TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA PROCESO 145-IP-2014 Interpretación prejudicial de los artículos 137 y 146 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina; y, de oficio, de los artículos 224 y 228 de la misma normativa. Marca: COLA POP´S (denominativa). Consultante: Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia. Expediente interno: 516-2012 Magistrado Ponente: Luis José Diez Canseco Núnez EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en San Francisco de Quito, a los 26 días del mes de febrero del año dos mil quince, reunido en Sesión Judicial, adopta la presente Interpretación Prejudicial por mayoría, de conformidad con lo previsto en los artículos 32 de su Estatuto y 21 de su Reglamento Interno. La señora Magistrada Leonor Perdomo Perdomo disiente de la posición mayoritaria y, en consecuencia, no participa de su adopción.1 VISTOS: Mediante Oficio 124/2014 de 8 de septiembre de 2014, recibido en este Tribunal vía courier el 25 de septiembre de 2014, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia solicita a este Tribunal interpretación prejudicial, a fin de resolver el proceso interno 5162012. El 30 de octubre de 2014 se recibió vía correo electrónico el informe sucinto de los hechos dentro del proceso interno 516-2012, suscrito por la Secretaria de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, como complemento de la solicitud de interpretación prejudicial remitida al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 1 Las razones de su disentimiento constan en el documento explicativo que se encuentra anexo al Acta 6-J-TJCA-2015 de 26 de febrero de 2015. 1 De la solicitud de interpretación prejudicial y de sus anexos se desprende que fueron cumplidas las exigencias contempladas en el artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y los requisitos previstos en el artículo 125 de su Estatuto, por lo que su admisión a trámite fue considerada procedente mediante auto de 22 de enero de 2015. A. ANTECEDENTES: Demandante: Fábrica de Mermeladas y Caramelos Watt’s Casal Ltda. Demandado: Servicio Nacional de Propiedad Intelectual (en adelante, SENAPI), del Estado Plurinacional de Bolivia Tercera interesada: Fábrica La Estrella S.R.L. a. Hechos: 1. El 12 de marzo de 2009, Fábrica La Estrella S.R.L. solicitó el registro de la marca “COLA POP’S” (denominativa) en la Clase 30 del Arreglo de Niza Relativo a la Clasificación Internacional de Productos y Servicios para el Registro de las Marcas (en adelante, la Clasificación de Niza). 2. El 6 de julio de 2009, la solicitud de registro fue publicada en la Gaceta de Propiedad Industrial. 3. El 18 de agosto de 2009, Fábrica de Mermeladas y Caramelos Watt’s Casal Ltda. presentó oposición, puesto que desde 1990 utiliza en el mercado la denominación COLA POP. Presenta facturas para probar el uso de la denominación COLA POP. Los signos confrontados son similares al grado de causar riesgo de confusión en el público consumidor. Por su parte, Kellog Company presentó oposición en contra del signo solicitado a registro. 4. Mediante Resolución Administrativa 194/2011 de 21 de julio de 2011, se declararon infundadas las oposiciones presentadas por Fábrica de Mermeladas y Caramelos Watt´s Casal Ltda. y Kellog Company y, en consecuencia, se otorgó el registro del signo solicitado. 5. Mediante escrito de 13 de septiembre de 2011, Fábrica de Mermeladas y Caramelos Watt´s Casal Ltda. presenta recurso de revocatoria en contra de la Resolución Administrativa 194/2011 de 21 de julio de 2011. 6. Mediante Resolución Administrativa DPI/OP/REV-81/2011 de 11 de octubre de 2011, se rechazó el recurso de revocatoria interpuesto por la Fábrica de Mermeladas y Caramelos Watt’s Casal Ltda. 7. Mediante escrito de 3 de noviembre de 2011, Fábrica de Mermeladas y Caramelos Watt´s Casal Ltda. presentó recurso jerárquico contra la Resolución Administrativa DPI/OP/REV-81/2011 de 11 de octubre de 2011. 2 8. Mediante Resolución Administrativa DGE/OPO/J-0104/2012 de 16 de marzo de 2012, el SENAPI rechazó el recurso jerárquico interpuesto por la Fábrica de Mermeladas y Caramelos Watt´s Casal Ltda. 9. El 30 de agosto de 2012, Fábrica de Mermeladas y Caramelos Watt’s Casal Ltda. presentó demanda contencioso administrativa contra el SENAPI ante el Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, a fin de solicitar la nulidad de la Resolución Administrativa DGE/OPO/J-0104/2012 de 16 de marzo de 2012. 10. Mediante Oficio 124/2014 de 8 de septiembre de 2014, recibido en este Tribunal vía courier el 25 de septiembre de 2014, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, a fin de resolver el proceso interno 516-2012, solicitó a este Tribunal interpretación prejudicial. b. Argumentos de la demanda: 11. La demandante Fábrica de Mermeladas y Caramelos Watt’s Casal Ltda. ha señalado lo siguiente: Desde 1990 utiliza en el mercado la denominación COLA POP y presenta facturas para probar su uso. Los signos confrontados son similares al grado de causar riesgo de confusión en el público consumidor. “Si bien es cierto que la denominación COLA POP no ha sido registrada todavía por la Fábrica de Mermeladas y Caramelos Watt’s Casal Ltda., este argumento es insuficiente para permitir que otra empresa se aproveche del esfuerzo realizado (…). Cuando un tercero pretende inscribir una marca que es usada intensamente por quien no la ha registrado, debe salvaguardarse el uso de una marca que no ha sido registrada”. Alega que el signo solicitado a registro incurre en la causal del artículo 136 literal h) de la Decisión 486 relativo a los signos notorios. Se pretende “aprovecharse del renombre ajeno, excluyendo deslealmente a otra empresa de la competencia comercial”. Alega la aplicación del artículo 135 literal p) de la Decisión 486, ya que “no podrán registrarse como marcas los signos que sean contrarios a la ley, a la moral, al orden público o a las buenas costumbres (…). La inmoralidad es manifiesta, lucrar indebidamente del trabajo ajeno es un hecho que debe ser sancionado. (…) se evidencia una mala fe y competencia desleal (…) al tratarse de un acto inmoral (…) la solicitud desconoce las buenas costumbres”. Alega la aplicación del artículo 137 de la Decisión 486, puesto que existen indicios razonables que permiten inferir que el registro se ha solicitado para perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal. Solicita que se deje sin efecto la Resolución Administrativa DGE/OPO/J-0104/2012 que confirmó la Resolución Administrativa DPI/OP/REV- 81/2011, la misma que rechaza el Recurso de 3 Revocatoria interpuesto por la Fábrica de Mermeladas y Caramelos Watt’s Casal Ltda. y confirmó la Resolución Administrativa 194/2011 que declaró improbada la oposición interpuesta y que concedió la solicitud de registro de la marca “COLA POP’S” (denominativa) en la Clase 30 de la Clasificación de Niza solicitada por la Fábrica La Estrella S.R.L. Alega la aplicación del literal p) del artículo 135 y del artículo 137 de la Decisión 486, en contraposición a la normativa alegada por la autoridad demandada de los artículos 136, 146, 154, 258 y 259 de la referida Decisión 486. El SENAPI no ha motivado debidamente la resolución administrativa. “Presentamos un memorial al SENAPI acompañando una factura original de la compra de 750 kg. de papel para envoltura de caramelos con la marca COLA POP WATT´S (…). La factura en cuestión estaba emitida en fecha 27 de noviembre de 1991. Es decir, tres años antes a la primera factura de comercialización expedida por CARAMELOS WATTS y también anterior a la primera factura de venta de COLA POP´S de la Fábrica La Estrella S.R.L. Lamentablemente dicho documento fue extraviado por el SENAPI y nunca se agregó al expediente administrativo, lo cual ha sido objeto de denuncia”. c. Argumentos de la contestación de la demanda: 12. El SENAPI contesta la demanda alegando lo siguiente: Alega la preeminencia del Derecho comunitario sobre la normativa nacional, “por cuanto para el caso de reconocimiento de legitimidad para la interposición de la oposición a una solicitud de marca se debe estar a los dispuesto por el artículo 146 de la Decisión 486, la cual bien lo determinó la Resolución recurrida (…) están provistos de interés legítimo el titular de una marca ya registrada o de una solicitada con anterioridad dentro del territorio nacional, lo cual conforme a la lectura de la demanda de oposición la demandante no es titular de solicitud o registro de marca anterior (…) por cuanto la oposición presentada es por demás improcedente”. “La figura de la coexistencia argumentada por la parte recurrente resulta inaplicable al presente trámite dado que la figura de la coexistencia bajo la norma comunitaria, únicamente aplica a registros de marca legalmente inscritos en el SENAPI, no siendo aplicable a signos no registrados (…) teniendo en cuenta que tanto el solicitante como el opositor a la fecha no son titulares de la denominación COLA POP´S resultando inoportuno verter mayores juicios respecto al uso que las partes pudieron desarrollar en el mercado con anterioridad a la solicitud”. Sobre las facturas presentadas por la demandante, “se tiene que las mismas únicamente podrían probar el uso anterior del signo COLA 4 POP´S, sin embargo, se debe estar a lo dispuesto por el artículo 154 de la Decisión 486, en cuanto al derecho de uso exclusivo de un signo se lo adquiere únicamente a través del registro”. “En el presente caso, se ha podido verificar que la opositora no ha brindado indicios que permitan inferir que con el registro la solicitante pretenda perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal (…) en especial cuando el opositor no es titular dentro del territorio nacional de la marca COLA POP´S (denominativa), no existiendo por ello transgresión de un derecho ajeno, no resultando entonces justificable la aplicación del artículo 137 de la Decisión 486”. 13. La tercera interesada Fábrica La Estrella S.R.L. ha señalado lo siguiente: La demandante no tiene legitimación activa ni interés legítimo para oponerse al registro solicitado al no contar con una marca registrada. Los derechos de marca son adquiridos única y exclusivamente por medio del registro de la marca, de conformidad con el artículo 154 de la Decisión 486. Fábrica La Estrella S.R.L. ingresó en el comercio la marca COLA POP´S con anterioridad, lo cual desvirtúa cualquier acusación por parte de la demandante respecto a la supuesta mala fe. La demandante ha comercializado sus productos “bajo la denominación COLA POP desde el 2 de septiembre de 1993, y las facturas que adjuntamos al presente memorial prueban que La Estrella ya comercializaba productos bajo la denominación COLA POP´S desde el 4 de enero de 1993 (…). Fábrica La Estrella S.R.L. tendría prioridad sobre los mismos al haber sido el pionero en el uso de la marca COLA POP´S (denominativa). (…) se encuentra utilizando la marca por más de 16 años y con anterioridad a todo acto de comercialización por parte de Watt´s”. Presenta facturas a fin de probar el uso anterior del signo. B. INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL: 14. El Juez Consultante solicita la interpretación prejudicial de los artículos 135 literal p), 136, 137, 146, 154, 258 y 259 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina. No procede la interpretación de los artículos 135 literal p), 136, 154, 258 y 259 de la Decisión 486, por no ser pertinentes para la resolución del presente caso. 15. Por lo tanto, el Tribunal considera procedente la interpretación de los artículos 1372 y 1463 de la Decisión 486. De oficio, se interpretarán los artículos 2244 y 2285 de la Decisión 486. 2 Artículo 137.- Cuando la Oficina Nacional Competente tenga indicios razonables que le permitan inferir que un registro se hubiese solicitado para perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal, podrá denegar dicho registro. 5 C. CUESTIONES A INTERPRETARSE: I. Legítimo interés para presentar oposición sobre la base de una marca no registrada. II. La notoriedad alegada por el signo distintivo opositor (no registrado). III. Cuando un registro se hubiese solicitado para perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal. D. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES A INTERPRETARSE: I. Legítimo interés para presentar oposición sobre la base de una marca no registrada. 16. En el presente caso, Fábrica de Mermeladas y Caramelos Watt’s Casal Ltda. presentó oposición, puesto que desde 1990 utiliza en el mercado la denominación COLA POP. Presenta facturas para probar el uso de la denominación COLA POP y agrega que los signos confrontados son similares al grado de causar riesgo de confusión en el público consumidor. 3 4 5 Artículo 146.- Dentro del plazo de treinta días siguientes a la fecha de la publicación, quien tenga legítimo interés, podrá presentar, por una sola vez, oposición fundamentada que pueda desvirtuar el registro de la marca. A solicitud de parte, la Oficina Nacional Competente otorgará, por una sola vez un plazo adicional de treinta días para presentar las pruebas que sustenten la oposición. Las oposiciones temerarias podrán ser sancionadas si así lo disponen las normas nacionales. No procederán oposiciones contra la solicitud presentada, dentro de los seis meses posteriores al vencimiento del plazo de gracia a que se refiere el artículo 153, si tales oposiciones se basan en marcas que hubieren coexistido con la solicitada. Artículo 224.- Se entiende por signo distintivo notoriamente conocido el que fuese reconocido como tal en cualquier País Miembro por el sector pertinente, independientemente de la manera o el medio por el cual se hubiese hecho conocido. Artículo 228.- Para determinar la notoriedad de un signo distintivo, se tomará en consideración entre otros, los siguientes factores: a) el grado de su conocimiento entre los miembros del sector pertinente dentro de cualquier País Miembro; b) la duración, amplitud y extensión geográfica de su utilización, dentro o fuera de cualquier País Miembro; c) la duración, amplitud y extensión geográfica de su promoción, dentro o fuera de cualquier País Miembro, incluyendo la publicidad y la presentación en ferias, exposiciones u otros eventos de los productos o servicios, del establecimiento o de la actividad a los que se aplique; d) el valor de toda inversión efectuada para promoverlo, o para promover el establecimiento, actividad, productos o servicios a los que se aplique; e) las cifras de ventas y de ingresos de la empresa titular en lo que respecta al signo cuya notoriedad se alega, tanto en el plano internacional como en el del País Miembro en el que se pretende la protección; f) el grado de distintividad inherente o adquirida del signo; g) el valor contable del signo como activo empresarial; h) el volumen de pedidos de personas interesadas en obtener una franquicia o licencia del signo en determinado territorio; o, i) la existencia de actividades significativas de fabricación, compras o almacenamiento por el titular del signo en el País Miembro en que se busca protección; j) los aspectos del comercio internacional; o, k) la existencia y antigüedad de cualquier registro o solicitud de registro del signo distintivo en el País Miembro o en el extranjero. 6 17. Sobre el presente tema, el artículo 146 de la Decisión 486 regula lo siguiente: “Dentro del plazo de treinta días siguientes a la fecha de la publicación, quien tenga legítimo interés, podrá presentar, por una sola vez, oposición fundamentada que pueda desvirtuar el registro de la marca. A solicitud de parte, la Oficina Nacional Competente otorgará, por una sola vez un plazo adicional de treinta días para presentar las pruebas que sustenten la oposición. Las oposiciones temerarias podrán ser sancionadas si así lo disponen las normas nacionales. No procederán oposiciones contra la solicitud presentada, dentro de los seis meses posteriores al vencimiento del plazo de gracia a que se refiere el artículo 153, si tales oposiciones se basan en marcas que hubieren coexistido con la solicitada” (lo subrayado es nuestro). 18. En efecto, el artículo 146 de la Decisión 486 señala que, dentro de los treinta días hábiles siguientes a la publicación, cualquier persona que tenga legítimo interés, podrá presentar oposiciones a la concesión de la marca solicitada. La persona que tiene legítimo interés lo acreditará ante la Oficina Nacional Competente que es la encargada de calificar dicha condición. 19. La Decisión 486 establece dentro de su Régimen de Propiedad Industrial quiénes son los interesados legítimos y quiénes, en consecuencia, pueden formular “oposiciones” a las solicitudes de registro que se publiquen, conforme al procedimiento determinado en los artículos 146 y 150 de la Decisión en referencia. 20. El legítimo interés para interponer oposiciones al registro de un signo solicitado debe entenderse sobre la base del artículo 136 de la Decisión 486. En efecto, no podrán registrarse como marcas aquellos signos cuyo uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando: “a) sean idénticos o se asemejen, a una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero, para los mismos productos o servicios, o para productos o servicios respecto de los cuales el uso de la marca pueda causar un riesgo de confusión o de asociación; b) sean idénticos o se asemejen a un nombre comercial protegido, o, de ser el caso, a un rótulo o enseña, siempre que dadas las circunstancias, su uso pudiera originar un riesgo de confusión o de asociación; 7 c) sean idénticos o se asemejen a un lema comercial solicitado o registrado, siempre que dadas las circunstancias, su uso pudiera originar un riesgo de confusión o de asociación; d) sean idénticos o se asemejen a un signo distintivo de un tercero, siempre que dadas las circunstancias su uso pudiera originar un riesgo de confusión o de asociación, cuando el solicitante sea o haya sido un representante, un distribuidor o una persona expresamente autorizada por el titular del signo protegido en el País Miembro o en el extranjero; e) consistan en un signo que afecte la identidad o prestigio de personas jurídicas con o sin fines de lucro, o personas naturales, en especial, tratándose del nombre, apellido, firma, título, hipocorístico, seudónimo, imagen, retrato o caricatura de una persona distinta del solicitante o identificada por el sector pertinente del público como una persona distinta del solicitante, salvo que se acredite el consentimiento de esa persona o, si hubiese fallecido, el de quienes fueran declarados sus herederos; f) consistan en un signo que infrinja el derecho de propiedad industrial o el derecho de autor de un tercero, salvo que medie el consentimiento de éste; g) consistan en el nombre de las comunidades indígenas, afroamericanas o locales, o las denominaciones, las palabras, letras, caracteres o signos utilizados para distinguir sus productos, servicios o la forma de procesarlos, o que constituyan la expresión de su cultura o práctica, salvo que la solicitud sea presentada por la propia comunidad o con su consentimiento expreso; y, h) constituyan una reproducción, imitación, traducción, transliteración o transcripción, total o parcial, de un signo distintivo notoriamente conocido cuyo titular sea un tercero, cualesquiera que sean los productos o servicios a los que se aplique el signo, cuando su uso fuese susceptible de causar un riesgo de confusión o de asociación con ese tercero o con sus productos o servicios; un aprovechamiento injusto del prestigio del signo; o la dilución de su fuerza distintiva o de su valor comercial o publicitario” (lo subrayado es nuestro). 21. El artículo 148 de la Decisión 486 dispone que en el caso en que se hayan presentado oposiciones, la Oficina Nacional Competente notificará el hecho al solicitante para que, dentro de los 30 días siguientes, haga valer sus argumentaciones y, si lo considera necesario, presente pruebas. La Oficina Nacional Competente, a solicitud de parte, otorgará 30 días de plazo adicional para presentar pruebas que sustenten la contestación. 8 22. El artículo 150 de la Decisión 486 establece que vencidos los 30 días otorgados por el artículo 148 si no se hubiesen presentado oposiciones, la Oficina Nacional Competente procederá a realizar el examen de registrabilidad, de donde resulta que el mismo es obligatorio y debe llevarse a cabo aún en el caso de que no se hubieran presentado oposiciones. En consecuencia, la Oficina Nacional Competente en ningún caso queda eximida de realizar el examen de fondo para conceder o denegar el registro. En el caso que se hayan presentado oposiciones, la Oficina Nacional Competente se pronunciará sobre las oposiciones y sobre la concesión o denegatoria del registro de la marca. 23. El examen de fondo sobre la registrabilidad del signo tiene carácter obligatorio y, en el caso de autos, las normas que corresponde tomar en cuenta son las que contienen las causales de irregistrabilidad previstas en los artículos 135 y 136 de la Decisión 486. 24. La resolución con la que se notifica al peticionario y por la cual se concede o deniega el registro solicitado debe estar debidamente motivada. Es decir, se deben expresar las razones de hecho y de derecho que inclinaron a la Oficina Nacional Competente a pronunciarse en uno u otro sentido. Para ello deberá tomar en consideración las normas jurídicas aplicables y las situaciones de hecho constitutivas del acto, a efectos de permitir al destinatario el ejercicio del derecho de defensa. 25. En el presente caso, Fábrica de Mermeladas y Caramelos Watt’s Casal Ltda. presentó oposición, puesto que desde 1990 utiliza en el mercado la denominación COLA POP. Presenta facturas para probar el uso de la denominación COLA POP y agrega que los signos confrontados son similares al grado de causar riesgo de confusión en el público consumidor. 26. Sin embargo, este Tribunal precisa que la oposición debe basarse sobre “una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero”. En efecto, en el presente caso la oposición se encuentra basada sobre “una marca no registrada”, por lo que no existe legítimo interés para interponer la oposición. 27. Por otro lado, si bien la opositora ha presentado facturas para probar el uso de la denominación COLA POP, no ha alegado de manera expresa la titularidad de nombre comercial alguno. 28. Por lo tanto, en el presente caso no existe legítimo interés para interponer oposición, ya que ésta última debe darse sobre la base de “una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero” o sobre un nombre comercial protegido y alegado de manera expresa en el escrito de oposición. Si bien en principio las marcas no 9 registradas no tienen fuerza de oposición, existen fenómenos como el de la marca notoriamente conocida, donde se dan efectos a la marca no registrada. Sobre la protección de la marca notoriamente conocida no registrada se tratará en el siguiente acápite. 29. No obstante, dentro del Proceso 80-IP-2008, este Tribunal aclaró lo siguiente: “En el sistema atributivo los derechos sobre un registro de marca se obtienen por el registro y no en virtud de su uso. Es decir, el derecho exclusivo sobre una marca se adquirirá en virtud del registro que se obtuvo ante la respectiva oficina nacional competente (artículo 102) y, por lo tanto, la facultad de actuar contra terceros que traten de utilizar o sacar provecho de la marca registrada se encuentra soportada en el hecho del registro (artículo 104). En consecuencia con lo anterior, los signos que no hayan sido registrados, en principio, no poseen protección como marcas en el ordenamiento jurídico comunitario, a menos que se solicite la protección como marca notoria o renombrada y sin desconocer, que su uso, conforme a lo previsto en el artículo 135 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, puede hacer distintivo un signo antes de su registro, aspecto que deberá probarse ante la Oficina Nacional a efectos del examen de registrbilidad”. 30. En consecuencia, el titular de una marca notoria no registrada tiene derecho de oposición, como veremos a continuación. II. La notoriedad alegada por el signo distintivo opositor (no registrado). 31. En el presente caso, la demandante alega que el signo solicitado a registro incurre en la causal del artículo 136 literal h) de la Decisión 486 relativa a los signos notorios. Agrega que, pretende “aprovecharse del renombre ajeno, excluyendo deslealmente a otra empresa de la competencia comercial”. 32. El artículo 154 de la Decisión 486 establece que: “El derecho al uso exclusivo de una marca se adquirirá por el registro de la misma ante la respectiva Oficina Nacional Competente”. 31. Sobre la base del sistema constitutivo que es el establecido en la Decisión 486, los derechos sobre una marca se obtienen por el registro y no en virtud de su uso. Por lo tanto, la facultad para actuar en contra de terceros que traten de utilizar o sacar provecho de la marca se sustenta en el registro. Según el artículo 155 de la Decisión 486, el registro de una marca confiere a su titular el derecho de impedir a cualquier tercero realizar, sin su consentimiento, los siguientes actos: 10 “a) aplicar o colocar la marca o un signo distintivo idéntico o semejante sobre productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre productos vinculados a los servicios para los cuales ésta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos; b) suprimir o modificar la marca con fines comerciales, después de que se hubiese aplicado o colocado sobre los productos para los cuales se ha registrado la marca; sobre los productos vinculados a los servicios para los cuales ésta se ha registrado; o sobre los envases, envolturas, embalajes o acondicionamientos de tales productos; c) fabricar etiquetas, envases, envolturas, embalajes u otros materiales que reproduzcan o contengan la marca, así como comercializar o detentar tales materiales; d) usar en el comercio un signo idéntico o similar a la marca respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando tal uso pudiese causar confusión o un riesgo de asociación con el titular del registro. Tratándose del uso de un signo idéntico para productos o servicios idénticos se presumirá que existe riesgo de confusión; e) usar en el comercio un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida respecto de cualesquiera productos o servicios, cuando ello pudiese causar al titular del registro un daño económico o comercial injusto por razón de una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o por razón de un aprovechamiento injusto del prestigio de la marca o de su titular; f) usar públicamente un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida, aun para fines no comerciales, cuando ello pudiese causar una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario de la marca, o un aprovechamiento injusto de su prestigio”. 32. En consecuencia, los signos que no hayan sido registrados, en principio, no poseen protección como marcas en el ordenamiento jurídico comunitario, a menos que se registre o, por excepción, se le brinde protección en la medida que se la reconozca como marca notoria. 33. En el presente caso, se alega la notoriedad del signo opositor no registrado. 34. Dentro del Proceso 124-IP-2011 de 30 de noviembre de 2011, este Tribunal señaló lo siguiente: “La Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina le dedica al tema de los signos notoriamente 11 conocidos un acápite especial. En efecto, en el Título XII, artículos 224 a 236, dispone la regulación de los signos notoriamente conocidos”. 35. El artículo 224 consagra una definición del signo distintivo notoriamente conocido, definición normativa que precisa las siguientes características: 36. Para que un signo se considere como notorio debe ser conocido por el sector pertinente. El artículo 230 de la Decisión 486 establece qué se debe entender por sector pertinente: Debe haber ganado notoriedad en cualquiera de los Países Miembros. La notoriedad se puede haber ganado por cualquier medio. 37. La protección de la marca notoria va más allá de los principios básicos de especialidad y territorialidad. En relación con la regulación que establece la Decisión 486, la protección de los signos notoriamente conocidos se brinda de una manera aún más ampliada. 38. De conformidad con lo establecido en el artículo 229 literal a) de la Decisión 486, no se negará la calidad de notorio y su protección por el sólo hecho de que no se encuentre registrado o en trámite de registro en el País Miembro o en el extranjero. Por lo tanto, un signo puede ser protegido como notorio así no se encuentre registrado en el respectivo País Miembro y, en consecuencia, se brinda protección a los signos que alcancen el carácter de notorios, aunque no se encuentren registrados en el territorio determinado. 39. El reconocimiento de la notoriedad de la marca es un hecho que debe ser probado por quien lo alega, a través de prueba hábil ante el Juez o la Oficina Nacional Competente, según sea el caso. El reconocimiento de dicha notoriedad corresponde otorgarlo a la Autoridad Nacional Competente sobre la base de las pruebas presentadas. 40. Según el artículo 228 de la Decisión 486, para que se pueda determinar si una marca es notoriamente conocida se debe tener en cuenta, ente otros: a. el grado de su conocimiento entre los miembros del sector pertinente dentro de cualquier País Miembro; b. la duración, amplitud y extensión geográfica de su utilización, dentro o fuera de cualquier País Miembro; c. la duración, amplitud y extensión geográfica de su promoción, dentro o fuera de cualquier País Miembro, incluyendo la publicidad y la presentación en ferias, exposiciones u otros eventos de los productos o servicios, del establecimiento o de la actividad a los que se aplique; 12 d. el valor de toda inversión efectuada para promoverlo, o para promover el establecimiento, actividad, productos o servicios a los que se aplique; e. las cifras de ventas y de ingresos de la empresa titular en lo que respecta al signo cuya notoriedad se alega, tanto en el plano internacional como en el del País Miembro en el que se pretende la protección; f. el grado de distintividad inherente o adquirida del signo; g. el valor contable del signo como activo empresarial; h. el volumen de pedidos de personas interesadas en obtener una franquicia o licencia del signo en determinado territorio; o, i. la existencia de actividades significativas de fabricación, compras o almacenamiento por el titular del signo en el País Miembro en que se busca protección; j. los aspectos del comercio internacional; o, k. la existencia y antigüedad de cualquier registro o solicitud de registro del signo distintivo en el País Miembro o en el extranjero. En relación con los diferentes tipos de riesgos: 41. En relación con los diferentes tipos de riesgos a los que se exponen los signos distintivos en el mercado, la doctrina tradicionalmente se ha referido, por lo general, a dos clases de riesgos: el de confusión y el de asociación, aunque actualmente la lista se ha extendido y se han clasificado otro tipo de riesgos, con el objetivo de proteger los signos distintivos según su grado de notoriedad. 42. En efecto, la Decisión 486 ha ampliado la protección de los signos notoriamente conocidos, consagrando cuatro riesgos de los que se les debe resguardar; de conformidad con los artículos 136 literal h), y 226 literales a), b), y c), éstos son: el riesgo de confusión, el de asociación, el de dilución y el de uso parasitario. El Tribunal, en relación a la marca notoria, dentro del Proceso 35-IP-2008 ha analizado los riesgos que se podrían generar, a saber: 43. “El riesgo de confusión es la posibilidad de que el consumidor al adquirir un producto piense que está adquiriendo otro (confusión directa), o que piense que dicho producto tiene un origen empresarial diferente al que realmente posee (confusión indirecta). 13 44. El riesgo de asociación es la posibilidad de que el consumidor, que aunque diferencie las marcas en conflicto y el origen empresarial del producto, al adquirirlo piense que el productor de dicho producto y otra empresa tienen una relación o vinculación económica. 45. El riesgo de dilución es la posibilidad de que el uso de otros signos idénticos o similares cause el debilitamiento de la altísima capacidad distintiva que el signo notoriamente conocido ha ganado en el mercado, aunque se use para productos que no tengan ningún grado de conexidad con los que ampara el signo notoriamente conocido. 46. Y, por último, el riesgo de uso parasitario es la posibilidad de que un competidor parasitario se aproveche injustamente del prestigio de los signos notoriamente conocidos, aunque la acción se realice sobre productos o servicios que no tengan ningún grado de conexidad con los que ampara el signo notoriamente conocido”. 47. En relación con los riesgos de confusión y de asociación, se pretende evitar que el público consumidor (i) Al adquirir determinado producto crea que está adquiriendo otro; (ii) No tenga claro el origen empresarial del signo notoriamente conocido; (iii) Piense que las empresas productoras tiene algún grado de vinculación. 48. En relación con el riesgo de dilución, que por lo general ha estado ligado con la protección de la marca renombrada, la doctrina ha dicho lo siguiente: “En efecto, la protección frente al riesgo de dilución se proyecta sobre las conductas adhesivas respecto a las marcas de alto renombre susceptibles de perjudicar la posición competitiva de su legítimo titular mediante el debilitamiento de su extraordinaria capacidad distintiva ganada a través de la propia eficiencia”. 49. Sobre la práctica del riesgo de dilución, Fernández Novoa ha establecido lo siguiente: “Un factor básico del debilitamiento de la marca renombrada será patente en el caso de que un tercero lesione los legítimos intereses del titular de la marca renombrada. La lesión o perjuicio de los intereses del titular de la marca renombrada será patente en el caso de que un tercero emplee una marca idéntica o muy semejante a la marca renombrada para designar productos de bajo precio de calidad inferior. (…) En líneas generales cabe señalar que el daño que acecha a la empresa titular de la marca renombra es la progresiva destrucción de la fuerza distintiva de la marca que inevitablemente se produciría si proliferasen las empresas no competidoras que utilizasen una marca idéntica o muy semejante a la marca renombrada”. 14 50. Es importante tener en cuenta que, en el actual régimen comunitario andino de propiedad intelectual, no se diferencia entre marca renombrada y marca notoria a efectos de su protección contra los diferentes riesgos en el mercado. Por tal motivo, la protección contra el riesgo de dilución en la Decisión 486 es predicable tanto de la marca notoria como de la marca renombrada, ya que, como se indicó, el actual régimen contemplado en la Decisión 486 no establece una distinción entre las dos clases de marcas. 51. Ignacio Sancho Gargallo, al tratar sobre el riesgo de dilución de las marcas notorias, hace referencia a la sentencia STJCE de 18 de junio de 2009n asunto C-487/07 (L’Oreal), expresa que: “En lo relativo al perjuicio causado al carácter distintivo de la marca, denominado igualmente ‘dilución’, ‘menoscabo’ o ‘difuminación’, dicho perjuicio consiste en la debilitación de la capacidad de dicha marca para identificar como procedentes de su titular los productos o servicios para los que se registró, ya que el uso del signo idéntico o similar por el tercero da lugar a la dispersión de la identidad de la marca y de su presencia en la mente del público”. 52. Lo anterior ya que “poco a poco, de permitirse que la misma marca sea registrada para productos diferentes, ella será incapaz de evocar un origen determinado, habrá perdido su poder distintivo”. 53. Por último, en relación con el riesgo de uso parasitario, se protege al signo notoriamente conocido contra el aprovechamiento injusto de su prestigio por parte de terceros, sin importar, al igual que en el caso anterior, los productos o servicios que se amparen. Lo expuesto, está ligado a la función publicitaria de la marca, pero se diferencia del riesgo de dilución en que la finalidad del competidor parasitario es únicamente un aprovechamiento de la reputación, sin necesidad de presentar un debilitamiento de la capacidad distintiva de la marca notoriamente conocida. 54. Sobre el tema la doctrina ha manifestado: “El propósito perseguido por el competidor parasitario es claro: o bien la similitud entre los signos, aunque no medie similitud entre las prestaciones y sin provocar falsa representación alguna respecto del origen, sirve para establecer una relación intelectual que atrae la atención del público consumidor de forma superior a la que alcanzaría con el empleo de un signo renombrado; o bien la semejanza depara la transmisión consciente o inconsciente de la reputación que simboliza el signo pese a la falta de semejanza de los productos del competidor con los originarios. En ambos casos la apropiación aprovecha los esfuerzos publicitarios del legítimo titular o el valioso caudal informativo que el consumidor asocia al signo”. 15 55. La marca notoria será protegida si además de probar la notoriedad se demuestra alguno de los riesgos antes mencionados. De probarse la notoriedad del signo opositor no registrado, cabe referirse a la causal de irregistrabilidad del artículo 137 de la Decisión 486, la misma que es de carácter residual. III. Cuando un registro se hubiese solicitado para perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal. 56. En el presente caso, la demandante alega la aplicación del artículo 137 de la Decisión 486, puesto que existen indicios razonables que permiten inferir que el registro se ha solicitado para perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal. 57. Dentro del Proceso 51-IP-2013 de 19 de junio de 2013, este Tribunal señaló lo siguiente: Ámbito y campo de aplicación de las normas comunitarias sobre competencia desleal: 58. Los artículos 258 y 259 de la Decisión 486 regulan el tema de los actos de competencia desleal vinculados con la Propiedad Industrial. 59. Cuando la normativa comunitaria se refiere a la competencia desleal vinculada con la propiedad industrial, está tratando de regular aquellas actuaciones que se relacionan con el uso, el goce y la protección de los derechos de propiedad industrial reconocidos por la normativa comunitaria. Los actos de competencia desleal vinculados con la propiedad industrial. El concepto de la buena fe vinculado a la competencia desleal: 60. El artículo 258 de la Decisión 486 señala que: “Se considera desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial realizado en el ámbito empresarial que sea contrario a los usos y prácticas honestos” y en el artículo 259 enumera algunos de los que se pueden considerar como actos de competencia desleal. De manera que no hay una lista taxativa que indique cuáles actos se consideran desleales, sino que, más bien, se da una definición, por oposición, de que es desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial que, realizado en el ámbito empresarial, sea contrario a los usos y las prácticas honestas. 61. En relación con esto, se deben hacer algunas precisiones: Cuando la norma se refiere al “ámbito empresarial”, lo hace en relación con el empresario dentro del mercado. Es decir, se refiere a que es desleal todo acto vinculado a la propiedad industrial que 16 haya sido realizado con ocasión de la actividad empresarial, esto es, en relación con la empresa vinculada con el mercado y la competencia. En cuanto al concepto de acto contrario a los usos y prácticas honestos, el Tribunal ha considerado que “son actos que se producen, precisamente, cuando se actúa con la intención de causar daño o de aprovecharse de situaciones que puedan perjudicar al competidor”, es decir con mala fe. 62. El concepto de usos honestos parte de lo que se denomina “buena fe comercial”: "Tal y como se emplea en la ley, la buena fe constitutiva de competencia desleal es calificada con el adjetivo "comercial", por lo cual no se trata de una buena fe común, sino que está referida a la buena fe que impera entre los comerciantes. En consecuencia, el criterio corporativo toma importancia, pues el juicio de valor debe revelar con certeza que la conducta es contraria a esta particular especie de buena fe. Teniendo en cuenta la precisión anterior y uniendo la noción de buena fe al calificativo comercial, se debe entender que esta noción se refiere a la práctica que se ajusta a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rige a los comerciantes en sus actuaciones"6. “La buena fe era la conciencia de no perjudicar a otra persona ni defraudar la ley, y por eso solía definirse la buena fe comercial como la convicción de honestidad, honradez y lealtad en la concertación y cumplimiento de los negocios"7. 63. De manera que los actos de competencia desleal, además de poder causar daños a un competidor determinado, lo pueden hacer al mercado mismo y, por lo tanto, al interés del público consumidor. 64. En esta línea se puede señalar que la finalidad de la figura de la competencia desleal se verifica en dos aspectos: “de un lado se trata de amparar los intereses de los demás empresarios, en la medida en que ellos podrían resultar vulnerados por el comportamiento indebido del competidor desleal; pero además, y esta faceta de la restricción a la competencia desleal es frecuentemente olvidada, se busca establecer una protección efectiva para los intereses de los particulares, en cuanto son consumidores y destinatarios exclusivos de muchas de las prácticas indebidas (publicidad engañosa, por ejemplo)”8. 6 7 8 JAECKEL KOVAKS, Jorge. “APUNTES SOBRE COMPETENCIA DESLEAL”, Seminarios 8. Centro de Estudios de Derecho de la Competencia, Universidad Javeriana, p. 45. NARVAEZ GARCIA, José Ignacio. “DERECHO MERCANTIL COLOMBIANO”, parte general. Editorial Legis, Colombia, 1971, p. 316. GACHARNÁ, María Consuelo. “LA COMPETENCIA DESLEAL”. Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1992, p. 47. 17 65. El artículo 259 enuncia, a título de ejemplo, tres actos de competencia desleal vinculados a la propiedad industrial que, como ya se anotó, no configuran una lista taxativa. Estos son: Cualquier acto capaz de crear confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor. Las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor. Las indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos. 66. El Tribunal ha determinado ciertas particularidades que debe tener un acto para ser considerado desleal: “Que el acto o actividad sean de efectiva competencia, es decir, que el infractor y la víctima estén en una verdadera situación de rivalidad competitiva, ejerciendo la actividad comercial en la misma o análoga forma. Que el acto o la actividad sea indebido. Que el acto sea susceptible de producir un daño, según Ascarrelli, un acto será desleal "cuando sea idóneo para perjudicar a un empresario competidor, bastando, por lo tanto, la probabilidad del daño (y no el daño efectivo) para justificar la calificación y la sanción". (Interpretación Prejudicial de 17 de abril de 2008, expedida dentro del Proceso 26-IP-2008). 67. El primer grupo, “actos de competencia desleal por confusión”, goza de las siguientes características: No se refiere propiamente al análisis de confundibilidad de los signos distintivos, aunque pueden presentarse situaciones en que la imitación de un signo distintivo genere riesgo de confusión o asociación en el público consumidor. En consecuencia, no se trata de establecer un análisis en materia de confundibilidad de signos distintivos, ya que esto es un tema regulado en otra normativa. Se trata, entonces, de determinar si dichos actos deshonestos, en relación con un competidor determinado, generan confusión en el público consumidor respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor. Sobre este tema, el Tribunal ha manifestado: “A propósito de la primera categoría de los actos citados, cabe advertir que los mismos no se refieren propiamente a la confundibilidad entre los signos distintivos de los productos de los competidores, toda vez que tal situación se encuentra sancionada por un régimen específico, sino a la confusión que 18 aquellos actos pudieran producir en el consumidor en lo que concierne al establecimiento, los productos o la actividad económica de un competidor determinado, impidiéndole elegir debidamente, según sus necesidades y deseos.” (Interpretación Prejudicial de 13 de enero de 2005. Proceso 116-IP-2004, publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena 1172 de 7 de marzo de 2005). La norma se refiere a cualquier acto capaz de crear confusión por cualquier medio. Lo anterior quiere decir que se pueden presentar diversas maneras de crear confusión respecto de los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor. Pueden, en efecto, darse en forma de artificios, engaños, aseveraciones, envío de información, imitación de marcas, productos, envases, envolturas, etc. En este sentido, la utilización de un signo distintivo para hacer pasar como propios productos ajenos, es considerada como una práctica desleal. Para catalogar un acto como desleal es necesario que los competidores concurran en un mismo mercado. Lo anterior es así, ya que si no hay competencia, es decir, si los actores no concurren en un mismo mercado no se podría hablar de competencia desleal. En relación con este punto, el Tribunal ha manifestado: “En todo caso, procede tener en cuenta que, a los fines de juzgar sobre la deslealtad de los actos capaces de crear confusión, es necesario que los establecimientos, los productos o la actividad industrial o comercial de los competidores concurran en un mismo mercado (…) “para que un acto sea considerado desleal, es necesario que la actuación se haya producido en el mercado, esta actuación sea incorrecta y pueda perjudicar a cualquiera de los participantes en el mercado, consumidores o empresarios, o pueda distorsionar el funcionamiento del propio sistema competitivo. (…) para que el sistema competitivo funcione hay que obligar a competir a los empresarios e impedir que al competir utilicen medios que desvirtúen el sistema competitivo en sí”. (FLINT BLANCK, Pinkas: ‘Tratado de defensa de la libre competencia’, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2002, p. 115)”. (Proceso 116-IP-2004. Ibídem). La solicitud del registro de una marca para perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal: 68. El artículo 137 de la Decisión 486 establece: “Cuando la Oficina Nacional Competente tenga indicios razonables que le permitan inferir que un registro se hubiese solicitado para perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal, podrá denegar dicho registro”. 19 69. La anterior causal de irregistrabilidad se consagra con la finalidad de salvaguardar el desenvolvimiento honesto y transparente en el mercado y, para esto, trata de evitar que el registro de un signo como marca se emplee para ejecutar un acto de competencia desleal. 70. La norma trascrita consagra tres verbos rectores: perpetrar, facilitar o consolidar. El primero se realiza cuando la solicitud por sí misma se configura como un acto de competencia desleal. El segundo se realiza si la solicitud de registro permite la realización de un acto de competencia desleal mediante otras plataformas fácticas. Es decir, si la solicitud genera el escenario propicio para que se den otro tipo de actos de dicha naturaleza, bajo el soporte de la posible obtención de un registro de marca. Y el tercero se realiza cuando la solicitud complementa y perfecciona el acto de competencia desleal. Esto quiere decir que estamos ante un acto complejo, compuesto de múltiples acciones que tienen como finalidad realizar un acto de competencia desleal y que, por supuesto, no está completo o consolidado sin la solicitud de un determinado registro de marca. 71. En el marco de los grupos de actos de competencia desleal arriba enunciados, la Oficina Nacional Competente deberá concluir si el registro solicitado puede perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal. El primer grupo de actos, “actos de competencia desleal por confusión”, es el más emblemático en relación con el registro de un signo como marca. Si un competidor solicita el registro con la finalidad de generar confusión en el mercado como tal y, por lo tanto, de causar daño a otro competidor, estaremos en frente de la causal anotada. 72. El análisis que haga la Oficina Nacional Competente debe partir de “indicios razonables” que le permitan llegar a la conclusión de que el solicitante del registro, de mala fe, podría perjudicar a otro competidor en el mercado. Por “indicio razonable” se debe entender todo hecho, acto u omisión del que, por vía de inferencia, pueda generar una gran probabilidad de que el registro se solicitó con el ánimo de perpetrar, facilitar o consolidar un acto de competencia desleal. Sobre la base de los fundamentos expuestos, EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA emite el siguiente PRONUNCIAMIENTO: PRIMERO: El Tribunal precisa que la oposición debe basarse sobre “una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero”. En efecto, en el presente caso la oposición se encuentra basada sobre “una marca no registrada”, por lo que no existe legítimo interés para interponer la oposición. 20 Por otro lado, si bien la opositora ha presentado facturas para probar el uso de la denominación COLA POP, no ha alegado de manera expresa la titularidad de nombre comercial alguno. Por lo tanto, en el presente caso no existe legítimo interés para interponer oposición, ya que ésta última debe darse sobre la base de “una marca anteriormente solicitada para registro o registrada por un tercero” o sobre un nombre comercial protegido y alegado de manera expresa en el escrito de oposición. Si bien en principio las marcas no registradas no tienen fuerza de oposición, existen fenómenos como el de la marca notoriamente conocida, donde se dan efectos a la marca no registrada. Sobre la protección de la marca notoriamente conocida no registrada se tratará en el siguiente acápite. SEGUNDO: Los signos que no hayan sido registrados, en principio, no poseen protección como marcas en el ordenamiento jurídico comunitario, a menos que se solicite y se pruebe la protección como marca notoria. La protección de la marca notoria va más allá de los principios básicos de especialidad y territorialidad. En relación con la regulación que establece la Decisión 486, la protección de los signos notoriamente conocidos se da de una manera aún más ampliada. De conformidad con lo establecido en el artículo 229 de la Decisión 486, no se negará la calidad de notorio a un signo por el solo hecho que “no esté registrado o en trámite de registro en el País Miembro o en el extranjero” o “no sea notoriamente conocido en el extranjero”. Por lo tanto, un signo puede ser protegido como notorio así no se encuentre registrado en el respectivo País Miembro y, en consecuencia, se brinda protección a los signos que alcancen el carácter de notorios, aunque no se encuentren registrados en el territorio determinado. Es importante tener en cuenta que el reconocimiento de la notoriedad de la marca es un hecho que debe ser probado por quien lo alega, a través de prueba hábil ante el Juez o la Oficina Nacional Competente, según sea el caso. El reconocimiento de dicha notoriedad corresponde otorgarlo a la Autoridad Nacional Competente sobre la base de las pruebas presentadas. 21 De probarse la notoriedad del signo opositor no registrado, cabe referirse a la causal de irregistrabilidad del artículo 137 de la Decisión 486, la misma que es de carácter residual. TERCERO: El juez consultante debe determinar la existencia de “indicios razonables” que le hagan pensar que se presentó la solicitud del signo COLA POP´S (denominativo) de la Clase 30 de la Clasificación de Niza para generar confusión con el signo notorio no registrado COLA POP. Se deberán analizar los indicios razonables que hagan pensar que dicha solicitud se hubiese presentado para perpetrar, facilitar o consolidar el aprovechamiento de la reputación ajena. Para esto se debe probar la existencia de la reputación ajena que se quiere aprovechar. Si no existe prestigio, posicionamiento en el mercado o notoriedad de un signo distintivo, pues no se podría sancionar la conducta como desleal, de conformidad con el artículo 137 de la Decisión 486. De conformidad con el artículo 35 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, al emitir el fallo en el proceso interno, el Juez Consultante deberá adoptar la presente interpretación prejudicial. Asimismo, deberá dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en el párrafo tercero del artículo 128 del Estatuto vigente. De conformidad con el último párrafo del artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman la presente Interpretación Prejudicial los Magistrados que participaron en su adopción. Cecilia Luisa Ayllón Quinteros MAGISTRADA José Vicente Troya Jaramillo MAGISTRADO Luis José Diez Canseco Núñez MAGISTRADO De acuerdo con el artículo 90 del Estatuto del Tribunal, firman igualmente la presente Interpretación Prejudicial el Presidente y el Secretario. Luis José Diez Canseco Núñez PRESIDENTE Gustavo García Brito SECRETARIO 22 Notifíquese al Juez Consultante mediante copia certificada y remítase copia de la presente Interpretación Prejudicial a la Secretaría General de la Comunidad Andina para su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena. PROCESO 145-IP-2014 23