Dirección Técnico Normativa Opinión T.D.: 5575647 5593996 OPINIÓN Nº 111-2014/DTN Solicitante: Ángel Guido Vaccaro Álvarez Asunto: Posibilidad de modificar el monto del contrato de supervisión de obra durante su ejecución Referencia: a) Comunicación recibida el 01.OCT.2014 b) Comunicación recibida el 13.OCT.2014 1. ANTECEDENTES Mediante los documentos de la referencia, Ángel Guido Vaccaro Álvarez formula consulta sobre la posibilidad de reducir el monto del contrato de supervisión de obra ante la culminación de la obra en menor tiempo del programado. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”). En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna. 2. CONSULTA Y ANÁLISIS La consulta formulada es la siguiente: “¿Si en un Contrato de Supervisión de Obra suscrito bajo el Sistema de Contratación a Suma Alzada considerando que el servicio se ha concluido al 100% conforme el expediente técnico y no habiendo reducción de metas, la obra se concluye en un tiempo menor al programado, resulta procedente y legal que la Entidad pretenda disponer la reducción del monto contractual del servicio de supervisión y desconocer la suma o el monto total contratado y solo pagar por el tiempo supervisado en que se ejecuto la obra.?” (sic). 2.1 En primer lugar, debe indicarse que el artículo 190 del Reglamento establece que toda obra debe contar, de modo permanente y directo, con un inspector o 2 con un supervisor1, a elección de la Entidad, a menos que el valor de la obra a ejecutar sea igual o superior al monto establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal respectivo, supuesto en el cual, necesariamente debe contarse con un supervisor de obra. Asimismo, el artículo 193 del Reglamento precisa que a través del supervisor la Entidad controla los trabajos realizados por el contratista, siendo el supervisor el responsable de velar de forma directa y permanente por la correcta ejecución de la obra y el cumplimiento del contrato. De las disposiciones citadas se tiene que la función genérica del supervisor consiste en controlar los trabajos que se realizan en la obra, cautelando directa y permanentemente la correcta ejecución de la misma y el cumplimiento del contrato. 2.2 De otro lado, debe señalarse que el artículo 40 del Reglamento prevé los sistemas de contratación a través de los cuales las Entidades pueden contratar bienes, servicios y obras; entre estos, el sistema a suma alzada. Ahora bien, de conformidad con el primer párrafo del numeral 1) del mencionado artículo, el sistema de contratación a suma alzada resulta aplicable cuando “(…) las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia o, en el caso de obras, en los planos y especificaciones técnicas respectivas.” Como se aprecia, una Entidad solo puede contratar un servicio bajo el sistema de contratación a suma alzada, cuando sea posible determinar con exactitud su magnitud, calidad y cantidad, debiendo establecer esta información en los términos de referencia2. Adicionalmente, el primer párrafo del numeral 1) del artículo 40 del Reglamento establece que, en el sistema de contratación a suma alzada el postor debe formular su propuesta “(…) por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución.” (El subrayado es agregado). Conforme a las disposiciones citadas, se desprende que, cuando el sistema de contratación elegido por una Entidad para contratar un servicio es el de suma alzada, al presentar su propuesta durante el proceso de selección, el postor se obliga a realizar el íntegro de los trabajos necesarios para la prestación de los servicios requeridos por la Entidad, en el plazo y por el monto ofertados en sus propuestas técnica y económica, respectivamente. A su vez, la Entidad se 1 Cabe precisar que el inspector es un profesional, funcionario o servidor de la propia Entidad; por su parte, el supervisor es una persona natural o jurídica contratada por la Entidad, previo proceso de selección. El numeral 50 del Anexo Único del Reglamento, “Anexo de Definiciones”, define a los “Términos de referencia” como la “Descripción, elaborada por la Entidad, de las características técnicas y de las condiciones en que se ejecutará la prestación de servicios y de consultoría.” 2 3 obliga a pagar al contratista el monto o precio ofertado en su propuesta económica. En tal medida, los servicios contratados bajo el sistema a suma alzada implican, como regla general, la invariabilidad del precio pactado3, por lo que el contratista se obliga a realizar el íntegro de las prestaciones necesarias para cumplir con el servicio por el precio ofertado en su propuesta económica. 2.3 Excepcionalmente, de conformidad con lo señalado por el artículo 41 de la Ley, una Entidad puede modificar el precio o monto de un contrato, independientemente de su sistema de contratación, como consecuencia de la potestad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales o reducciones, siempre que estas resulten necesarias para alcanzar la finalidad del contrato. Al respecto, es importante precisar que la potestad de aprobar prestaciones adicionales o reducciones responde al ejercicio de las prerrogativas especiales del Estado, pues se enmarca dentro de lo que la doctrina denomina “cláusulas exorbitantes” que caracterizan a los regímenes jurídicos especiales de derecho público –como es el régimen de contrataciones del Estado–, en los que la Administración Pública representa al interés general, el servicio público, y su contraparte representa al interés privado4. En ese sentido, y teniendo en consideración el carácter excepcional de la potestad de ordenar prestaciones adicionales o reducciones, el área usuaria de la contratación debe sustentar, previamente, las razones por las que resulta necesario ordenar la ejecución de prestaciones adicionales o su reducción, para alcanzar la finalidad del contrato. Sustentada la necesidad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales o su reducción, corresponde al Titular de la Entidad, mediante resolución previa, aprobar la ejecución o reducción de dichas prestaciones, hasta por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, en el caso de bienes y servicios, siempre que la Entidad cuente con disponibilidad presupuestal; tal como lo precisa el artículo 174 del Reglamento. De esta manera, en los servicios contratados bajo el sistema a suma alzada, el postor se obliga a ejecutar el íntegro de los trabajos necesarios para la prestación de los servicios requeridos por la Entidad, a cambio del monto ofertado en su propuesta económica; a su vez, la Entidad se obliga a pagar al contratista el monto total de su oferta económica. Excepcionalmente, el monto originalmente contratado puede modificarse si la Entidad ejerce la potestad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales o reducciones, con el objeto de alcanzar la finalidad del contrato, siempre que se verifiquen las 3 Similar criterio se estableció en el numeral 2.1.2 de la Opinión Nº 008-2012/DTN, para ejecución de obras. 4 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Las cláusulas exorbitantes, en: THEMIS, Revista de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú, N° 39, Pág. 7. 4 condiciones previstas en la normativa de contrataciones del Estado para ello. 2.4 En virtud de lo expuesto, en los servicios de supervisión de obra, contratados bajo el sistema de contratación a suma alzada, en donde el íntegro de los trabajos necesarios para la prestación de los servicios requeridos por la Entidad se han realizado sin que se hayan presentado prestaciones adicionales o reducciones, no es posible reducir el monto del contrato cuando la obra concluye en un tiempo menor al programado. 3 CONCLUSIÓN En los servicios de supervisión de obra, contratados bajo el sistema de contratación a suma alzada, en donde el íntegro de los trabajos necesarios para la prestación de los servicios requeridos por la Entidad se han realizado sin que se hayan presentado prestaciones adicionales o reducciones, no es posible reducir el monto del contrato cuando la obra concluye en un tiempo menor al programado. Jesús María, 15 de diciembre de 2014 SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ Director Técnico Normativo RAC.