Concepto No 01-07-2013

Concepto No 01-07-2013
Consulta: ¿Qué se debe hacer con los dineros incautados a los internos en operativos
de seguridad?
Consultante: Doctor José Fernando Velásquez Leyton. Director Gestión Corporativa.
Autor: Efraín Moreno Albarán. Jefe Oficina Jurídica INPEC.
Antecedente legal
El artículo 89 de la Ley 65 de 1993, bajo el título “Manejo de dinero”, contiene dos
situaciones: la primera, prohíbe el uso de dinero al interior de los centros de reclusión, y la
otra, permite al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario reglamentar las modalidades
de pago de bienes y servicios internos en los centros de reclusión.
Con base en tal facultad, el Consejo Directivo del INPEC, y en ejercicio de sus facultades
legales, y en especial, las conferidas por el artículo 47 del Decreto 1890 del 28 de
septiembre de 1999, expidió el acuerdo número 007 del 12 de mayo de 2008, por medio del
cual modificó los artículos 11, 19 y 66 del Acuerdo número 011 del 31 de octubre de 1995.
En el artículo 2º del Acuerdo número 007 del 12 de mayo de 2008, encargado de modificar
el artículo 19 del Acuerdo 011 del 31 de octubre de 1995, sobre el manejo de dinero, insistió,
como debía hacerlo, sobre la prohibición hacia los internos de tener en su poder dinero,
joyas y objetos de valor.
En esa forma al estar el veto debidamente cobijado por la ley y el reglamento del Consejo
Directivo del INPEC, el tema inadmite cualquier tipo de controversia.
No obstante, como las normas del orden jurídico son objeto constante de ultraje, varios
internos no escapan a esa tentación y por ello, con pleno conocimiento de la prohibición de
tener dinero en los centros de reclusión, realizan comportamientos contrarios al mandato.
Ante el descubrimiento de esa clase de conducta irregular, en varias oportunidades se ha
incautado dinero al realizarse operativos de seguridad, provocando ello reclamo del
poseedor o propietario sorprendido en flagrancia, y a veces, mutismo por ausencia de
verificación del infractor disciplinario. Es decir, que en la práctica en múltiples
oportunidades se incauta dinero con motivo del operativo de seguridad pero no se alcanza a
individualizar o identificar al dueño o poseedor del mismo,
1
En la práctica ese tipo de incautación ha creado varios tipos de creencia sobre la devolución
del dinero a quien le fue incautado, el bautizo con varios nombres a ese acto jurídico, y lo
que válidamente se debe hacer con el dinero cuyo propietario o poseedor no fue
identificado.
Al existir en el campo del derecho varias figuras que pueden crear confusión al aparentar
igual alcance y a fin de resolver el problema planteado, resulta indispensable referirnos
someramente a ellas y a la jurisprudencia nacional encargada de definir y señalar su
trascendencia.
I. El comiso
El artículo 100 del Código Penal1, contiene la figura del “comiso” pero no ofrece ninguna
definición. Sin embargo, del contenido de la norma se desprende como una acción judicial
consistente en retirar del ámbito personal del autor o participe de un delito, un bien
vinculado con la ejecución del hecho criminal u obtenido con ocasión del proceder ilegal.
El comiso en ese campo recae sobre este tipo de bienes: a) aquellos con los cuales se
cometió un delito, b) los provenientes de su ejecución, c) aquellos que no tienen libre
comercio, y d) bienes que tienen libre comercio y pertenecen al responsable penalmente de
los hechos pero son utilizados para realizar la conducta punible o provienen de su
ejecución.
El juez de garantías al ordenar el comiso del bien, lo deja en custodia de la Fiscalía General
de la Nación, salvo cuando la ley ordena su destrucción, y hasta cuando el juez de
conocimiento decida en el fallo la suerte del mismo.
El “comiso”, también aplica sobre vehículos automotores, naves o aeronaves, cualquier
unidad montada sobre ruedas, involucrados en delitos culposos, al afectar el derecho de
propiedad en forma provisional o definitiva, con el fin de garantizar el pago de perjuicios a
terceros.
En el artículo 100 del Código de Procedimiento Penal2, ese “comiso” indicado en el párrafo
anterior, adquiere la denominación de “afectación de bienes en delitos culposos”.
Según la Corte Constitucional, “el comiso o decomiso opera como una sanción penal ya sea
principal o accesoria, en virtud de la cual el autor o copartícipe de un hecho punible pierde
en favor del Estado los bienes, objetos o instrumentos con los cuales se cometió la
infracción y todas aquellas cosas o valores que provengan de la ejecución del delito,
1
2
Ley 599 de 2000.
Ley 906 de 204 –Modificado. Ley 1142 de 2007, art. 9º.
2
exceptuándose, como es obvio, los derechos que tengan sobre los mismos sujetos pasivos o
terceros.”3.
II. Decomiso
Este término no existe en la Constitución nacional, pero su desarrollo del orden legal lo
presenta como una medida con carácter restrictivo del derecho de propiedad, en el orden
penal o administrativo.
2.1. El decomiso penal
El decomiso penal o comiso, equivale a una sanción penal principal o accesoria, y por ello el
autor o copartícipe de un hecho punible pierde en favor del Estado los bienes, objetos o
instrumentos con los cuales cometió la infracción, y aquellas cosas o valores provenientes
de la ejecución del delito, salvo los derechos de sujetos pasivos o terceros.
El decomiso, denominado confiscación por algunos instrumentos internacionales,
constituye una medida legal de limitación del derecho de propiedad4.
2.2. El decomiso de valor
La Corte Constitucional al revisar la Ley 67 de 23 de agosto de 19935, y la Ley 1017 de
20066, admitió que el legislador podía autorizar el decomiso de bienes diferentes a los
indicados en el artículo 100 del Código penal, cuyo avalúo fuere equivalente a los que
deberían ser decomisados. Esta figura se conoce con el nombre de “decomiso de valor”.
Esta es una modalidad de confiscación. En el Convenio referido a pie de página, se conoce
como Confiscación de valor, y al no constituir un modelo de confiscación de los prohibidos
por la Carta, permite adoptar medidas legislativas o de otra clase, necesarias para permitir
la confiscación de los instrumentos y productos de un delito “o de las propiedades cuyo
valor corresponda a dichos productos”.
Al formar parte esta clase de decomiso de un proceso penal, sólo los jueces de esta
jurisdicción son competentes para decretarlo.
2.3. El decomiso administrativo
3
Corte Constitucional. Sentencia C-076/93
Sentencia C-459/11
5
Por medio de la cual se aprueba la 'Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y
sustancias sicotrópicas', suscrito en Viena el 20 de diciembre de 1988".
6
por medio de la cual se aprueba el convenio sobre blanqueo, detección y confiscación de los productos de un delito,
hecho en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990.
4
3
Esta clase de decomiso regulado en varios regímenes al depender de su
finalidad, sobreviene por cometer una contravención de tipo administrativo, tal como
sucede en el derecho aduanero o el derecho policivo.
El decomiso como sanción administrativa permanente solo lo puede establecer el legislador
porque se afecta el derecho constitucional sobre la propiedad, y además, debe señalar el
tipo de procedimiento, la autoridad competente, la sanción.7
III. La confiscación
La confiscación, desterrada de la Constitución nacional de 19918, consiste en la pérdida del
derecho de propiedad o dominio sin importar el origen de los bienes y sin obtener del
Estado ningún tipo de indemnización.9 Es una forma arbitraria de violar el derecho de
propiedad privada.
IV. Expropiación
El artículo 58 de la Constitución nacional contiene la figura de la expropiación de carácter
judicial o administrativo, y solo puede tener vigencia por razones de utilidad pública o
interés social. Frente a este par de razones, sucumbe el derecho particular.
La expropiación puede sobrevenir por sentencia judicial e indemnización previa, o también
por vía administrativa.
La jurisprudencia constitucional ha señalado para la procedencia de la expropiación, la
intervención de las tres ramas del poder público, así: “El legislador fija los motivos de
utilidad pública o interés común, (…) la administración declara para un caso concreto los
motivos de interés público y gestiona la expropiación, (…) el juez controla el cumplimiento
de las formalidades y fija la indemnización, mediante el procedimiento de expropiación 10.
V. Extinción de dominio
La extinción del dominio ha sido definida por la Corte Constitucional, “como una
institución autónoma, constitucional, de carácter patrimonial, que permite al Estado
mediante un proceso judicial que no es de carácter penal, rodeado de todas las garantías
procesales, desvirtuar el derecho de propiedad de quien dice ostentarlo, debido a que nunca
lo ha adquirido en razón del origen ilegítimo y espurio de su adquisición. La extinción
implica que los bienes objeto de la misma pasen a ser propiedad del Estado, quien en virtud
7
Sentencia C-459/11
Artículo 34 Constitución nacional
9
C 459 de 2011.
10
C -459-2011
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4
de la decisión judicial, no debe pagar indemnización o retribución alguna por el bien que
recibe. Es una restricción legítima de la propiedad.”11
La extinción del dominio “una vez declarado el decomiso definitivo, en favor del Estado en
caso de que se profiera sentencia condenatoria es una secuela de todo hecho delictuoso y
recae únicamente sobre los bienes, efectos e instrumentos con los cuales se haya cometido
el ilícito o las cosas y valores que provengan de su ejecución, dejando a salvo los derechos
de los ofendidos y terceros.”12
VI. Contestación a la consulta
La anterior exploración sirve de fundamento para declarar lo siguiente: (i) el INPEC no
puede aplicar comiso o extinción de dominio, al dinero incautado a un interno, quien lo
posee dentro del establecimiento carcelario en contra de la expresa prohibición legal y
reglamentaria, (ii) el INPEC, no puede retener en forma indefinida el dinero incautado en
operativo de seguridad, y menos, declarar sobre él, decomiso administrativo porque esta
clase de sanción solo la puede establecer el legislador ante la evidente afectación del
derecho constitucional sobre la propiedad privada amparada por el artículo 53 de la
Constitución nacional, (iii) el INPEC, si puede dejar a disposición de la Fiscalía General de
la Nación, aquellas cantidades incautadas en operativos de seguridad sobre las cuales recae
sospecha sobre su válida procedencia. (iv) el INPEC no puede aplicar ningún tipo de
decomiso administrativo sobre ese capital, (v) el INPEC, si aún no lo tiene, debe señalar un
procedimiento donde indique el trámite a seguir al momento de incautar dinero de
circulación prohibida en el establecimiento de reclusión, y los requisitos para proceder a su
devolución en un término racional, sin olvidar esta advertencia de la Corte Constitucional13
al referirse a la incautación en las cárceles: “corresponde a la autoridad que destina los
bienes decomisados velar por la conservación de los mismos teniendo en cuenta, claro está,
si se trata de bienes fungibles o no, perecederos o no, todo con el objeto de determinar la
destinación de las cosas, bien sea para su uso, consumo o depósito”.*
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12
13
C 459 de 2011
Ídem
Sentencia C-184/98
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