PRONUNCIAMIENTO N° 958-2013/DSU Entidad: Municipalidad Distrital de Santa María del Valle Referencia: Licitación Pública Nº 002-2013-MDSMV-CE, convocada para la ejecución de la obra: “instalación del sistema de agua potable, red de alcantarillado, letrinas y tratamiento de aguas residuales del centro poblado de San Sebastián de Quera, distrito de Santa María del Valle Huánuco-Huánuco”. 1. ANTECEDENTES Mediante Oficio Nº 003-2013-MDSMV-PCE-LP.002-2013, recibido con fecha 18.09.13, el Presidente del Comité Especial a cargo del proceso de selección de la referencia remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las tres (3) observaciones formuladas por el participante CONSTRUCTURA CHINCHAISUYO E.I.R.L., y con fecha 20.09.13, el respectivo informe técnico, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28º del Decreto Legislativo Nº 10171, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y el artículo 58º de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 1842008-EF2, en adelante el Reglamento. Resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el citado artículo 58º del Reglamento, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa, o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando este último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa, siempre que el solicitante se haya registrado como tal hasta el vencimiento del plazo para formular observaciones. Sobre el particular, en tanto el Comité Especial acogió uno de los extremos de la Observación N° 3 relacionado al especialista en hidráulica, este Organismo Supervisor no se pronunciará respecto de dicho extremo acogido. Todo ello, sin perjuicio de las observaciones de oficio que puedan realizarse al amparo de lo previsto por el inciso a) del artículo 58° de la Ley. 2. OBSERVACIONES Observante CONSTRUCTURA E.I.R.L. CHINCHAISUYO Observaciones 1 y 2 Sobre la antigüedad permitida para acreditar la experiencia del postor en obras generales y similares Mediante las Observaciones Nº 1 y N° 2, el participante sostiene que resulta restrictivo solicitar en los requerimientos técnicos mínimos que el postor acredite experiencia en obras en general en un periodo correspondiente al presente año, y obras similares en un periodo 1 2 Modificado mediante Ley Nº 29873. Modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF. 2 correspondientes a los últimos dos (2) años. Por lo tanto, el participante estaría solicitando que se supriman las condiciones relacionadas a los periodos para acreditar la experiencia en obras en general y en obras similares. Pronunciamiento De la revisión del Capítulo III de la Sección Específica de las Bases, la Entidad ha establecido los siguientes requerimientos técnicos mínimos para el postor: Experiencia en obras en general: presentar como mínimo dos obras ejecutadas en el presente año cuyo valor mínimo de cada una sea igual y/o mayor al monto del valor referencial. Experiencia en obras similares: presentar como mínimo una obra igual y/o similar a la presente convocatoria, ejecutados en los últimos dos (2) años. En relación a ello, de la revisión del respectivo pliego absolutorio de Observaciones, se advierte que la Entidad confirma lo establecido en las Bases explicando que "la intencionalidad de dichos requerimientos es que se seleccione contratistas que estén vigentes y en actual actividad más aun teniendo en cuenta que el ánimo que inspira a la Entidad es que se cumpla con la ejecución de la obra con contratistas serios y que evite que a futuro la Entidad sea sancionada por organismo del Estado (OINFES, FONIPREL, CONTRALORÍA) por incumplimiento en la fase contractual". Sobre el particular, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13° de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, debiéndose considerar los criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad. Al respecto, si bien en la normativa de contratación pública no se ha establecido expresamente límites máximos o mínimos respecto a la antigüedad de las obras que acreditará el postor como requerimiento técnico mínimo, cabe señalar que en el artículo 26° literal a) de la Ley se establece que los condicionamientos mínimos de las Bases deben adoptar "mecanismos que fomenten la mayor concurrencia y participación de postores en función al objeto del proceso...". En ese sentido, se advierte que el espíritu de la normativa de contratación pública es la de propiciar la mayor participación de personas (naturales o jurídicas) en un proceso de selección, a fin que la Entidad, a través de los criterios y puntajes otorgados en los factores de evaluación, pueda elegir la mejor propuesta. Por su parte, con dicha disposición, si bien la Entidad buscaría asegurarse que la empresa con la cual contrate cumpla sus obligaciones con idoneidad, debe tenerse en cuenta que el periodo para acreditar la experiencia en obras generales y similares del postor exigido en las Bases, no garantiza ello, pues no existe un parámetro objetivo en función del cual se verifique que una empresa con experiencia en obras ejecutadas en el presente año sea mejor que una empresa que haya ejecutado en un periodo de tiempo mayor. En razón de lo expuesto, siendo competencia y responsabilidad de la Entidad determinar los requerimientos técnicos mínimos y en tanto el participante solicita que el periodo para acreditar la experiencia en obras generales y similares del postor sea retirado de las Bases, 3 este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER las Observación N° 1 y N° 2. No obstante, en la medida que los periodos que deberá tener las obras que se presenten para acreditar la experiencia en obras similares y en general resultan restrictivos, con ocasión de la integración de Bases, la Entidad deberá ampliar razonablemente los referidos periodos, salvaguardando el Principio de Libre Concurrencia y Competencia. Observación 3 Contra los requerimientos técnicos mínimos del personal propuesto Mediante la Observación Nº 3, el recurrente, respecto de los requisitos mínimos indicados para el personal propuesto, señala lo siguiente: a. Residente de obra: Siendo que la experiencia requerida como mínima al profesional residente de obra (5 años), sumada a la experiencia solicitada para el mismo profesional en los factores de evaluación (3 años) no sería proporcional al tiempo de ejecución de la obra (240 días), y en tanto que no habrían ingenieros que cumplan con dicho tiempo de experiencia en el distrito de Santa María del Valle, el participante solicita que la Entidad reduzca los años de experiencia requeridos como mínimo al profesional residente de obra e igualar su experiencia al mismo tiempo que va a durar la ejecución de la obra. Asimismo, el participante sostiene que el cuestionado requisito sólo favorecería a una empresa que cuenta con dicho personal. b. Asistente de residente de obra: Siendo que la experiencia requerida como mínima al profesional asistente residente de obra (4 años), sumada a la experiencia solicitada para el mismo profesional en los factores de evaluación (3 años) no sería proporcional al tiempo de ejecución de la obra (240 días), y en tanto que no habrían ingenieros que cumplan con dicho tiempo de experiencia en el distrito de Santa María del Valle, el participante solicita que la Entidad reduzca los años de experiencia requeridos como mínimo al profesional asistente de residente de obra e igualar su experiencia al mismo tiempo que va a durar la ejecución de la obra. Asimismo, el participante sostiene que el cuestionado requisito sólo favorecería a una empresa que cuenta con dicho personal. c. Especialista ambiental: Siendo que la experiencia requerida como mínima al especialista ambiental (3 años), sumada a la experiencia solicitada para el mismo profesional en los factores de evaluación (3 años) no sería proporcional al tiempo de ejecución de la obra (240 días), y en tanto que no habrían ingenieros que cumplan con dicho tiempo de experiencia en el distrito de Santa María del Valle, el participante solicita que la Entidad reduzca los años de experiencia requeridos como al especialista ambiental e igualar su experiencia al mismo tiempo que va a durar la ejecución de la obra. Asimismo, el participante sostiene que el cuestionado requisito sólo favorecería a una empresa que cuenta con dicho personal. d. Especialista en hidráulica, El participante solicita que la Entidad reduzca los años de experiencia requeridos como al especialista ambiental e igualar su experiencia al mismo tiempo que va a durar la ejecución de la obra. 4 e. Maestro de obra, El participante estaría cuestionando los cinco (5) años de experiencia solicitada considerar que dicho requerimiento restringe la participación de los profesionales más jóvenes. En ese sentido, se desprende que el participante estaría solicitando que se reduzca el tiempo de experiencia requerido al personal maestro de obra. Pronunciamiento De la revisión del Capítulo III de la Sección Específica de Bases, se advierten los siguientes requerimientos técnicos mínimos para el personal propuesto: RESIDENTE DE OBRA Ingeniero Civil o Sanitario Colegiado, con no menos de cinco (05) años de experiencia efectiva acumulada como Residente, Supervisor y/o Inspector de Obras Iguales y/o similares al objeto de la presente convocatoria, acreditar con copia simple de título profesional, certificado de colegiatura y copias de contratos, certificados y/o constancias de trabajo. ASISTENTE DEL RESIDENTE DE OBRA Ingeniero Civil o Sanitario Colegiado, con no menos de cuatro (04) años de experiencia efectiva acumulada como Residente y/o Asistente de Obras Iguales y/o similares al objeto de la convocatoria, acreditar con copia simple de título profesional , certificado de colegiatura y copias de contratos y/o constancias de trabajo. ESPECIALISTA AMBIENTAL Ingeniero o profesional con especialización en gestión e impacto ambiental con experiencia efectiva de tres (03) años en trabajos de mitigación de Impacto Ambiental en ejecución de obras en general, acreditar con copia simple de título profesional, certificado de colegiatura, certificado de especialización en impacto ambiental, copias de contratos o certificados y/o constancias de trabajos. ESPECIALISTA EN HIDRÁULICA Ingeniero civil colegiado, acreditado con copia simple del título profesional y colegiatura. Con en el grado de maestría con mención en hidráulica, haber realizado un mínimo de 05 trabajos en obras similares, las mismas que serán acreditados con constancias de estudios, contratos de trabajo, certificados y/o constancias donde se demuestre de manera fehaciente lo declarado por el postor. MAESTRO DE OBRAS Persona que demuestre cinco (05) años de experiencia en la construcción de obras iguales y/o similares al objeto de la convocatoria, acreditar con ,copias de contratos o certificados y/o constancias de los trabajos realizados. Al respecto, de la revisión del pliego absolutorio de observaciones, se advierte que la Entidad precisa que "la intencionalidad de los requerimientos técnicos mínimos exigidos al residente de obra, asistente de residente, especialista ambiental y del maestro de obra es la de garantizar la participación de profesionales con la suficiente calidad y experiencia para garantizar la correcta ejecución de las obras". Asimismo, en relación con el residente de obra, la Entidad señala que en tanto la normativa de contratación pública establece que la experiencia mínima del residente sea no menor de dos (2) años, no es posible acoger la solicitud de participante, pues solicita que se reduzca la experiencia del acotado profesional al tiempo de duración de la obra (240 días). 5 Sobre el particular, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13° de la Ley, concordado con el artículo 11º del Reglamento, la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, debiéndose considerar los criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad. Así, los requerimientos técnicos mínimos cumplen con la función de asegurar a la Entidad que el postor ofertará lo mínimo necesario para cubrir adecuadamente la operatividad y funcionalidad de la obra requerida. Por su parte, el artículo 61° del Reglamento dispone que, a efectos de ser admitidas, las propuestas deben acreditar los requerimientos técnicos mínimos y cualquier otro requisito establecido como tal en las Bases y en las disposiciones legales que regulan el objeto de la convocatoria. De lo anterior se concluye que es legalmente factible que las Entidades establezcan requerimientos mínimos, inclusive respecto al personal propuesto; sin embargo, cabe resaltar que dicha potestad no es irrestricta, ya que para la definición de los requerimientos técnicos mínimos se debe verificar que los mismos resulten razonables, proporcionales y congruentes con el objeto de la convocatoria, así como que se encuentren acordes con los principios que regulan la normativa de contratación pública. Por lo expuesto, siendo prerrogativa y de exclusiva responsabilidad de la Entidad determinar sus requerimientos técnicos mínimos y, en tanto ellos resultan razonables, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la Observación Nº 3 relacionada a los requerimientos técnicos mínimos exigidos al residente de obra, asistente de residente, especialista ambiental y del maestro de obra. Sin perjuicio de lo anterior, se advierte que los años de experiencia solicitada al personal propuesto para acreditar el máximo puntaje en los factores de evaluación resulta desproporcionada en relación a la envergadura y tiempo de duración de la obra; por lo tanto, con ocasión de la integración de las Bases, deberá reducirse, el requisito mínimo de experiencia del personal propuesto y/o la experiencia exigida en sus respectivos subfactores de evaluación para alcanzar el máximo puntaje. Por último, de la revisión de las Bases no se aprecia que la Entidad haya establecido un tiempo de experiencia mínimo en el perfil del especialista en hidráulica deba contar; por lo tanto y en atención a lo expuesto en el presente párrafo, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER al extremo de la Observación referido a los requerimientos técnicos mínimos cuestionados del especialista en hidráulica. 3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 58° de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a dicha Ley y su Reglamento. 6 3.1. Costo de reproducción de las Bases Se advierte que la entidad ha decidido que el costo de la reproducción de las Bases ascienda a S/. 400.00 Nuevos Soles, sin embargo, ello podría resultar desproporcionado, por lo que con motivo de la integración de las Bases, deberá registrarse en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), la estructura de costos de reproducción de las Bases, siendo que, en caso de no corresponder el costo de reproducción de éstas con el costo indicado en las Bases, la Entidad deberá proceder a la devolución de la diferencia a los participantes que efectuaron el respectivo pago. 3.2. Acreditación de la experiencia del postor En el literal b) inciso ii) de los documentos de presentación obligatoria (página 24), la Entidad señala que la experiencia del postor podrá acreditarse de la siguiente manera: "...con copia de contrato con su respectiva acta de recepción y liquidación". Al respecto, cabe indicar que la experiencia del postor podrá ser acreditada con i) copia simple de contratos y su respectiva acta de recepción y conformidad, ii) copia simple de contratos y la resolución de liquidación de obra, o iii) copia simple de contratos y cualquier otra documentación de la cual se desprenda, de manera fehaciente, que la obra fue concluida, siendo que, en este supuesto, dicha documentación deberá consignar el monto total de la obra". Por lo tanto, toda vez que los documentos con los que se acreditará la experiencia del postor deben ser homogéneos en cualquier sección de las Bases, con motivo de la etapa de integración, la Entidad deberá adecuar cualquier extremo de las Bases de acuerdo a lo señalado en el párrafo anterior. 3.3. Acreditación de la experiencia del personal propuesto En el literal b) inciso iii) de los documentos de presentación obligatoria (página 24) y, en el literal c) de los documentos de presentación facultativa se menciona que la experiencia requerida a los profesionales “se sustentará con copia simple de los contratos con conformidad, certificados o constancias que acredite documental y fehacientemente el servicio prestado..." En relación de ello, con motivo de la integración de las Bases, debe tenerse en cuenta el precedente de observancia obligatoria contenido en el Pronunciamiento N° 723-2013/DSU, el cual señala lo siguiente: 1. La experiencia del personal propuesto, se podrá acreditar con cualesquiera de los siguientes documentos: (i) copia simple de contratos y su respectiva conformidad o (ii) constancias o (iii) certificados o (iv) cualquier otra documentación que, de manera fehaciente demuestre la experiencia del personal propuesto. 2. No será válida cualquier regulación de las Bases que se oponga a lo señalado en el párrafo anterior. Cabe señalar que lo arriba expuesto también es aplicable para el personal técnico. 7 3.4. Suscripción del contrato En el numeral 2.7 se indica que, “Adicionalmente, puede considerarse otro tipo de documentación a ser presentada, tales como (…)”. Al respecto, debe indicarse que todos los documentos que se requieren para la suscripción del contrato deben estar claramente establecidos a fin de evitar inconvenientes, pues no podrá exigirse documentación o información adicional a la consignada en el referido numeral para la suscripción del contrato. En ese sentido, con ocasión de la integración de las Bases, deberá suprimirse el término “puede”, y ser reemplazado por el “debe” a fin de contar con el listado preciso de documentos requeridos de manera obligatoria. 3.5. Adelanto de materiales Con ocasión de la integración de las Bases, en el numeral 2.9.2, referido al adelanto para materiales o insumos, del Capítulo II de la Sección Específica, deberá añadirse que “Para el otorgamiento del adelanto para materiales o insumos deberá tenerse en cuenta lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 011-79-VC y sus modificatorias” 3.6. Sobre los requerimientos técnicos mínimos del personal propuesto - Con relación al profesional "residente de obra", su experiencia podrá ser acreditada como residente y/o supervisor y/o ejecutor de obras iguales y/o similares, en ese sentido, con motivo de la integración de las Bases, la Entidad deberá adecuar su requerimiento de acuerdo a lo señalado en el presente párrafo. - En lo que concierne al "especialista ambiental", lo que resulta relevante es la experiencia obtenida en la especialidad en obras similares, es decir, la experiencia obtenida en labores iguales o similares a las que ejecutará el profesional en el contrato; cabe resaltar, que los trabajos en general (ejecución y/o administración de cualquier obra) no contarían como experiencia relevante, pues ésta no implica, necesariamente, que se haya obtenido destreza en la ejecución de prestaciones iguales o similares al objeto de la presente convocatoria. Por lo tanto, con motivo de la integración de las Bases, la Entidad deberá solicitar al especialista ambiental experiencia en obras similares y no en obras en general. 3.7. Respecto de la colegiatura del profesional En las Bases, para la propuesta técnica se requiere que los profesionales solicitados se encuentren colegiados. Al respecto, de acuerdo con el Precedente Administrativo de Observancia Obligatoria contenido en el Pronunciamiento N° 691-2012/DSU3, con motivo de la integración de las Bases deberá precisarse lo siguiente: 1. La colegiatura y habilitación de los profesionales se requerirá para el inicio de su participación efectiva en la ejecución del contrato, tanto para aquellos titulados en el Perú como en el extranjero. 2. Lo anterior no resulta impedimento para que la Entidad, antes de suscribir el contrato, en el ejercicio de su función fiscalizadora, verifique que la experiencia que se pretenda acreditar haya sido adquirida cuando el profesional se encontraba habilitado 3 Ver: Precedentes Administrativos de Observancia Obligatoria del año 2012. Sección: Legislación y documentos OSCE. En: www.osce.gob.pe 8 legalmente para ello. En ese sentido, no será válida cualquier regulación de las Bases integradas que se oponga a lo señalado en el citado precedente de observancia obligatoria. 3.8. Evaluación del postor en consorcio En relación a los factores de evaluación relacionados a la experiencia del postor en obras general y en obras iguales y/o similares, no se advierte que la Entidad haya establecido la metodología para acreditar la experiencia del postor en consorcio; cabe indicar que ello ha sido regulado mediante Directiva Nº 016-2012-OSCE/CD, por lo que con motivo de la integración de las Bases deberá realizarse las adecuaciones pertinentes en los referidos factores de evaluación. 3.9. Contra el puntaje de los factores de evaluación del personal propuesto En los factores referidos a los profesionales del Capítulo IV de las Bases, se advierte que el Comité Especial podría estar calificando lo requerido como requerimiento técnico mínimo; por lo tanto, deberá señalarse expresamente que la experiencia evaluada es adicional a la requerida en los requisitos mínimos, a fin de que resulte claro que se calificará sólo a aquello que supere o mejore lo previsto en los requerimientos técnicos mínimos, conforme a lo dispuesto por el artículo 43° del Reglamento. 4. CONCLUSIONES En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor ha dispuesto: 4.1. El Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente Pronunciamiento. 4.2. El Comité Especial deberá tener en cuenta lo indicado en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar, así como registrar en el SEACE la documentación solicitada. 4.3. Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58° del Reglamento. 4.4. Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad con lo dispuesto por la Novena Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento, en tanto se implemente en el SEACE la funcionalidad para que el registro de participantes sea electrónico, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artículo 24° del Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de tres (5) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases Integradas en el 9 SEACE. 4.5. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de observaciones y en el Pronunciamiento, así como las modificaciones dispuestas por este Organismo Supervisor en el marco de sus acciones de supervisión, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59° del Reglamento. 4.6. Conforme al artículo 58° del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores. 4.7. En caso la Entidad continúe con el proceso sin sujetarse a lo dispuesto en el presente Pronunciamiento, tal actuación constituirá un elemento a tomar en cuenta para la no emisión de las constancias necesarias para la suscripción del respectivo contrato; siendo que la dilación del proceso y los costos en los que podrían incurrir los postores y el ganador de la buena pro son de exclusiva responsabilidad de la Entidad. Jesús María, 4 de octubre de 2013 RBE/.