento de la historia que cuenta en la huella de
los tiempos, el tema de la investigación histórica. Su modelo histográfico parte a
partir de la diferencia entre la historia como conocimiento y la historia como
proceso próximo a suceder o acontecer, esta diferencia es primordial para
entender la estructura no sólo de los procesos sociales, procesos históricos como
también la estructura lingüístico-semántica del pensamiento y del discurso
histórico. Esto conlleva al pensamiento de la formulación de códigos que regulen
las relaciones sociales entre privados, una constitución que establezca
procedimientos, instituciones, controles y limitaciones de la acción política del
Estado los cuales velen por los derechos fundamentales de la comunidad y todas
aquellas materias que se incorporan al texto constitucional de acuerdo al
desarrollo de la sociedad y sus respectivos pensamientos.
Gracias a las categorías historiográficas y lingüísticas dadas por la escuela de
Koselleck posibilitan reconstruir y recontextualizar los discursos jurídicos y su
debida semántica como parte de la realidad social.
Conclusión
La historia como conjunto de hechos sociales del hombre, se podría decir ha
servido como referente para vivir el presente y construir el futuro, también ha
permitido a la ciencia del derecho establecer sus normas jurídicas que regulan los
comportamientos de las personas, de allí que mediante la recopilación de
herencias originadas por las escuelas creadoras de la historia del derecho,
contribuyen a la aplicación de
la lógica impecable, al análisis, deducción y
costumbres de hechos pasados, para regular situaciones que el hombre enfrente
en su presente y futuro.
Al conocer un poco más de los orígenes del derecho, se han obtenido como
principales las siguientes conclusiones:
 El derecho en sí juega un papel importante para la sociedad, de tal forma
que los ciudadanos se sientan respaldados por las leyes ya que son
normas que se rigen directa o indirectamente sobre los ciudadanos de un
país, bajo diferentes circunstancias, debido a que estas regulan la
convivencia social y permiten resolver los conflictos entre éstos. Además
por medio del derecho se mantiene el orden normativo y de conducta de las
personas, esto porque su objetivo primordial siempre deberá ser la justicia.
 Los elementos que caracterizaron la historia del derecho han permitido y
permite hasta hoy, aplicar conceptos que han sido permanentes en el
tiempo, tal es el caso de la costumbre y la ley como tal, misma que ha
favorecido a regular los comportamientos de los hombres, por medio de
normas y legislaciones en diferentes disciplinas.
 El derecho ha centrado como objeto principal de estudio las actuaciones de
las relaciones del hombre y su pasado, así como el pasado jurídico de éste
que serán las fuentes de conocimiento para reconstruir el proceso jurídico.
 El derecho establece dos tipos de fuentes que originan a éste, siendo las
fuentes directas aquellas que prohíben, ordenan y permite, que son de total
acatamiento y las indirectas son soportes a las leyes directas establecidas
por tratados o asuntos resueltos con antecedentes similares.
 El derecho romano es indispensable para la historia y la literatura del
derecho actual o moderno, ya que marca el inicio de la implementación de
leyes que atravez de la historia han ido fundamentando las relaciones entre
disciplinas jurídico históricos que tienen su origen en el derecho romano.