Apuntes sobre la

Apuntes sobre la (in)verosímil implementación de una
Política Social Europea tras el Tratado de Lisboa
Prof. Dr. Carlos J. Moreiro González.
Catedrático de Derecho Internacional Público
I. Fundamentos jurídicos de Derecho Originario
El Tratado de Lisboa vuelve a circunvalar la necesaria creación de bases
jurídicas precisas y solventes para la adopción de políticas verosímiles en este
ámbito, tal y como ocurrió en 1957 con el Tratado Constitutivo de la Comunidad
Económica Europea.
Resulta claramente insuficiente, en este sentido, la falta de conexión
sistemática entre, por un lado, las previsiones del TUE relativas a los objetivos de
la Unión que, de conformidad con el Art. 3.1 UE, sitúan en su frontispicio la
promoción del «bienestar» de sus pueblos, y el Art. 3.3 UE, que subraya, dentro
del modelo de la economía social de mercado, la consecución del pleno empleo y
del progreso social, a la par que compromete a la Unión en la lucha contra la
exclusión social y el fomento de la protección social. Y, por otro lado, la ambigua
redacción del Artículo 5.3 del TFUE, según el cuál, la Unión «podrá tomar
iniciativas» para garantizar la «coordinación de las políticas sociales» de los
Estados miembros. Leída a la luz de los artículos 4.1 y 5.2 del TUE, esta
disposición parece revelarnos algunos perfiles de su verdadero alcance:
1) Existe una confianza, casi exclusiva, en la mera asignación «eficiente»
de los recursos por la acción del Mercado Interior, a los efectos de lograr los
mencionados objetivos del artículo 3 UE. La UEM, sin un presupuesto, ni una
política fiscal común, no garantiza el «progreso social».
2) La acción «directa» de la UE para actuar de conformidad con lo previsto
en el art. 5.3 TFUE resulta harto complicada: ello a pesar de la cláusula
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«horizontal» que, de forma explícita prevé el Artículo 9 TFUE, según la cuál, : «en
la definición y ejecución de sus políticas y acciones, la Unión tendrá en cuenta las
exigencias relacionadas con la promoción de un nivel de empleo elevado, con la
garantía de una protección social adecuada y la lucha contra la exclusión
social…»
3) Como corolario, el
Artículo 151 TFUE
y el Artículo 153 TFUE,
circunscriben la acción de la UE a apoyar y completar la acción de sus Estados
miembros mediante medidas adoptadas por unanimidad del Consejo tanto en lo
concerniente a la Seguridad Social y Protección Social, como a la Protección de
los Trabajadores.
II. El actual enfoque de los derechos sociales como «derechos de
solidaridad»
El reconocimiento de los Derechos Sociales en la UE ha ocupado un lugar
singular dentro del «bloque de constitucionalidad» en el que se incluyen las
libertades económicas fundamentales establecidas desde los Tratados de Roma
(Constitutivos de la CEE y de la CEA en 1957), los derechos de ciudadanía y, en
general, el conjunto de Derechos y Libertades que reconoce la Carta de los DF de
la UE.
Dicha singularidad, sobre la que inmediatamente volveré, se hace más
patente cuando se realiza la ineludible tarea- a efectos de valorar su invocabilidadde identificar sus mecanismos de salvaguardia.
Cabe afirmar en este sentido que, en el actual estado del Derecho de la UE,
y en el más previsible escenario de su evolución a corto y medio plazo, los
2
Derechos Sociales no son, ni van a ser un reflejo de la aspiración supranacional
en lo relativo a la «aplicación uniforme del Derecho europeo».
Entiendo que, el reconocimiento de los Derechos Sociales tiene lugar
mediante una secuencia en tres dimensiones que supone igualmente una triple
modalidad de salvaguardia: primero, la ya referida mención a ciertas disposiciones
de los Tratados que, en el marco de la consecución del mercado interior,
garantizan la libre circulación de trabajadores a la luz, entre otros, de dos
Principios Fundamentales del Derecho de la UE: la no discriminación por razón de
nacionalidad, y, la no discriminación por razón de género (Respectivamente,
Artículo 45.2 y letra (i) del Artículo 153.2 del TFUE).
Se trata, como es sabido, de previsiones que han gozado hasta la fecha de
una aplicación uniforme en el territorio de los Estados miembros y que, poco o
nada, cabe ya cuestionarlas desde las instancias nacionales en términos de su
imperatividad.
Segundo, una abundante, progresiva y progresista jurisprudencia del TJCE
(hoy TJUE) que, actuando en este ámbito como verdadero Tribunal Supremo de la
UE, ha interpretado generalmente el alcance de dichas disposiciones de forma
favorable al máximo reconocimiento posible de los derechos de los trabajadores.
Tercero, la, a mi entender, más que discutible fórmula de reconocimiento de
Derechos Sociales que –también de forma progresiva, pero quizás no tan
progresista- responde a la técnica de lo que LAUTERPACHT denomina como
«fructificación cruzada entre Tratados Internacionales», tales como la Carta Social
Europea (Turín, 1961), o la Carta Comunitaria de los derechos sociales
fundamentales de los trabajadores (Bruselas, 1989).
Me refiero a la sucesiva adopción de instrumentos internacionales o
comunitarios, y que, continuando aún en vigor, se replican con desigual intensidad
en diversas disposiciones de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE (Niza,
3
Diciembre, 2000; Estrasburgo, Diciembre, 2007, Título IV (solidaridad, y, en menor
medida Título III (igualdad)).
Como es sabido, la Carta Social Europea, permite el «pick and choice» de
las Partes Contratantes y apenas dispone de vagos elementos de control difuso
“del cumplimiento de sus disposiciones”. Asimismo, la Carta Comunitaria de los
derechos sociales fundamentales de los trabajadores, es un mero instrumento de
«soft Law» en el Derecho de la Unión. Ambos precedentes jurídicos –y el acervo
de su implementación- sólo caen sobre la Carta de Derechos Fundamentales de la
UE, como rocío –que no escarcha- que nutre su Título relativo a los «Derechos de
solidaridad» con diversas disposiciones cuya invocabilidad resuelta muy compleja.
¿Cuáles son, a mi entender, las consecuencias de todo ello a efectos de su
salvaguardia?
Mucho han de cambiar las cosas para evitar que, en el corto y medio plazo,
el escenario en cuestión presente dos niveles, o dos grados distintos de
protección.
Por un lado, los derechos ya reconocidos en el TCE y que, una vez en vigor
el Tratado de Lisboa, lo están en el TFUE, gozarán de mayores (aunque no
totales) garantías de aplicabilidad uniforme.
El hecho de que no se haya modificado el contenido de estas disposiciones,
es la garantía mayor de la continuidad de su actual estatus. Ahora bien, podrían
presentarse algunas situaciones complejas, claramente distorsionadoras de su
«efecto útil» si continúa la deriva mercantilista puesta de manifiesto con la
aprobación de algunas normas de Derecho Institucional (v. gr. la modificación de
la Directiva 203/88, sobre la ordenación de determinados aspectos de la
ordenación del tiempo de trabajo, y, la Directiva 2006/123 (de 12.12.2006), sobre
los servicios en el mercado interior), cronológicamente casi coincidentes con cierta
jurisprudencia del Tribunal de Justicia que cuestiona la validez de relevantes
4
instituciones del derecho laboral, tales como la celebración y el alcance de los
convenios colectivos –St. de 11.12.2007, Brentjens; o las actuaciones de las
organizaciones de trabajadores en defensa de sus intereses –v. gr. St. de
18.12.2007, Laval, y St. de 3.4.2008, Rüffert.
Por otro lado, contemplo con bastante escepticismo la articulación de la
protección de muchos Derechos Sociales de la Carta de Derechos Fundamentales
de la UE, y, más concretamente, la posibilidad de su protección uniforme en el
territorio de los Estados Miembros, tal y como apuntan diversas disposiciones del
Derecho Originario.
Primero, el nivel de «mínimos» de protección a que se refiere el artículo 53
de la Propia Carta de DFUE, y, la relativización del valor supranacional de sus
disposiciones a la luz de sus artículos 51 y 52.
Segundo, la aplicación del Protocolo nº 30 del Tratado de Lisboa (Polonia y
R. Unido), de la Declaración nº 1, (común de los Estados Miembros), aneja al Acta
Final de la CIG 2007 y de las Declaraciones de algunos Estados Miembros: la
República Checa (nº 53), y la República de Polonia (nº 61 y 62), de las que toma
nota la CIG 2007.
Tercero, la difícil exigibilidad de algunos derechos que son claramente
Principios dirigidos a la configuración de las Políticas Públicas de la UE: tales
como el de Acceso a los SIEG (artículo 36 de la Carta de DFUE).
Se abre un periodo de incertidumbre que presumiblemente habrá de
configurar un modelo fragmentado de reconocimiento y salvaguardia de los
Derechos Sociales en la UE. Y, quizás por ello, también aquí se hace bueno el
dicho: el desierto acaba, pero la arena es infinita.
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III. Consideraciones «ex lege Ferenda» a la luz del mandato del Grupo
de Reflexión (Lisboa, Diciembre 2007), y de los objetivos de la Estrategia
2020, (revisión de la Estrategia de Lisboa), presentados por la Comisión en
marzo de 2010.
Uno de los acuerdos europeos de mayor calado adoptado hasta la fecha
sobre la viabilidad del modelo social europeo ha sido la creación de un Grupo de
Reflexión independiente impulsado por el Consejo Europeo de Lisboa el 14 de
diciembre de 2007 que presentará su informe a la Sesión del Consejo Europeo de
junio de 2010, “a fin de contribuir a que la Unión se anticipe y responda a los
desafíos más eficazmente a largo plazo (horizonte 2020-2030)1”. Razones
fundadas de coherencia y estabilidad han llevado a excluir del contenido de dicho
informe los aspectos institucionales, el marco financiero y el funcionamiento de las
políticas de la Unión, recientemente revisados por el Tratado de Lisboa.
Pertrechar a Europa para la azarosa travesía de este primer cuarto del Siglo
XXI, requiere, en síntesis, tres tareas complejas: primero, revisar la vigencia de los
valores socioeconómicos que configuran el denominado «modelo social europeo»
cuya sostenibilidad está hoy impugnada por factores intra y extra europeos. En
2030, cerca de 2000 millones de personas formarán parte de una nueva «clase
media global» (el 50% de la población de la Tierra), y, en 2050, el 60% del PIB
1
Puntos 8-12 de las Conclusiones de la Presidencia, doc. 16616/1/07, Rev1, CONCL3, Bruselas 14.2.2008.
Según estas Conclusiones deben incluirse en los trabajos del Grupo de Reflexión los siguientes aspectos: el
fortalecimiento y la modernización del modelo europeo de éxito económico y responsabilidad social, la
mejora de la competitividad de la UE, el Estado de Derecho, el desarrollo sostenible, la estabilidad mundial,
las migraciones, la energía y la protección del clima y la lucha contra la inseguridad mundial en todas sus
dimensiones.
El Grupo, ya definitivamente configurado, ofrece una enriquecedora heterogeneidad: Presidente, F. González
Márquez; Vicepresidentes, V. Vike-Freiberga y D. Jorma Olilla; Miembros: L. Friis, R. Koolhaas, R.
Lambert, M. Monti, R. Münz, K. Nikolaïdis, N. Notat, W. Schuster y L. Walesa, Anexo 1 de las Conclusiones
de la Presidencia, Consejo Europeo de Bruselas, 15/16.10.2008, doc. 14368/08, CONCL4, Bruselas,
16.10.2008.
6
mundial será generado por las clases medias2. Obviamente, se incrementará
exponencialmente la demanda de bienes de consumo doméstico, (como los
electrodomésticos o los automóviles) y de materias primas de calidad, con la
consiguiente repercusión en el abastecimiento de otros bienes y servicios
esenciales en las sociedades desarrolladas (agua, electricidad, combustibles,
etc.).
Asimismo, el incremento generalizado de las rentas proyectará sus efectos,
más allá del consumo, sobre la tasa de ahorro de los Estados que verán
fortalecido su tesoro público y la capacidad de acción (pública y privada) de sus
sistemas financieros, incluida la posibilidad de operar a través de nuevos «fondos
soberanos».
Ante esta situación, serán difícilmente sostenibles una parte importante de
las prestaciones del «Estado de bienestar» si la pirámide poblacional de Europa
no invierte su actual tendencia. El envejecimiento de la población supone la
pérdida de rentas de trabajo y el incremento de las prestaciones sociales, no sólo
en forma de pensiones.
Discurrirán en paralelo las reformas de algunos de los fundamentos
sociales y económicos del bienestar europeo.
En la antesala de lo que J. RIFKIN califica como “la tercera revolución
industrial” ocupa un lugar prioritario la regulación del trabajo asalariado,
mayoritariamente concentrado en los servicios en todos los Estados de la UE, ante
el progreso tecnológico. Especialmente porque, con unas tasas de evolución de
2
Según X. SALA i MARTIN (Q. J. Ec., 2006), en los próximos quince años Asia aportará el mayor número
de integrantes de la clase media, si bien, la reducción de la pobreza (es decir la renta per cápita inferior a 1000
dólares al año) que caerá desde el 17% de la población mundial (año 2000) al 6% (2015), no se traducirá en la
configuración de una clase media con ingresos uniformes. En este sentido, el segmento considerado ocupa
entre los 4000 y los 19000 euros anuales, unas cifras muy por debajo de la media de la UE (entre 25000 y
60000 euros anuales).
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empleo todavía crecientes en la UE-273, exige organizarse con unos criterios de
demanda que contemplan la no discriminación por razón de género y la inclusión
de los inmigrantes.
Será difícil mantener el equilibrio entre el aumento de la productividad por
las nuevas tecnologías, con la consiguiente laminación de la oferta laboral actual,
y la consecución del objetivo de pleno empleo4. Máxime cuando la crisis financiera
está secando los caudales de distribución del capital como factor de creación de
inversiones en la «economía real».
¿Cómo formular el papel del «capitalismo industrial» en la ecuación capitaltrabajo en un entorno de cambio tecnológico?.
La cumbre de la UE sobre el empleo, celebrada en Praga el 7 de mayo de
2009, acordó fijar una estrategia de respuesta fundada en el diálogo social sólido,
la actuación conjunta y la creación de sinergias entre políticas sociales y
económicas, afirmando que “la defensa de los valores sociales fundamentales no
es óbice para la existencia de un mercado interno competitivo5”.
Por otro lado, ¿Cómo prescindir del «capitalismo financiero» cuya vigencia
es esencial para el comercio internacional de bienes y servicios, y el sostenimiento
de las pensiones y de otras prestaciones sociales en un horizonte de prolongación
de la vida humana?. ¿Es acaso imaginable un futuro a medio plazo de destrucción
de empleo asalariado, en el que, sin embargo, aumente el número de
consumidores- función imprescindible en la dinámica capitalista- impulsado por la
generalización de la inclusión de las nuevas tecnologías en los procesos de
producción de bienes y servicios?.
3
Durante el primer trimestre de 2008 se crearon 755.000 empleos, tendencia que, para el bienio 2008-2009,
llegaría, según la Comisión Europea, hasta más de 3 millones; fuente, EUROSTAT.
4
Vid. las Orientaciones integradas nº 17 a 24 en el Anexo a la Decisión del Consejo de 15 de julio de 2008
relativa a las orientaciones para las políticas de empleo de los Estados Miembros, DO nº L 198 de 26.7.2008,
pp. 47, ss. en p. 49.
5
Asimismo se fijaron 10 acciones concretas para la consecución de dichos objetivos, vid. doc. IP/09/718.
8
Obviamente, la respuesta política de la Unión Europea a todas estas
cuestiones tendrá un impacto relevante en la definición de las Políticas de Empleo,
el reconocimiento y protección de los derechos económicos y sociales de los
trabajadores asalariados, y, en la propia viabilidad del «modelo social europeo».
Lo que subyace es la implantación de la denominada «flexiseguridad», un
marco jurídico laboral que facilita el despido pero que garantiza a su vez la
protección de los parados, su formación y su reintegración en un plazo razonable
de tiempo al mercado de trabajo.
No obstante su adecuación a ciertos entornos económicos de la UE –el caso
paradigmático es Dinamarca6- es dudosa su viabilidad en otros entornos, como el
español, con una baja afiliación sindical, bajas prestaciones por desempleo, altas
tasas de temporalidad, un elevado déficit público y una presión fiscal que supone
menos de la mitad del PIB.
La reciente modificación de los objetivos del Fondo Europeo de Adaptación
a la Globalización7 permite incluir, junto con las actuales ayudas de apoyo a los
trabajadores que hayan perdido su empleo por cambios estructurales del comercio
mundial que afecten a Estados miembros de la UE, las ayudas al desempleo
causado directamente por la crisis financiera y económica mundial. Este
instrumento monetario supranacional es un fiel reflejo de los patrones que inspiran
la «flexiseguridad» cuyos Principios Comunes fueron aprobados por el Consejo
Europeo de 14 de Diciembre de 20078.
6
Con la menor tasa de desempleo de la UE, el 2,7%, y la mayor movilidad en el empleo, el 30% de los
asalariados suele hacerlo anualmente, el Gobierno invierte el 4,3% del PIB en políticas de empleo, y, el 30%
en políticas sociales. Ello permite configurar un marco laboral con una eficiente intermediación, generosos
subsidios y permisos de paternidad/maternidad, servicios de guardería, etc.; FUENTE: EUROSTAT, 2008.
7
Reglamento (CE) nº 546/2009 del PE y del Consejo de 18 de junio de 2009 que modifica el Reglamento
(CE) nº 1927/2006, DO nº L 167 de 29.6.2009, p. 26.
8
Doc. 16616/1/07, REV. 1, Bruselas 14.2.2008.
9
Obviamente, la regulación de los mercados laborales es la piedra angular
que sostiene en amplia medida la dinamización de la iniciativa y las actividades
empresariales, que son la fuerza principal de creación de riqueza en las
economías de libre mercado. Pero, la falta de bases jurídicas en los Tratados para
adoptar normas supranacionales armonizadoras arroja un panorama muy dispar
que hace más compleja la recuperación económica general de los Estados
miembros de la UE9.
¿Acaso no es posible evaluar, comparativamente, la respuesta de dicho
modelo frente al modelo estadounidense en la crisis económica actual?. En
cabeza del ranking de competitividad mundial, los Estados Unidos ya sienten, sin
embargo, muy próximas, a varias economías de la UE (Alemania, Dinamarca,
Finlandia y Suecia), ello sin menoscabo de un dato revelador: en 2007, el saldo
comercial ha sido favorable a Europa en 80.000 millones de euros.
Por otro lado, la red «EURES», es otro botón de muestra del gran valor
funcional de los servicios públicos de empleo. Esta red canaliza el empleo
disponible en la UE mediante un portal común10.
Cuando aprieta la congoja, todo es extremo, musitaba el capitán Shigemoto
en la novela de J. TANIZAKI, “la madre del capitán Shigemoto”… Lejos de abogar
por la sustitución del modelo social europeo convendría ponderar bien el peso
específico de algunos de sus logros más señeros: responsabilidad social
corporativa; diálogo social; promoción de la formación profesional; sistema público
de ayuda al desempleo y de intermediación en la oferta laboral; etc. ¿Habrán de
Según el Índice del Banco Mundial “Doing business in the World”, la regulación del mercado laboral en
España la ubica en el puesto 160 de 181 países, que supone la existencia de trabas y lagunas muy nocivas para
facilitar la actividad empresarial.
10
Actualmente, sin embargo, los servicios públicos de empleo sólo recolocan al 7% de los desempleados en
la UE. Por otro lado, medido en términos de PIB ello supone en España un 0,13%, frente al 0,27% de
Alemania o el 0,33% de Dinamarca.
9
10
pasar inadvertidos estos logros, como la nieve sobre el agua, en la configuración
de las nuevas políticas públicas de la Unión?.
Finalmente, es necesario subrayar que la nueva Estrategia 2020 adolece de
rigor a la hora de combatir el lacerante fenómeno de la pobreza en Europa, y sólo
incluye este reto en el último lugar de los cinco objetivos prioritarios de la acción
institucional de la UE en el corto plazo.
De manera tibia, fija en 20 millones el número de personas que habrán de
salir del umbral de la pobreza antes de 2020, reduciendo -presumiblemente
-
sólo en una cuarta parte la actual cifra de 80 millones de pobres. Más que un fallo
de los mecanismos del libre mercado, más que un coste económico para las arcas
públicas, la pobreza en Europa supone un fracaso del idílico modelo de la
«economía social de mercado». La dignidad humana, , la inclusión social, y la
contribución al bienestar general, se ven gravemente impugnadas en cada
persona que vive en Europa en situación de pobreza.
Sobran argumentos para reclamar políticas públicas supranacionales que
configuren un modelo social europeo creíble.
Cada vez que asistimos a la entrada en vigor de una nueva reforma de los
Tratados; cada vez que leemos las Conclusiones de los Consejos Europeos de
Primavera, se escapan en silencio nuevas oportunidades para forjar las bases
comunes de actuación. Como aquéllos barcos del cuento de d’Orsque, sonando
estruendosamente sus sirenas, abandonaban un puerto del Mediterráneo sin
reparar en un niño que agitaba sus brazos y lanzaba serpentinas de colores desde
el espigón. Y la mar las engullía en silencio, ante la indiferencia de los barcos, y de
sus pasajeros…Acaso respondan ahora los ciudadanos de la UE lo mismo que
entonces relataba el cuento: “niño, a la mar no le vengas con serpentinas”.
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