Tema 1 - Apuntes Derecho

Derecho Administrativo I.- tema 1
Tema 1
DERECHO ADMINISTRATIVO Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
1.- El Derecho Administrativo como Derecho Estatutario.1.1)
Consideraciones generales
A lo largo de la historia de ha realizado un gran esfuerzo para lograr una definición de la
Administración Pública y, consiguientemente, del Derecho Administrativo. Desde sus orígenes en el
Siglo XIX, la doctrina se ha regido por una constante: el esforzado empeño por localizar un criterio
único que por sí solo aglutinase y sintetizase una realidad tan compleja.
Sin embargo, la historia revela la inutilidad de tal pretensión. Su continua evolución y la
expansión operada en los últimos tiempos dificulta cuando no impide el establecimiento de
criterios de delimitación válidos para cualquier momento histórico y para todo sistema jurídicopolítico.
Hay que tener en cuenta que no siempre que esté la administración existe Derecho administrativo.
Un primer concepto sería: El Derecho Administrativo es el Derecho propio y peculiar de las
Administraciones Públicas. Es decir, no es el derecho de cualquier sujeto, sino el derecho de la
administración pública.
En líneas muy generales, existen 2 grandes concepciones enfrentadas: que se
corresponden con las Teorías Clásicas.1.
Concepción objetiva o funcional, que se centra en el objeto del derecho,
es decir, en las funciones. Según esta tesis, lo capital es que existen
ciertas
funciones
que
son
esencialmente
administrativas,
independientemente del sujeto que las lleva a cabo.
2.
Concepción orgánico-subjetiva: que entiende que la clave es el sujeto. Y
afirman que el Derecho Administrativo regula la actuación de un
sujeto: la Administración pública. Sólo lo que realice este sujeto es
propiamente de Derecho administrativo, sin
que importe el tipo de
función que lleve a cabo –funciones formativas, ejecutivas, etc.-.
1
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-
En la primera de estas teorías el elemento fundamental es objetivo, esto es, la
función.
-
Mientras que en la segunda lo importante es el sujeto: la Administración pública,
independientemente de las funciones que realice. Dentro de éstas últimas, la tesis
predominante defiende que la Administración es antes que nada persona jurídica. Esta
teoría es la que impera hoy en día; donde el Derecho Administrativo es toda actuación que
realiza una Administración Pública.
De este modo, inicialmente prevalecieron las Teorías objetivas. Entre las cuales merecen
especial atención Las siguientes:
a)
Las que identifican la Administración Pública como poder ejecutivo: ( A partir de
la Revolución Francesa y durante la 1ª mitad del S. XIX): según esta corriente la
Administración se limita a la simple ejecución de la Ley. Administrar no es sino
ejecutar las leyes. En cualquier caso, las críticas a esta tesis no se hicieron
esperar, y es que la Administración no se limita o reduce a la mera ejecución de
la Ley. Porque según esta teoría sólo tendríamos una visión parcial del Derecho
administrativo.
b)
Las que entienden la Administración Pública como prestadora de servicios
públicos: según esta tesis, la soberanía de la que está investida la Administración
solo encuentra su justificación en su fin, que se concreta en el deber que tienen
los gobernantes de prestar los servicios de interés general –denominados
servicios públicos-. Por tanto, según esta tesis cuando la finalidad de la actuación
administrativa no se dirija a prestar un servicio público, la actividad será de
Derecho privado; por el contrario, toda actividad económica encaminada la
consecución de un servicio público estará sometida al Derecho administrativo.
Como observamos, tampoco aquí tenemos una visión completa, porque la
Administración pública también dicta reglamentos.
c)
Doctrina de la prerrogativa o “puissance publique”: EL rasgo definitorio de la
Administración pública está en la idea de poder, de su supremacía..
d)
El criterio del fin: Define la función administrativa como toda actividad dirigida a
la consecución de los fines del Estado, esto es, del interés público.
e)
La función administrativa como procura asistencial (o prestaciones materiales de
asistencia vital.
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Una vez más, este criterio del servicio público entraría en crisis. Y ello:
-
En primer lugar, porque además de prestar servicios públicos las
Administraciones desarrollan muchas otras actividades: organización,
policía, fomento, dación de bienes al mercado, planificación, arbitraje,
etc...
-
Y, en segundo lugar, por la existencia de un doble fenómeno: 1) por un
lado, el Derecho privado penetra en los servicios públicos. Existen, pues,
servicios públicos gestionados no ya por la Administración, sino por
empresas privadas; y, 2) inversamente, determinadas actividades que no
son servicio público son gestionadas por una Entidad pública, con
aplicación de inequívocos elementos públicos.
Una vez hecho este breve repaso, se concluye lo siguiente:
Que ninguna de las tesis objetivas apuntadas ha llegado a imponerse con carácter
absoluto. Pero, quizá lo único que quepa reprochárseles a estas tesis sea su afán por
intentar encontrar un criterio único definidor de la Administración. En este sentido sí puede
decirse que estas tesis han fracasado.
Con todo, la inestabilidad de los criterios objetivos determinó un cambio de rumbo. Surgen,
así, las tesis Orgánico-Subjetivas, que se centran en la Administración pública. Tal es el criterio
seguido de forma prácticamente unánime en la doctrina Europea. En virtud de esta construcción
doctrinal: del Derecho Administrativo no se delimita respondiendo a la pregunta ¿qué administra?
(criterio objetivo), sino a esta otra ¿quién administra? (criterio subjetivo).
Pero, dentro de dicha concepción subjetiva se advierten distintas variantes:
1) Las que definen la Administración como un complejo orgánico, posición
defendida principalmente por Garrido Falla.
2) Y las que se construyen desde la personalidad jurídica de la Administración
(concepción estatuaria o de la personalidad jurídica), concibiendo a ésta como
una singular especie de sujeto, tesis abanderada por García de Enterría. Esta
Teoría se impuso por solvencia y por estabilidad. ( Por solvencia, porque si un
ciudadano va contra un funcionario, este sería insolvente, mientras que si va
contra la Administración, a esta si se le supone con solvencia. Por estabilidad,
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porque
los
órganos
y
los
funcionarios
cambian,
mientras
que
las
Administraciones son las mismas).
Este autor rechaza que la Administración sea un simple complejo orgánico. Es cierto que la
Administración pública está compuesta por distintos óiganos (es un aparato organizativo), pero
la personalidad jurídica la tiene atribuida a la Administración en su conjunto, y no cada uno
de los órganos que la integran. En resumen, tales órganos no tienen personalidad jurídica externa;
y la Personalidad Jurídica la tiene atribuida la Administración en su conjunto.
Este concepto de personalidad jurídica significa que es la administración pública, como
persona (y no cada uno de los órganos que la conforman), el centro de imputación de normas y
relaciones jurídicas. Es decir, es el único sujeto capaz de relacionarse jurídicamente con otras
personas físicas o jurídicas (de relacionarse externamente). Asimismo, es la Administración el
sujeto de derecho que hace declaraciones de voluntad (dicta actos), celebra contratos, es titular
de derechos y obligaciones jurídicas (es responsable, es justiciable, etc.), de potestades, etc.
Concepto Subjetivo: Desde esta perspectiva, el Derecho Administrativo se define como el Derecho
propio y específico de las Administraciones públicas en cuanto personas jurídicas, conformándose
asimismo como un Derecho de naturaleza estatutaria; El Derecho Administrativo sería, así: “El
Estatuto que regula los Derechos, responsabilidades, obligaciones, etc., de las personas jurídicas
que llamamos Administración pública.” (Así, por ejemplo, el Derecho canónico...).
Crisis de las Tesis subjetivas.Sin embargo, pese a ser mayoritaria en la doctrina esta concepción Estatutaria –con apoyo en el
derecho positivo-, se abren también algunos interrogantes y fisuras.
Sobre todo, tras la CE, se cuestionan las tesis orgánico-subjetivas, debido al reconocimiento
constitucional de unos órganos (CGPJ; órganos de gobierno de las cámaras legislativas, TC,
Defensor del pueblo, Tribunal de Cuentas, etc.) que desempeñan actividades materialmente
administrativas, con la consiguiente sujeción al Derecho Administrativo, pero que no participan de
la
consideración
de
Administración
pública.
(no
son
Administraciones
Públicas).
Consecuentemente, se niega la personalidad jurídica a la Administración, confiriéndola al Estado o
a las CCAA.
Sin embargo, dicho dato carece de entidad suficiente para justificar una profunda revisión del
concepto estatutario. Y ello porque, estos poderes y órganos constitucionales tienen una serie de
funciones primarias o esenciales, que son las propias y específicas que los definen
constitucionalmente. La sujeción al Derecho administrativo y el control de la jurisdicción
contencioso-administrativa no se aplica a la actividad principal de éstos órganos constitucionales
distintos de las Administraciones públicas, sino solo a funciones auxiliares o secundarias (materias
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de personal y actos de administración – contratan, expropian, sancionan, etc.-) de su función
principal (legislar, juzgar, etc.)
Por todo ello, puede afirmarse que se trata únicamente de cuestiones calificables de accesorias,
que carecen de entidad suficiente para poner en cuestión la concepción estatutaria del Derecho
administrativo.
Por lo que se refiere al sometimiento de la actuación de estos órganos constitucionales al control
de los Juzgados y Tribunales contencioso-administrativos, se justifica este hecho con base al art.24
Ce que prohíbe la indefensión de los ciudadanos frente a las decisiones de los poderes públicos.
2. La Administración Pública como persona jurídica: significado y consecuencias.El Ordenamiento jurídico español otorga a las Administraciones públicas la cualidad de personas
jurídicas, tanto a la Administración estatal, a la las 17 CCAA, a las provincias, cabildos y
Municipios.
Otorgar personalidad jurídica supone atribuir la condición de sujeto de Derecho, lo que implica ser
titular de derechos y de deberes y ser responsable en términos jurídicos.
Lo peculiar y específico de las personas jurídicas es que están estructuradas en órganos (al igual
que las personas físicas, en esto existe coincidencia); y son esos órganos los que expresan la
voluntad de la persona jurídica. Son ellos los que toman las decisiones y expresan su voluntad,
vinculando así a la Administración por cuenta de la que actúan.
Sin embargo, tal como acabamos de ver, nuestro Ordenamiento jurídico no atribuye directamente
la personalidad jurídica a cada uno de los órganos que integran la Administración, sino que se crea
una ficción y se atribuye la personalidad jurídica a la Administración pública como globalidad.
Y esto porqué: pues porque el hecho de que la Administración pública, como conjunto, tenga
atribuida la personalidad jurídica da más garantías al administrado:
a) Por la solvencia: es más seguro ir, por ejemplo, contra un Cabildo Insular, y no contra
un órgano o consejero concretos. Esto es importante a efectos de la responsabilidad
patrimonial.
b) Por la estabilidad: la Administración en su conjunto ofrece mayores garantías de
estabilidad, de permanencia. El riesgo que desaparezcan los órganos es mayor que el
que desaparezca “la Administración Pública”, “el Cabildo”, etc., en su conjunto.
Algunos ejemplos de actos unilaterales de la Administración: Imponer una sanción, Ayudas o
subvenciones, Expropiación, otorgamiento de licencias,
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Algunos ejemplos de actos bilaterales: Contrato de Arrendamiento, Convenios urbanísticos que se
realizan con particulares.
3. El derecho Administrativo como Derecho exorbitante: privilegios y garantías.El Derecho que regula ese sujeto, que es la Administración Pública, es el Derecho Administrativo
que se caracteriza por ser un Derecho especial, distinto del común de los ciudadanos. Está
compuesto por normas que, con carácter general, se caracteriza por atribuir a las Administraciones
una posición jurídica superior a la del resto de los ciudadanos, una situación de supremacía.
Dicha supremacía se manifiesta en las llamadas potestades administrativas. Así, por ejemplo, la
Administración puede:
a) Crear, modificar o extinguir derechos mediante actos unilaterales (por ejemplo,
mediante la expropiación forzosa puede adquirir bienes de los particulares en contra de
su voluntad).
b) Ejecutar forzosamente sus actos
c) Esa virtud ejecutiva de sus actos comporta también, como consecuencia, el traslado a
los particulares de la carga a impugnar.
d) Asimismo,
sus
bienes
de
dominio
público
gozan
de
las
características
de
imprescriptibilidad, inalienabilidad e inembargabilidad, etc.
Esta desigualdad, determinada por la existencia de privilegios o poderes jurídicos
superiores, se han venido y vienen justificando en función de los fines superiores y las pesadas
cargas que corresponde cumplir a la Administración (por ejemplo: el mantenimiento del orden, la
satisfacción de las necesidades colectivas como la educación, la sanidad, el sistema de transporte,
etc.), es decir, se justifica su otorgamiento en los fines de interés general que debe cumplir la
Administración.
La constante búsqueda del equilibrio:
Dicho todo lo anterior, hay que añadir, no obstante, que el Ordenamiento Jurídico español intenta
equilibrar este régimen de desigualdad, estableciendo junto a esos privilegios de la Administración
una serie de garantías a los administrados.
-
Privilegios en más/ privilegios en menos.
-
Potestades administrativas/ Garantías de los administrados.
Algunas Potestades Administrativas:
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a) Posibilidad de dictar actos administrativos de manera unilateral, e incluso la posibilidad de
imponerlos forzosamente cuando el ciudadano no los quiera cumplir voluntariamente.
b) La imposición de la carga de recurrir al particular.
c) Los bienes de la Administración gozan de un nivel de protección superior al de los
particulares.
A partir de la Constitución del 78, el ordenamiento intenta reequilibrar la balanza, dándole
derechos y garantías a los particulares. De este modo, nuestras garantías se convierten en
deberes para la Administración.
Así, por ejemplo:
a)
De una parte, con carácter general, la Administración está sometida al
Principio de legalidad (Art. 103CE), de tal manera que todas las
competencias y obligaciones que asume deben estar previamente
recogidas en las normas. Este sometimiento a la legalidad incluso es
mucho más rígido que en los particulares.
b)
De la otra, con carácter particular, se establecen por ejemplo garantías de
carácter económico como pudiera ser el justiprecio expropiatorio o la
indemnización por las lesiones que sufran los particulares como
consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Esta garantía
es la contrapartida al privilegio de la administración.
c)
Y de otras, como garantías de carácter jurídico, como es la exigencia de
un procedimiento o el sistema de recursos administrativos y el control
jurisdiccional, entre otras. Por ejemplo, si se dicta un acto administrativo
sin seguir un expediente previo de procedimiento, estaríamos ante una vía
de hecho y no de derecho. De ahí la exigencia de expediente previo. La
Garantía Jurídica tiene controles internos y externos a la actuación de la
Administración. Incluso antes de que el acto salga, ya existen controles
internos de la propia administración como: informes técnicos. También
existe un control del Gasto público para comprobar que se adecua el gasto
a la realidad. El control externo puede ser bien mediante Recursos
administrativos (ante la propia administración) o bien mediante el
Contencioso Administrativo (ante el Tribunal de Justicia). Otros controles
externos lo tenemos en el Consejo de Estado o Consejo Consultivo de
Canarias.
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Y es que, en cualquier caso, el Derecho Administrativo aparece como un Derecho marcado
por la búsqueda constante de equilibrio entre privilegios de la Administración y garantías de los
administrados.
Sólo existe relación de supremacía de la Administración, cuando esta actúa bajo el Derecho
administrativo, y ello se justifica porque se le supone que la administración actúa por el interés
general.
4. Países de “regime administrative” y de “common law”.
¿Qué ocurre en otros países?
** El Derecho español se alinea con la mayor parte de los países de Europa continental
(Francia, Portugal, Italia, Alemania, etc.)
En estos países, que se conocen como países de Derecho administrativo o de Regime
Administrative:
1. Se reconoce un Derecho especial, peculiar para la Administración a la que se le otorga
una serie de privilegios. Este derecho aparece conformado por un conjunto de normas
específicamente destinadas a regir la organización y
las relaciones de las
administraciones públicas con los administrados (así, por ejemplo, reglas especiales
para contratos, actos, responsabilidad, etc.) distintas a las del Derecho Civil sobre estas
materias.
2. Y de una jurisdicción propia, especial, como lo es la contencioso-administrativa.
** Dicho régimen se contrapone al que rige en otros países, los anglosajones, que son llamados
países de Derecho común; en los que la Administración carece de un Derecho propio (no
existen reglas especiales para los actos, contratos, o responsabilidad administrativa, y tampoco
existen unos tribunales especiales distintos de los ordinarios, como los contencioso-administrativos
en España- que se encarguen de conocer y enjuiciar los actos de la Administración).
En definitiva, el sistema anglosajón se caracterizaría por las siguientes notas:
1.
Por la absoluta supremacía del Derecho común. Por lo tanto no existen
diferencias entre el régimen jurídico aplicable a la Administración y el
aplicable a los ciudadanos. La Administración pública se somete
esencialmente al Derecho común. Es decir, no existe un Derecho Especial.
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2.
Y por la igual sumisión de la Administración y de los administrados a los
Tribunales ordinarios. No existen Tribunales Especiales.
No obstante, las anteriores afirmaciones deben matizarse, pues, si bien históricamente las
diferencias entre unos y otros países eran claras, ya en su evolución posterior se percibe un cierto
acercamiento entre el sistema anglosajón y el de los países, como el nuestro, de régimen
administrativo.
En efecto, los países de influencia anglosajona han operado importantes transformaciones
que les acerca a los de régimen administrativo:
1.
Así, por ejemplo, se ve como en los países de regime o de derecho
administrativo, cada vez más frecuentemente, la Administración actúa
bajo fórmulas de Derecho privado (es decir, usan cada vez mas el derecho
común), incluso para prestar servicios públicos en los que utilizan
empresas privadas.
2.
Mientras, en los países anglosajones, de common law, tenemos el
fenómeno inverso, se incorporan gradualmente técnicas, principios de
Derecho público, de Derecho Administrativo (así, por ejemplo, en cuanto a
la ausencia de privilegios o prerrogativas, la Administración inglesa tiene
hoy poder reglamentario. Asimismo, sus actos son ejecutivos sin que se
suspenda su ejecución cuando estos son recurridos. Por lo que se refiere a
la jurisdicción competente, aunque esta sigue estando
sometida
genéricamente a los Tribunales ordinarios (Comienzan ya a establecerse
procedimientos especiales). Están adoptando normas específicas en
determinadas materias.
En cualquier caso, como quiera que el punto de partida de ambos países era radicalmente
opuesto, cabe diferenciar todavía hoy ambas tendencias; si bien, la homogeneización
europea favorece la uniformidad imponiéndose el modelo de la Europa continental.
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TEMA 2
ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
2.1.- Unidad y pluralidad de Administraciones Públicas. Administraciones territoriales y no
territoriales.En nuestro ordenamiento jurídico se establece una pluralidad de Administraciones Públicas, hecho que lleva
implícita la idea de una organización, ya que las funciones públicas se distribuyen entre todos los entes
públicos conforme a criterios de orden y eficiencia.
Tales entes públicos se descomponen en unidades administrativas integradas por una esfera de atribuciones
(competencias) y una serie de medios materiales, ejercitadas y utilizados respectivamente, por una o varias
personas adscritas a la unidad de que se trate. Cada una de esas unidades constituye un órgano
administrativo.
Tal definición sigue la vía media en la tradicional discusión en la materia:

Un sector doctrinal estima que el órgano cosiste tan sólo en la persona o personas físicas
encargadas de forma, ejecutar e interpretar la voluntad administrativa.

Otros dicen que el órgano es cada una de las esferas en que se descomponen las atribuciones
y los medios de las Administraciones Públicas.
En la teoría media, antes mencionada, hay que distinguir entre los medios. Por un lado está el objetivo, que
hace referencia a las atribuciones, por otro está el material reconocido como los medios materiales y un
tercero, el subjetivo, relativo a la persona o personas.
En nuestro ordenamiento jurídico existe pluralidad de Administraciones Públicas, ya sean territoriales como
son Administración General, CCAA y local; o no territoriales como son las corporación públicas, la
administración o entes institucionales y la administración independiente (RTVE, Banco de España...)
La Administración General es una para el Estado, la Administración de las CCAA es una por cada CA y la
Administración local se divide en varias: municipios, provincias e islas, que son entes locales con diferentes
órganos de gobierno. Los ayuntamientos en los municipios, las diputaciones provinciales en las provincias y
los cabildos o consejos en las islas. Además, se prevé en la CE la posibilidad de otros órganos locales;
algunos de ellos son las mancomunidades, las comarcas, los consorcios...
2.2- Administraciones territoriales. Administración del Estado, Administración de las CCAA y
Administración local. ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO.
Esta admón. se identifica con el Poder Ejecutivo del Estado. Su ámbito es la totalidad del territorio nacional.
Sus diversos órganos pertenecen a la Administración activa, que se encarga de realizar las actuaciones
administrativas (sentido estricto), la Administración consultiva, cuyos órganos sirven para forma la voluntad
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administrativa, al asesoramiento de otros órganos. Su labor la realizan mediante dictámenes o informes,
verbales o escritos, de carácter jurídico o técnico; y la Administración de control.
La organización de la Administración Central del Estado se encuentra regulada en la LOFAGE (Ley de
Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado) o
Ley 6/97.
Dentro de los órganos de la Administración Central activa se encuentran:
 Los órganos colegiados, con:

Consejo de Ministros

Comisiones delegadas del Gobierno
 Los órganos unipersonales:

Presidente

Ministros

Secretario de Estado

Subsecretario

Secretario General

Secretario General Técnico

Director General
El Gobierno es el órgano titular del Poder Ejecutivo y supremo órgano de la Administración del Estado.
La Ley del Gobierno (L 50/97) lo considera un conjunto de órganos compuesto por presidente,
vicepresidente o vicepresidentes, en su caso y ministros, que actúa colegiadamente a través del Consejo de
Ministros o de la Comisiones Delegadas de Gobierno.
Su origen se encuentra en el Consejo de Gabinete de Felipe V para consulta. Con Fernando VII toma el
nombre de Consejo de Ministros y se trata de un órgano de consulta y asesoramiento del monarca; sólo tenía
poder consultivo, el decisorio radicaba en el monarca.
Formación (art. 98 CE)
PRESIDENTE DEL GOBIERNO.
Es la figura más importante dentro del Gobierno.
Su origen se encuentra cuando Fernando VII crea el Consejo de Ministros, pero no se estableció presidente
del mismo, tal función la desempeñaba el monarca. Una vez fallecido, en el Estatuto Real aparece la
distinción entre monarca y presidente del Gobierno, distinción mantenida hasta la actualidad.
Nombramiento (art. 99 CE)
- El Rey propone un candidato, previa consulta a los grupos políticos con representación parlamentaria.
- El candidato expone su programa político en el Congreso y procede a la solicitud de la confianza de
Cámara.
- Votación del Congreso. Se requiere mayoría absoluta para otorgar la confianza y que el Rey lo nombre. Si
no se consigue, bastará mayoría simple pasadas 48 horas.
- Si aun así no se otorga tal confianza, se tramitarán sucesivas propuestas conforme a los pasos previos.
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- Si ningún candidato obtiene la confianza, pasados dos meses desde la primera votación, el Rey disolverá las
Cámaras (se procederá a nueva elección). Acto refrendado por el Presidente del Congreso.
Cese
- Expiración del mandato parlamentario (nuevas elecciones)
- Pérdida de la confianza parlamentaria por las vías previstas en CE (moción de censura y cuestión de
confianza).
- Dimisión
- Fallecimiento
Responsabilidad criminal
Tanto para el Presidente como para otros miembros del Gobierno. Se atiende a la previsión del art. 102 CE,
donde se dice que es exigible tal responsabilidad ante la Sale de lo Penal del Tribunal Supremo. Si la
acusación fuere por traición o delito contra la seguridad del Estado sólo podrá ser planteada a iniciativa de ¼
del Congreso, debiendo ser aprobada en tal Cámara por mayoría absoluta. En ninguno de estos supuestos es
aplicable la prerrogativa real de gracia.
Incompatibilidades (art. 98.3 CE)
No podrán ejercer otras funciones representativas que las propias de su mandato parlamentario. Tampoco
otras funciones públicas que no deriven de su mandato, ni actividad profesional o mercantil.
Relación con otros miembros
El presidente, en relación con el resto de miembros del Gobierno, es el encargado de nombrarlos y cesarlos,
por eso, si se le retira la confianza, se extenderá al resto de miembros. En base a ello, se discute si se trata de
una relación de jerarquía, no entendiéndose así, aunque tampoco se trate de un prius inter pares. Referente a
ello, la Exposición de Motivos de la LG incluye el principio de dirección presidencial: “que otorga al
Presidente del Gobierno la competencia para determinar las directrices políticas que deberá seguir el
Gobierno y cada uno de los departamentos”.
Pero no es instancia única en la vía administrativa, ya que los ministros tienen competencia reconocida por el
ordenamiento jurídico y los actos que dictan en el ejercicio de sus competencias (las que tienen los
departamentos de donde son titulares) agotan la vía administrativa, susceptibles sólo, por eso, de control
jurisdiccional.
Funciones
Previstas en CE:

Representación del Gobierno en las relaciones con el Rey y otros poderes del Estado.

Dirección de la acción del Gobierno.

Coordinación de las funciones del resto del los miembros del Gobierno.
Previstas en LG


Representar al Gobierno
LG –> Ley del Gobierno, Ley 50/1997
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
Establecer el programa político y determinar las directrices de la política interior y exterior y velar por su
cumplimiento.

Proponer al Rey la disolución del Congreso, el Senado o las Cortes, previa deliberación con el Consejo
de Ministros.

Plantear la cuestión de confianza, previa deliberación con el Consejo de Ministros.

Proponer al Rey la convocatoria de referéndum consultivo, previa autorización del Consejo
de Ministros.

Dirigir la política de defensa y ejercer respecto a las Fuerzas Armadas, las funciones
previstas en la legislación reguladora de la defensa nacional y de la organización militar.

Convocar, presidir y fijar el orden del día de las reuniones del Consejo de Ministros.

Refrendar, en su caso, los actos del Rey y someterle las leyes y demás normas con rango de
le para su sanción.

Interponer recurso de inconstitucionalidad.

Crear, modificar y suprimir los departamentos ministeriales y la Secretaría de Estado por
Real Decreto. También le corresponde la aprobación de la estructura orgánica de la
Presidencia del Gobierno.

Proponer al Rey el nombramiento y separación de los vicepresidentes y ministros.

Resolver los conflictos de atribuciones que puedan surgir entre los distintos ministros.

Impartir instrucciones a los demás miembros del Gobierno.

Ejercer cuantas otras atribuciones le confiera la CE y las leyes (art. 2.6 LG)
VICEPRESIDENTE
Su creación tiene carácter potestativo.
La LG establece que tendrá las funciones que el Presidente le encomiende, precisando que el que asuma la
titularidad de un Ministerio ostentará, además, la condición de ministro (art. 3)
A veces actúan como segundos presidentes (su alter ego) o como superministros coordinadores de
determinadas áreas políticas o económicas.
La LG le atribuye el mismo estatuto que el de los ministros.
ÓRGANOS COLEGIADOS
 Gobierno o Consejo de Ministros.
El más importante de los órganos colectivos de nuestra Administración activa.
Su regulación actual se encuentra en los arts. 97 y siguientes de CE (también en la LOFAGE y en LG).
Tiene una doble naturaleza, se trata de un órgano político, dadas sus funciones políticas y un órgano
administrativo, por las funciones administrativas que tiene reconocidas, en este caso actúa como Consejo de
Ministros en sentido estricto.
Composición
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Según el art. 98.1 CE el Gobierno se compone del Presidente, del o de los vicepresidentes, en su caso, de los
ministros y de los demás miembros que establezca la ley, aunque la L 50/97 no prevé tal posibilidad.
De ello se deduce que:
1. El Jefe del Estado (Rey) no forma parte del Gobierno, ya que al frente de éste se encuentra el
Presidente.
2. El vicepresidente o los vicepresidentes no son obligatorios. Si existen, formarán parte del Gobierno.
3. Todos los ministros, con o sin cartera, forman parte del Gobierno de forma imperativa.
La LG no se pronuncia expresamente sobre la composición del Consejo de Ministros. Dispone que el
Gobierno está formado por Presidente, Vicepresidente o Vicepresidentes y ministros (art. 1.2) y éstos se
reúnen en el Consejo de Ministros y en Comisiones Delegadas del Gobierno. Sólo los miembros del
Gobierno forman parte del Consejo de Ministros (sinónimos) sin perjuicio de que a sus reuniones puedan
asistir secretarios de Estado, cuando sean convocados (art. 5.2 LG) la posibilidad de que estos últimos
formaran parte del Consejo de Ministros se barajó en su momento, para ser rechazada posteriormente (el
intento de inclusión se hizo por la vía de otros miembros del Gobierno del 98 CE).
Funciones (art. 97 CE)
1. aprobar los proyectos de ley y remitirlos al Congreso o, en su caso, al Senado.
2. aprobar el proyecto de ley de Presupuestos Generales del Estado.
3. aprobar reales decretos-leyes y reales decretos legislativos.
4. acordar la negociación y firma de Tratados Internacionales, así como su aplicación provisional.
5. remitir los Tratados Internacionales a las Cortes Generales en los términos de los arts. 94 y 96.2 CE.
6. declarar los estados de alarma y excepción y proponer al Congreso la declaración del estado de sitio.
7. disponer la emisión de deuda pública a contraer crédito, cuando haya sido autorizado por una ley.
8. aprobar reglamentos para desarrollo y ejecución de leyes (previo dictamen del Consejo de Estado),
así como las demás disposiciones reglamentarias que procedan.
9. crear, modificar y suprimir los órganos directivos de los departamentos ministeriales.
10. adoptar programas, planes y directrices vinculantes para todos los órganos de la Administración
General del Estado.
11. ejercer cuantas otras atribuciones le confieran la CE, las leyes y cualquier otra disposición (art. 5.1
LG).
Estas funciones son delegables a las Comisiones Delegadas del Gobierno, salvo las atribuidas directamente
por CE, las relativas al nombramiento y separación de altos cargos o atribuidas al Consejo de Ministros o a
órganos colegiados del Gobierno, con la excepción de las atribuidas por ley que expresamente prohíba la
delegación.
Las reuniones del Consejo de Ministros son secretas.
 Comisiones Delegadas del Gobierno.
Su origen se encuentra en la necesidad de facilitar el estudio y hacer más fáciles las deliberaciones de
algunos problemas que afectan a varios Ministerios.
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Su creación, modificación y supresión corresponde al Consejo de Ministros mediante Real Decreto a
propuesta del Presidente del gobierno (art. 6.1 LG).
Funciones
Deben estar especificadas en el RD de creación y, en todo caso, como órgano colegiado del gobierno le
compete:
1.- examinar las cuestiones de carácter general que tengan relación con varios de los Departamentos
Ministeriales que integran la Comisión.
2.- estudiar los asuntos que, afectando a varios Ministerios, requieren la elaboración de una propuesta
conjunta previa a su resolución por el Consejo de Ministros.
3.- resolver asuntos que, afectando a más de un Ministerio, no requieran ser elevados al Consejo de
Ministros.
4.- ejercer cualquier otra atribución que les confiera el ordenamiento jurídico o que les delegue el Consejo de
Ministros (art. 6.4 LG)
Composición
Debe estar especificada en el RD del miembro que asume la presidencia de la Comisión; los miembros del
Gobierno y, en su caso, los Secretarios de Estado que la integran, y el miembro de la Comisión al que
corresponde la Secretaría de la misma.
ÓRGANOS UNIPERSONALES
Se dividen en dos grandes grupos (art. 6 LOFAGE):
· Órganos superiores, integrados por:
-
Ministros
-
Secretarios de Estado.
· Órganos directivos, formados por:
-
Subsecretarios
-
Secretarios Generales
-
Secretarios Generales Técnicos
-
Directores Generales
-
Subdirectores Generales
(art. 6 Ley 6/1997)
La Administración Central se divide en Ministerios. Al frente de cada uno de
ellos se encuentra un Ministro, cabeza de la organización administrativa del
Estado.
En cada Ministerio hay una serie de órganos de existencia obligatoria:
Ministro, Subsecretario, Secretario General Técnico y Director General.
El resto son dispositivos.

RD -> Real Decreto
(art. 9 LOFAGE)
15
Derecho Administrativo I.- tema 1
 Órganos superiores
Ministros
El origen de la Institución Ministerial nace con Felipe V, llamándose en aquel entonces Secretarios de
Despacho, más acertadamente desde el punto de vista actual.
Tiene una doble naturaleza, ya que son miembros del gobierno y dirigen los sectores de actividad
administrativa integrada en su Ministerio. Por esa razón aparecen regulados tanto en la LG como en la
LOFAGE.
El ministro es el jefe superior de cada uno de los departamentos en los que se divide la Administración
General del Estado, con la excepción de los conocidos ministros sin cartera.
Entre sus funciones, además de las que les corresponden como miembros del gobierno:
·= dirigen los sectores de actividad administrativa integrados en su Ministerio y asumen la responsabilidad
inherente a dicha dirección
·= ejercen la potestad reglamentaria
·= fijan los objetivos del Ministerio y sus planes de actuación
·= asignan los recursos necesarios para la ejecución de sus planes, evaluando su realización
·= nombran y separan a los titulares de los órganos directivos del Ministerio y de los organismos públicos
dependientes del mismo cuando la competencia no esté atribuida al Consejo de Ministros las propuestas de
nombramiento a éste reservadas
·= mantienen las relaciones con las CCAA y, en fin
·= resuelven los recursos que se interpongan contra las resoluciones de los órganos y Organismos Públicos
subordinados y los conflictos de atribuciones que se susciten entre éstos y plantean los que procedan con
otros Ministerios. (art. 12 LOFAGE)
Sobre la gestión de medios le corresponde la competencia para administrar los créditos de su Ministerio,
aprobar y comprometer los gastos que no sean de la competencia del Consejo de Ministros, reconocer
obligaciones económicas y proponer su pago, autorizar modificaciones presupuestarias, celebrar contratos y
convenios, entre otras de las muchas previstas en el art. 13 LOFAGE.
Secretarías y Secretarios de Estado (SE)
No tienen antecedentes en nuestra historia. Antes se llamaban así a los ministros en relación con las
funciones que hacen. Aparecen en 1977.
Con ellos se crea un nuevo escalón político en la jerarquía administrativa para mantener congelado el
número de Ministerios (no crear más) y los miembros del gobierno (no forman parte de él, aunque pueden
acudir al Consejo de Ministros y a las Comisiones Delegadas del Gobierno, con voz, pero sin voto, cuando se
les llame) y con ello, reducir de alguna forma los aparatos que conllevan, unificando áreas de competencias
homogénea dentro de los Departamentos de competencias múltiples, esto es, se ocupan de un área
homogénea en la gestión pública.
16
Derecho Administrativo I.- tema 1
Así, son como Ministros de segunda fila, rebajados, como se desprende de la comparación del nivel de
responsabilidades que se les asignan en relación a éstos y que se contraen a dirigir y coordinar las
Direcciones Generales bajo su dependencia y responder ante el Ministro de la ejecución de sus objetivos, así,
les corresponde:
·= ejercer las competencias sobre el sector de actividad administrativa asignado que les atribuya la norma de
creación del órgano olas que les delegue el Ministro.
·= nombrar y separar a los subdirectores generales de la Secretaría del Estado.
·= mantener las relaciones con los órganos de las CCAA competentes por razón de materia.
·= ejercer competencias atribuidas al Ministerio en materia de ejecución presupuestaria, con los límites que
se establezcan a aquél (si los tiene).
·= y otras previstas en el art. 14 LOFAGE.
Constituyen, con el Ministro, los órganos superiores de los Departamentos Ministeriales, pero a diferencia
del Ministro, su existencia no es obligatoria.
 Órganos directivos
Subsecretarios (SS)
Aparecen en 1834. Estaban encargados de la firma de las comunicaciones preparatorias relativas a la
instrucción de los expedientes hasta que se hallasen en estado de resolución y su traslado. La firma la hacían
por orden del Ministro.
Con la evolución se convierte en la segunda autoridad del Ministerio.
Son nombrados y separados pro RD del Consejo de Ministros a propuesta del titular del Ministerio,
atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia entre funcionarios de carrera del Estado,
CCAA o entidades locales.
Entre sus funciones principales se encuentra la representación ordinaria del Ministerio y la dirección de los
servicios comunes (oficina presupuestaria, jefe de personal...) y ejercer las competencias correspondientes a
dichos servicios comunes, además de las previstas en el art. 15 LOFAGE, entre ellas asistir al Ministro en el
control de la eficacia del Ministerio y sus Organismos Públicos o responsabilizarse del asesoramiento
jurídico del Ministro en el desarrollo de las funciones que le corresponde, especialmente en el ejercicio de la
potestad normativa y en la producción de actos administrativos.
Es obligatorio para todos los Ministerios. Dependen del Ministro, aunque jerárquicamente están por debajo
del Secretario de Estado. La razón de que no dependan de éste se encuentra en las materias que ostentan.
Se trata de un órgano de gestión administrativa y asesoramiento (también de inspección). No se encarga de
un área (como sí hace el SE), sino de los servicios comunes, pro ello existe uno solo por Ministerio.
Secretarios Generales (SG)
No hay tradición en nuestro derecho.
Son nombrados y separados pro RD del Consejo de Ministros entre personas con cualificación y experiencia
(similar al Subsecretario). Es de carácter optativo (según LOFAGE, excepcional).
17
Derecho Administrativo I.- tema 1
Sus funciones son análogas a la de los SE y deberán ser determinadas en las normas que regulen la estructura
del Ministerio al que pertenezcan, pero su categoría es de Subsecretario.
Así, coordinan áreas homogéneas dentro de un Ministerio (igual que SE con los matices de menor carga
política soportada y mayor carga de gestión).
Secretario General Técnico (SGT)
Aparece en 1952 organizando el Ministerio de Información y Turismo de la época. Se crea otra similar en
1955 en el de Educación y Ciencia y otro después en el de la Presidencia del Gobierno.
Para su nombramiento se sigue el criterio de profesionalización en los términos de los Subsecretarios.
Entre sus funciones se les atribuyen las competencias relativas a la producción normativa, asistencia jurídica
(información jurídica sobre anteproyectos de decretos, ley, borradores de actos...) y publicaciones y al ser
dependientes del SS, las competencias sobre servicios comunes.
Su existencia es obligatoria, uno por cada Ministerio (¿posibilidad de que haya más si hay más
subsecretarios?).
Director General (DG)
Surgen de acuerdo con el principio de división del trabajo y se aplica, en su nombramiento, el criterio de
profesionalización, salvo que se permita otra cosa en el RD de estructura del Departamento.
Son los órganos principales de la gestión administrativa en una o varias áreas funcionalmente homogéneas
del Ministerio. A tal efecto les corresponde proponer proyectos de su Dirección General para alcanzar los
objetivos establecidos por el Ministerio, dirigir su ejecución y controlar su adecuado cumplimiento, ejercer
las competencias atribuidas a la Dirección General entre otras. (atender al art. 18 LOFAGE).
Pueden depender del Ministro, SE, SG, y tan del SS, según las materias que le sean designadas.
Subdirector General (SDG)
Son nombrados y cesados por el Ministerio del que dependan con los requisitos del DG.
Son los responsables inmediatos, bajo la supervisión del DG o del titular del órgano del que dependan de la
ejecución de proyectos, objetivos o actividades que les sean asignados y de la gestión ordinaria de los
asuntos de las competencias y de la Subdirección General (art. 19 LOFAGE).
Suele ser obligatorio (presuposición).
Esquema visto en clase de los Órganos Unipersonales
Superiores
Ministro
Subsecretario
Director
(siempre)
Secretario
General
General
Secretario de Estado
(ocasiones)
Secretario
General
Técnico
Director
General
18
Derecho Administrativo I.- tema 1
Director
General
Por debajo de todos ellos están los funcionarios que desempeñan la labor diaria.
Los órganos vistos tienen competencias en todo el territorio nacional.
Pero junto a éstos también aparece la Administración Periférica del Estado (no se trata de una
Administración Autonómica, sino también es Administración General).
Su figura fundamental es el Delegado de Gobierno en la CA. Es un órgano de la Administración Central en
cada CA, territorio con el que coincide tal delegado.
La Administración Periférica del Estado está compuesta por:
1.
Delegado del gobierno en el ámbito de las CCAA
2.
Subdelegado del Gobierno en el ámbito de las provincias
3.
Director insular en el ámbito de las islas.
Delegado del Gobierno (DelG)
Está previsto en el art. 154 CE, con desarrollo en los arts. 22 y siguientes de la LOFAGE.
A partir de la creación de las CCAA muchas competencias de la Administración Periférica del Estado pasan
a las CCAA, lo que obliga a replantearse la Administración del Estado en el territorio. Se produce un proceso
de reorganización de la Administración territorial del Estado, a través de un doble proceso:
a)
con el Estado de las Autonomías, el Estado cede competencias a las CCAA.
b)
Del nivel provincial (que anteriormente ostentaba la división del Estado con representantes
suyos como el Gobernador Civil [con algunas excepciones en el ámbito regional como son las
Jefaturas en materias] ceden algunas de sus anteriores competencias a las CCAA.
El Delegado del Gobierno depende de la Presidencia del Gobierno, al menos a nivel simbólico. Corresponde
al Ministerio de Administraciones Públicas dictar las instrucciones precisas para la coordinación de la
19
Derecho Administrativo I.- tema 1
Administración General del Estado en el territorio y al Ministerio del Interior en el ámbito de las
competencias del Estado, impartir las necesarias en materia de libertades públicas y seguridad ciudadana, sin
perjuicio de los demás Ministerios para sus áreas de responsabilidad.
Son nombrados y separados por RD del Consejo de Ministros a propuesta del Presidente del gobierno.
Se encarga de nombrar a los subdelegados de gobierno en las provincias y coordinar, como superior
jerárquico su actividad, señalando al que lo sustituirá en caso de ausencia. Si lo omite, se encargará aquél que
sea subdelegado en la provincia donde esté la Sede del Delegado.
Su misión principal es proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad
ciudadana, a través de los subdelegados del Gobierno y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, cuya
Jefatura corresponde al Delegado.
A nivel provincial, también se produce una disminución de su importancia a favor de las CCAA. Antes de la
CE estaban los Gobernadores Civiles, pero desde entonces la figura provincial se llama subdelegado de
Gobierno. Este cambio no es sólo nominal, ya que, ahora dependen del Delegado del Gobierno, sin perjuicio
de que pueda recibir instrucciones del Ministerio del Interior, pro ejemplo.
En las CCAA uniprovinciales el Delegado asume las competencias que la ley atribuye a los subdelegados, en
las demás, les corresponden las mismas funciones que a los Delegados en las CCAA, en consecuencia:

Dirigir servicios integrados en la Administración Central del Estado

Desempeñar funciones de colaboración, comunicación y cooperación con las corporaciones locales y
con los órganos territoriales de la Administración de la respectiva CA.
[De cualquier forma es claro que ambas figuras están en detrimento, ya que se opta por una comunicación
directa sin que éstos actúen como intermediarios.]
A nivel insular existen los Directores Insulares que dependen del Delegado del gobierno (Baleares) o del
Subdelegado en las provincias donde exista (Canarias). Ejercen, en su ámbito territorial, las competencias
atribuidas a los subdelegados del gobierno en las provincias (art. 30 LOFAGE).
Están en las islas donde no esté ni el Delegado ni el Subdelegado.
La ley permite que, en la provincia donde reside el Delegado del gobierno, no se nombre subdelegado que
asuma sus funciones.
En Ceuta y Melilla se nombra también un Delegado del Gobierno.
 ADMINISTRACIÓN AUTONÓMICA.Antes de que se elaborase la CE de 1978 no existían las CCAA, al menos no con reconocimiento políticoadministrativo, por tanto, la Administración autonómica es un producto de tal CE.
Así, en ella se reconoce el principio de autonomía en su art. 2, tratándose, pues, de un reconocimiento
expreso de ese derecho a la autonomía como ente jurídico-político diferenciado de la Administración
Central.
Dicho principio supone un reparto de competencias entre Estado y CCAA como no se había visto antes en la
Historia de España (con las diferencias patentes en la CE de 1931) y diferencias notables con otros tipos de
Estados descentralizados como son el federal y el regional.
20
Derecho Administrativo I.- tema 1
Los límites a ese reparto de competencias se encuentran en la CE (art. 149), manifestando las competencias
que son exclusivas del Estado [aun así se pueden dar excepciones] y en los Estatutos de Autonomía de las
CCAA donde recogen las competencias que asumen (con independencia de que se aumenten o disminuyan
después) con la necesaria reforma estatutaria.
En tal principio de autonomía y en las competencias que pueden ser asumidas por las CCAA se reconoce una
amplia autonomía organizativa para éstas, de modo que se pueden organizar en la forma en que ellas mismas
decidan, esto es, tienen completa libertad organizativa (y con ello, administrativa).
Por otra parte, CE dice poco sobre los límites de esa potestad organizativa de las CCAA, pero en la práctica,
(salvo Ceuta y Melilla) suelen estar organizadas así (organización institucional básica):
1.- Asamblea Legislativa elegida por sufragio universal, con arreglo a un sistema de representación
proporcional que debe asegurar la representación de diversas partes del territorio. Ostenta la potestad
legislativa. Están formadas por una sola Cámara y en el resto son bastante similares a las Cortes (régimen de
incompatibilidades, elecciones...). Sus asuntos delictuales se resuelven en el TSJ de cada CA, aunque si la
comisión es fuera del ámbito de su CA, entenderá la sala de lo Penal del TS.
2·- Un Consejo de Gobierno con funciones ejecutivas y administrativas.
3·- Un Presidente elegido por la Asamblea entre sus miembros al que corresponde la dirección del Consejo
de gobierno, la suprema representación de su CA y la ordinaria del Estado en ella. (Todo resulta bastante
similar al nivel general del Estado en lo referente al nombramiento del Presidente, miembros del gobierno...)
Lo que sí suele variar es la denominación dada a estos órganos (Xunta, Consell, Generalidad...)(también
Lendakari).
Gobierno de la CA de Canarias.Los arts. 16 y siguientes del Estatuto de Autonomía de Canarias establece algunas particularidades, como es
el hecho de la obligatoriedad de la figura del vicepresidente del Gobierno, así, el Gobierno en Canarias está
compuesto por:

Presidente

Vicepresidente

Consejeros
La Administración autonómica se divide en Consejerías que son los departamentos encargados de las
diferentes materias (su homólogo en el Estado Central son los Ministerios).
En Canarias y otras CCAA hay un número limitado para las Consejerías (se reconoce en Estatutos que no
puede haber más de un número cerrado [ver si se hace referencia a la denominación de las Consejerías]),
reconociéndose, para Canarias, once miembros, entre los que se incluye el Presidente.
 Organización de cada Consejería (jerárquica)
 Al frente se encuentra un consejero (homólogo al ministro a nivel general).
 Viceconsejero (homólogo en funciones al SE). No es obligatorio, su presencia depende de su
establecimiento en el decreto de organización.
21
Derecho Administrativo I.- tema 1
 Director general, que es igual que a nivel central. Teóricamente no es obligatorio por ley, pero sí lo es en
la práctica.
 SGT. Hay uno por consejería y es similar al del Estado Central
 Por debajo se encuentra el resto de trabajadores y funcionarios.
En algunos casos, en Canarias, no todas las Consejerías tienen órganos periféricos (algunas sí), esto es,
algunas pueden crear direcciones territoriales. En cada isla suele haber, además, algunos servicios propios de
la Comunidad.
 ADMINISTRACIÓN LOCAL.Existen varios tipos de Administración local. En principio son el municipio, la provincia y la isla los que
tienen reconocimiento explícito en la CE, aunque también hay otros como pueden ser comarcas,
mancomunidades...
 Municipio.Está constitucionalmente reconocido en el art. 137, con autonomía para la gestión de sus propios intereses.
Como el resto de los entes locales, sólo tienen potestad administrativa (reglamentaria) y no legislativa, como
ocurre con las CCAA.
El Gobierno y la Administración, salvo en los casos de Consejo Abierto, corresponde al ayuntamiento
formado por el Alcalde (de elección indirecta entre los concejales) y los concejales (elección directa).
De acuerdo con la LRBRL de 1985 se definen como “Entidades básicas de la organización territorial del
Estado y cauces inmediatos de participación ciudadana en los asuntos públicos, que institucionalizan y
gestionan con autonomía los intereses propios de las correspondientes colectividades”, art. 1.1.
Con personalidad jurídica y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines (capacidad de obrar), tal
como reconoce el art. 11 de la misma ley.
Los elementos del municipio, de acuerdo con la ley son el territorio, la población y la organización.
Ж. El término municipal se define por la Ley como el territorio en el que el ayuntamiento ejerce sus
competencias.
A la hora de crearlos o suprimirlos hay que tener en cuenta (de acuerdo con los arts. 12 y 13 LRBRL).
- Tal alteración no puede suponer modificación de los límites provinciales. Un núcleo municipal no podrá
segregarse cuando esté unido por calle o zona urbana a otro municipio originario.
- La creación de nuevos municipios sólo puede hacerse sobre núcleos de población territorialmente
diferenciados, contando con recursos suficientes para cumplir con sus competencias municipales y sin que se
merme la calidad de los servicios que hasta entonces se estaban prestando.
- La incorporación a un municipio u otros limítrofes sólo podrá hacerse por razón e necesidad económica o
administrativa.
- La fusión de municipios limítrofes podrá realizarse:

LRBRL -> Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, Ley 7/1985 de 2 de
abril.
22
Derecho Administrativo I.- tema 1
a.
Cuando separadamente carezcan de recursos suficientes para atender los servicios mínimos
exigidos por la ley.
b.
Cuando se confunden sus núcleos urbanos como consecuencia del desarrollo urbanístico.
c.
Cuando existan motivos de necesidad económica o administrativa.
- La segregación de parte del territorio de uno o varios municipios para constituir otro independiente podrá
realizarse cuando existan motivos de interés público, explotación de minas, obras públicas y similares.
- La segregación de parte del territorio de un municipio para agregarlo a otro limítrofe sólo se podrá realizar
cuando separadamente carezcan de recursos suficientes para atender servicios mínimos o cuando se confunda
sus núcleos urbanos como consecuencia del desarrollo urbanístico.
(arts. 3 a 8 del Texto Refundido del Régimen Local).
Su procedimiento estará previsto en las leyes autonómicas (148 CE), requiriéndose, en todo caso, audiencia
de los municipios interesados, dictamen del Consejo de Estado o del Órgano Consultivo Superior de las
CCAA y puesta en conocimiento de la Administración del Estado.
Ж. La regulación de la población municipal comienza por establecer la obligación de todo español o
extranjero que viva en territorio español por empadronarse en el municipio en que resida habitualmente.
La condición de residente se adquiere en el momento de realizar la inscripción en el Padrón, definido como
documento público y fehaciente para todos los efectos administrativos.
En cuanto a los derechos y obligaciones de los vecinos (españoles mayores de edad que residen
habitualmente y que figuren inscritos con tal carácter) en LRBRL hay una enumeración no exhaustiva –
remisión a otros derechos y deberes previstos en las leyes- especificándose:

ser elector y elegible de acuerdo con la legislación electoral.

participar en la gestión municipal de acuerdo con las leyes y, en su caso, cuando la
colaboración voluntaria sea interesada por los órganos de gobierno y administración
municipal.

utilizar los servicios públicos municipales de acuerdo con su naturaleza y acceder a los
aprovechamientos comunales conforme a las normas aplicables.

contribuir a la realización de las competencias municipales mediante prestaciones
económicas y personales legalmente previstas.

pedir consulta popular y, en su caso, el establecimiento del correspondiente servicio público,
en el supuesto de constituir una competencia municipal de carácter obligatorio.
Los extranjeros domiciliados mayores de edad tienen los derechos y deberes propios de los vecinos, salvo los
de carácter político. No obstante, tienen derecho de sufragio activo en los términos que prevea la ley
electoral.
Los ciudadanos comunitarios tienen sufragio activo y pasivo de acuerdo con el Tratado de Maastrich y la
posterior revisión del art. 13 CE.
Ж. La administración municipal (organización) tiene dos variantes.
1.- El ayuntamiento.-
23
Derecho Administrativo I.- tema 1
Tiene dos órganos esenciales (art. 140 CE), el Pleno y el Alcalde (junto con los Tenientes de Alcalde) que
existen en todos los ayuntamientos. Hay otro órgano, la Comisión de Gobierno, que sólo se prevé en algunos
municipios.
· El pleno.- Se integra por los concejales, elegidos por sufragio universal, igual, libre, directo y secreto. El
distrito electoral es el término municipal y el sistema de elección el proporcional a los mayores cocientes
(D’Hont), en base a las listas cerradas y bloqueadas presentadas.
Para ser adjudicado el puesto de concejal se exige la obtención de un 5% de los votos.
El número de concejales se determina en función de la población y va desde 5 en los municipios de hasta 250
residentes (elegidos éstos por sufragio mayoritario, esto es, cada elector vota a cuatro candidatos), hasta un
máximo de 25 en los municipios de hasta 100.000 habitantes. En los municipios de población superior se
añade otro concejal por cada 100.000 habitantes y uno más en el caso de que el número resultante de las
anteriores operaciones resultase par.
· El Alcalde.- Es el presidente del Ayuntamiento. Según el art. 140 CE es elegido por los Concejales o por
los vecinos, aunque esta última opción está descartada por el legislador, ofreciendo la posibilidad de elegir
Alcalde al primer Concejal de la lista más votada si no se nombra Alcalde por mayoría absoluta (lo normal),
esto es, se nombra al cabeza de las correspondientes listas electorales.
En la legislación vigente también se prevé el cese del Alcalde por moción de censura constructiva
(proponiéndose un nuevo candidato), aprobada por mayoría absoluta de los concejales, y celebrada 10 días
después de su presentación en una sesión de la que queda excluidos, en su caso, el Alcalde y el candidato.
Para la presentación de la moción se requiere mayoría absoluta de los concejales y éstos no pueden firmar
más de una moción en su mandato.
Se incluye también la cuestión de confianza que podrá presentar el Alcalde, vinculada a la aprobación de los
presupuestos anuales, del reglamento orgánico, de las ordenanzas fiscales o de los planes cuya aprobación
final corresponda al municipio (art. 197 bis LOREG).
Si la pierde cesará automáticamente y se procederá a la elección de uno nuevo (mediante el sistema normal
de elección, a través de una sesión presidida por una Mesa de Edad).
Si se vincula a la aprobación de los presupuestos anuales se entenderá otorgada y aprobados los presupuestos
si en el plazo de un mes desde que el Alcalde la perdió no se presenta una moción de censura con candidato
alternativo o si esta moción no prospera.
Con respecto a la cuestión de confianza, sólo se puede presentar una la año y dos durante el mandato. No se
puede presentar durante el último año del mandato ni cuando se haya planteado una moción de censura hasta
que esta se resuelva (se vote).
En todos los municipios el Alcalde es auxiliado por los Tenientes de Alcalde que designa entre los
concejales.
· En los municipios de más de 5.000 habitantes (o en los que se prevea en su reglamento orgánico) existe un
tercer órgano: la Comisión de Gobierno, presidida por el Alcalde e integrada por los concejales que aquél
24
Derecho Administrativo I.- tema 1
está encargado de elegir y de cesar, no pudiendo superar el tercio del total de concejales que le corresponde
tener al ayuntamiento. Debe dar cuenta al Pleno del nombramiento y del cese (art. 23 LRBRL).
En esos municipios también se prevé la creación de otras comisiones para el estudio, informe o consulta de
los asuntos que deban corresponder al Alcalde, Pleno, Comisión de Gobierno o Concejales con delegación.
Pueden pertenecer todos los grupos políticos con representación en el Pleno.
· Hay otros órganos municipales con simple relevancia interna, salvo las delegaciones de atribuciones que
puedan recibir y se regulan en el reglamento orgánico de cada ayuntamiento. En el art. 116 LRBRL se prevé
la creación de la Comisión Especial de Cuentas en todas las entidades locales, para le control de las cuentas
anuales de la Entidad antes de someterse a la aprobación del Pleno.
En las grandes ciudades, los reglamentos orgánicos podrán prever la creación de órganos desconcentrados
para la mejor gestión de determinadas competencias en las distintas zonas o distritos del término municipal,
como las Juntas Municipales de Distrito.
2.- El Consejo Abierto.- Es un régimen de organización municipal basado en la democracia directa, previsto
en el art. 140 CE.
Los vecinos, constituidos en Asamblea o Consejo Abierto, son el órgano fundamental de estos municipios
(también se admiten entidades inframunicipales), sustituyendo al Pleno.
Este sistema rige en los municipios de menos de 100 habitantes y en los que estuviera reconocido
tradicionalmente (se prevé en LRBRL).
3.- Regímenes especiales de organización.
 Los municipios de Madrid y Barcelona, aun teniendo una organización sustancialmente coincidente con
la descrita, se regulan por leyes especiales que prevén una organización más compleja.
Ceuta y Melilla, actualmente CCAA regidas pro sus respectivos Estatutos, aunque el TC no los considere
como tales, asumen también las competencias que la legislación general atribuye a los Ayuntamientos y a las
Diputaciones Provinciales.
 En el marco organizativo de LRBRL, la legislación autonómica puede establecer regímenes especiales
para los pequeños municipios: de carácter rural, turísticos, industriales...
 Municipios forales, regidos por la legislación foral de Navarra, sustituyendo la intervención de sus
antiguas Juntas en determinados asuntos por la aprobación mediante mayoría absoluta del Pleno.
En el País Vasco, los municipios no presentan particularidades organizativas especiales, aunque hay que
tener en cuenta que los territorios históricos tienen competencia sobre varios aspectos de la Administración
municipal.
Competencias municipales
No se conciben como reductos competenciales exentos de la intervención de ninguna de las demás
Administraciones superiores (Estado y CCAA) y, aunque sean plenas y completas, Estado y CCAA
determinan el alcance de las competencias de cada Entidad.
25
Derecho Administrativo I.- tema 1
La defensa de las competencias de las Entidades se instrumenta a través de los conflictos de competencias
que cabe interponer frente a las leyes estatales o autonómicas que menoscaben la autonomía local
constitucionalmente reconocida.
Las competencias pueden ser propias o delegadas (atribuidas).
Las propias son determinadas por la ley (estatal o autonómica) y se ejercen en régimen de autonomía y
autorresponsabilidad, aunque en coordinación con las competencias de las demás AAPP.
Las delegadas se ejercen bajo la dirección y control que establezca la Administración que delega sus
competencias (ejemplo de determinar el alcance antes mencionado).
El art. 25 LRBRL contiene una lista en la que se enumera las materias más directamente relacionadas con la
vida vecinal: policía, red viaria, tráfico, protección civil, suministro de agua, extinción de incendios... y otras
que destacan por su relevancia en la actividad económica: urbanismo, vivienda, abastos, mataderos,
mercados, ferias, defensa de usuarios y consumidores y protección del Medio Ambiente.
Algunas se configuran como obligatorias en función de la población del municipio. Reconociéndose unos
servicios mínimos para todos los municipios que aumentan a medida que la población es mayor (art. 26
LRBRL).
La Ley prevé que la cooperación local de Provincias, CCAA y Estado se dirija, prioritariamente, hacia los
municipios con menor capacidad económica y de gestión para la adecuada prestación de esos mínimos.
De cualquier forma, también se prevé que le municipio pueda quedar exonerado, en circunstancias
especiales, del cumplimiento de la obligación de prestar esos mínimos (art. 26.2). Tal exoneración la hace la
CA y es importante, ya que los vecinos pueden exigir la prestación de su derecho, aun judicialmente (art.
18.1g LRBRL).
● Provincia (art. 31 y siguientes LRBRL).
Según el art. 141 CE tiene una triple naturaleza: división territorial de la Administración periférica, Entidad
local y Distrito electoral para las elecciones generales al Senado y al Congreso.
Como entidad local está determinada por la agrupación de municipios y tiene constitucionalmente
garantizada su propia esfera de intereses que no están tan nítidamente definidos como los municipales, ya
que, entre el nivel municipal y el regional o autonómico existen también otras entidades locales intermedias
como las Islas y, en el caso de que se creen por legislación autonómica, las Comarcas y las Áreas
Metropolitanas.
En las CCAA uniprovinciales, los intereses y la representación provincial quedan integrados en la propia
CA.
Las competencias provinciales más precisas se definen en la legislación vigente sólo en relación con la
cooperación y asistencia al desempeño de los servicios obligatorios municipales, esto es, se integran en los
intereses provinciales otros que primariamente son municipales; razones por las que la existencia de las
provincias es objeto de polémica. Además, la integración de la organización provincial en las CCAA

AAPP -> Administraciones Públicas
26
Derecho Administrativo I.- tema 1
uniprovinciales y la configuración legal de las Mancomunidades Interinsulares Canarias ponen en cuestión la
efectividad de la garantía constitucional de la provincia.
El hecho de que agrupe municipios no significa que haya relación de
jerarquía.
Elementos de la provincia.1.- Territorio y población.
El territorio comprende los términos de los municipios integrados en la provincia. El art. 141 CE impone que
la modificación de los límites provinciales se apruebe por LO.
Atención al Condado de Treviño, que pertenece a la Provincia de
Burgos, pero está en “territorio” de Álava y al municipio de Gatova,
anteriormente castellonés, agregado recientemente a Valencia
mediante la LO 15/95.
La población integra también la propia de todos los municipios de la provincia.
2.- Organización.
En las provincias de régimen común se prevén los siguientes órganos:
 Pleno.- Integrado por los diputados provinciales. Su número se determina por la ley en función de la
población entre un mínimo de 25 y un máximo de 51.
Su elección democrática no se realiza a través de elecciones directas, sino por un sistema que supone la
extrapolación de los resultados electorales producidos en las elecciones a Concejales de los Ayuntamientos
de la Provincia, cuya condición tienen necesariamente los Diputados provinciales (véanse los arts. 204 a 206
LOREG).
 Presidente.- Elegido por los Diputados provinciales de entre ellos por mayoría absoluta.
También podrá plantear una cuestión de confianza vinculada a la aprobación o modificación de los
presupuestos anuales, el reglamento orgánico o el plan provincial de cooperación a las obras y servicios de
competencia municipal.
Designa a los Vicepresidentes entre los Diputados provinciales.
Competencias
La legislación vigente ha prescindido de establecer una lista de materias para determinar sus competencias,
tal como hacía la anterior. Una de las razones es la polémica suscitada tras la creación de las CCAA pro
algunas ideologías y nacionalidades.
El legislador estatal señala unas competencias muy limitadas dejando a las CCAA la tarea de perfilar su
papel.
En el art. 36 LRBRL se establece como competencias de las Diputaciones provinciales:
a.
Coordinación de servicios municipales entre sí para la gestión de la prestación
integral y adecuada a que e refiere el art. 31.2 a).
b.
La asistencia y cooperación jurídica, económica y técnica a los municipios,
especialmente a los de menor capacidad económica y de gestión.
27
Derecho Administrativo I.- tema 1
c.
La prestación de servicios públicos de carácter supramunicipal y, en su caso,
supracomarcal.
d.
En general, el fomento y la administración de los intereses peculiares de la
provincia.
e.
Las que les atribuyan, en este concepto, las leyes del Estado y las CCAA en los
diferentes sectores de la acción pública.
Regímenes especiales
Ж. CCAA uniprovinciales.
Sus estatutos han previsto la extinción de la organización provincial, tal como se prevé en el art. 9 de la Ley
del Proceso Autonómico y en el art. 40 LRBRL donde se dice que la representación, gobierno y
administración de los intereses provinciales se asumen y desempeñan por la CA.
Ж. Las provincias canarias.
Con la creación de las provincias por Javier de Burgos en 1833 había una sola provincia; dividida en dos por
el Estatuto Provincial de 1925, que las organizó en Mancomunidades Interinsulares en lugar de Diputaciones
Provinciales. Las Mancomunidades integraban a los Cabildos Insulares, creados en 1912.
En la Disposición Transitoria Séptima del Estatuto de Canarias se prevé la transferencia a la CA de las
competencias, medios y recursos (también los humanos, estos es, el personal) de las Mancomunidades
Provinciales, lo que supuso la práctica desaparición de la organización provincial del archipiélago canario,
hecho inconstitucional.
El art. 41 LRBRL prevé la “subsistencia” de las Mancomunidades Interinsulares sólo como órganos de
representación y expresión (no de gobierno y administración) de los intereses provinciales. Se integran por
los presidentes de los Cabildos y su presidencia la ejerce el presidente del Cabildo ubicado en la isla
capitalina.
Ж. Territorios históricos vascos.
Tales territorios han sucedido a las tradicionales diputaciones forales de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya. Se
regulan según su régimen foral tradicional, legislación autonómica y de los propios territorios históricos y,
supletoriamente, por el régimen provincial de LRBRL. El régimen de tales territorios está garantizado por la
Disposición Adicional Primera de la CE.
Sus órganos forales fundamentales son las Juntas Generales y la Diputación Foral.
● Isla. Canarias
Las islas del archipiélago canario cuentan con una organización local especial, el Cabildo Insular, creado por
Ley de 11 de junio de 1912 y reafirmado por el art. 141.4 CE. (Mismo régimen que se extendió a las islas
Baleares con el nombre de Consejo Insular [ya regulados anteriormente por el decreto-ley 18/1978 de
Preautonomía Balear]).
28
Derecho Administrativo I.- tema 1
Los Cabildos, como órganos de gobierno y administración de los intereses de la isla, se rigen por la
normativa propia de las Diputaciones provinciales y tienen atribuidas sus competencias, en relación a la isla,
además de las que el Estatuto y la legislación autonómica les atribuyen.
La elección de los consejeros se realiza directamente pro todos los electores de los municipios de la Isla. El
número de consejeros a elegir es mayor conforme aumenta la población.
El Presidente es el cabeza de la lista más votada (art. 201 LOREG). Puede ser destituido mediante moción de
censura (contrasentido, ya que no son los consejeros los que lo eligen) y puede plantear la cuestión de
confianza vinculada a la aprobación o modificación de los presupuestos anuales, el reglamento orgánico, el
plan insular de cooperación a las obras y servicios de competencia municipal o a la aprobación definitiva de
los planes de urbanismo.
 Baleares.Sus consejeros insulares se rigen también por las normas propias de las Diputaciones provinciales, por el
Estatuto de Baleares y la legislación autonómica correspondiente.
Los Consejos se integran por los Diputados elegidos para el Parlamento Balear en la Isla (art. 38 Estatuto
para Islas Baleares).
El Estatuto de Autonomía de Canarias de 1982 con reforma en el año 1996
regula también la Isla. El problema que se presenta llega con el reconocimiento del
Cabildo como institución de la CA, con lo que se pretendía integrarlo en la CA,
aunque tiene una clara autonomía local, hecho que no lo convierte en institución
autonómica.
El Cabildo coadyuva en el ejercicio de tareas de la CA, es la
explicación que se dio en su momento a tal redacción.
Organización del Cabildo (similar a la de la diputación
provincial):
· Presidente
· Vicepresidente o vicepresidentes, en su caso
· Pleno,
por
y Consejeros
Otras entidades
locales formado
previstas en
la Presidente
legislación (no
vistas en clase, no hincapié).
· Consejeros, elegidos directamente por los ciudadanos.
 Inframunicipales (normalmente con alcalde pedáneo).
 Entidades supramunicipales,
quecuenta
se señalan:
La última idea a entre
tenerlasen
es que el Cabildo se distribuye
en áreas- o comarca
servicios.
.- algún arraigo
-
áreas metropolitanas.- en desuso, su función se busca mediante otras vías
 Mancomunidades de municipios.- carácter asociativo.
 Entidades asociativas de carácter supraprovincial.
Ver artículos LRBRL, también DT 9ª y DA 5ª.
2.3.-
Administraciones
no
territoriales:
Administraciones
Independientes.
Administraciones
Institucionales y Administraciones Corporativas.-
29
Derecho Administrativo I.- tema 1
Existen dos grandes grupos dentro de las Administraciones no territoriales. Por un lado están los entes
institucionales y por otro, las corporaciones. Cada grupo, a su vez, se divide en otros tipos de instituciones.
● Entes institucionales.La Administración Institucional integra las Entidades de naturaleza fundacional creadas pro otra
Administración Pública para el desempeño de funciones que son competencia de la Administración matriz, o
de actividades privadas para las que dichas Administraciones tienen reconocida plena capacidad jurídica.
Así, la Administración Institucional es un conjunto de entidades creadas por la Administración (territorial)
con la finalidad de llevar a cabo determinadas funciones que expresamente se le atribuyen.
Se trata de un proceso de descentralización funcional, ya que se crea una nueva entidad dotada de
personalidad jurídica independiente.
Dicha descentralización es distinta de la descentralización territorial y se da en las Administraciones del
Estado, de las CCAA y en las entidades locales.
La Administración institucional se fundamenta en razones técnicas (la descentralización funcional).
Ej: INSALUD
En ocasiones surgen por previsión en CE, como es el caso de las universidades, aunque no es la única razón
por la que nacen.
Ж. Características generales.
 Especialidad en sus fines, hecho que se enfrenta a las Administraciones territoriales, ya que en éstas,
todos los fines de sus competencias son públicos, mientras que en la Administración institucional sus fines
tienen un objetivo concreto y específico.
 Dependencia de un ente territorial (Administración matriz) [Ver LOFAGE].
Aunque tienen personalidad jurídica propia para la gestión de sus funciones, este hecho no significa que
desaparezca su relación con la Administración territorial que la creó. Existe una relación de tutela y
dependencia que se manifiesta en:
 la adscripción del ente institucional a la Administración territorial, que tiene poder de dirección.
 los recursos contra las decisiones de la Administración institucional deben ser resueltos por la
Administración que la creó; mientras que los entes institucionales no tienen reconocida legitimación para
recurrir las normas y actos dictados por la Administración matriz.
(En los apuntes: en la resolución de recursos administrativos que dicta el ente institucional por parte de la
Administración de la que depende.
 En el plano organizativo, es la Administración territorial de la que depende el ente, la que nombra y
destituye a los cargos de ente institucional, ya sea en virtud del derecho público, este caso, o en virtud del
derecho privado, como propietaria (la Administración territorial) del capital de la propiedad.
 La Administración matriz también ejerce el control financiero de los entes institucionales, bien a través de
técnicas presupuestarias o de la intervención del gasto, o mediante la aprobación previa d sus planes o
programas de actuación y el control de eficacia sobre el cumplimiento de los objetivos señalados.
30
Derecho Administrativo I.- tema 1
 En el caso de que el ente institucional se extinga, sus derechos y obligaciones serán asumidos por la
Administración territorial (matriz) que la creó (y de la que dependía).
Ж. Clases de entes institucionales.
● En primer lugar se encuentran aquéllas reguladas en la LOFAGE. En dicha ley se regula una parte de la
Administración institucional. Estos entes recogidos en la LOFAGE son los Organismos Públicos, definidos
en el art. 41 de esta ley, referente a las actividades propias de los organismos públicos y dice: “son
organismos públicos los creados bajo la dependencia o vinculación de la Administración General del Estado,
para la realización de cualquiera de las actividades previstas en el apartado 3 del art. 2, cuyas características
justifiquen su organización y desarrollo en régimen de descentralización funcional”.
De acuerdo con el art. 2.3 LOFAGE tienen por objeto la realización de actividades de ejecución o gestión,
tanto administrativas de fomento o prestación, como de contenido económico reservadas a la Administración
General del Estado; depende de ésta y se adscriben, directamente o a través de otro Organismo Público, al
Ministerio competente pro razón de la materia, a través del órgano que, en cada caso, se determine.”
A su vez, los Organismos Públicos pueden ser:
1·- Organismos Autónomos, definidos, en primer lugar, por las funciones que pueden desempeñar de
acuerdo con el art. 45.1 LOFAGE que dice que los organismos autónomos se rigen por el derecho
administrativo y se les encomienda, en régimen de descentralización funcional y en ejecución de programas
específicos de la actividad de un Ministerio, la realización de actividades de fomento, prestaciones o de
gestión de servicios públicos.
En cuanto al régimen jurídico, lo fundamental a tener presente radica en las funciones que desempeñan y en
su sometimiento al derecho administrativo.
[Estos organismos autónomos se dan en los tres tipos de Administración del Estado].
2·- Entidades públicas empresariales.-Estas entidades deberían ostentar funciones diferenciadas de las
funciones de los organismos autónomos, pero la ley no es nada clara al respecto.
El art. 53 LOFAGE es el referente a las funciones y régimen general aplicable a las Entidades Públicas
Empresariales.
En su primer apartado se les encomienda la realización de actividades prestacionales, la gestión de servicios
o la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación.
En su segundo apartado, se reconoce que se rigen por derecho privado, con la excepción de la formación de
al voluntad de sus órganos en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los
aspectos específicamente regulados por las mismas en esta ley (LOFAGE), en sus estatutos y en la
legislación presupuestaria.
De acuerdo con lo visto, las dos primeras funciones que se atribuyen a las entidades públicas empresariales
son también funciones reconocidas a los organismos autónomos, aunque se añaden funciones diferentes,
como es la producción de bienes de interés público susceptibles de contraprestación. Esto es, se dedican a la

LOFAGE -> Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General
del Estado, Ley 6/1997 de 14 de abril.
31
Derecho Administrativo I.- tema 1
producción de bienes y servicios en el mercado, en sus otras actividades no se diferencian de los organismos
autónomos.
La otra diferencia sustantiva de las entidades públicas empresariales es su sujeción al derecho privado (las
otras anteriores lo hacían al derecho administrativo), ya que no deberían ejercer potestades administrativas.
Sin embargo, pueden hacerlo, aunque no todas, sólo aquéllas que les hayan sido atribuidas en la ley que las
creó. Para el ejercicio de esas potestades estarán sujetas al derecho administrativo.
Así, el derecho administrativo supone un equilibrio entre las potestades y las garantías del ciudadano.
Existen otras diferencias, así, el personal de las entidades públicas empresariales es fundamentalmente
laboral, mientras que en los organismos autónomos también se admite personal funcional.
Las entidades públicas empresariales se dan en la Administración estatal y en la autonómica.
● Sociedades Públicas (Ejemplo es RTVE. LOFAGE no logró acabar con este fenómeno.
No están reguladas en LOFAGE, a pesar de que las menciona para decir que están sujetas a su régimen
jurídico.
Previamente estaban reguladas en la Ley de Entidades Autónomas, derogada por LOFAGE.
Las sociedades públicas se enmarcan jurídica en la Ley General Presupuestaria, que es una ley vigente de
forma permanente, pero no se regulan de forma exhaustiva, sino que se hace mención en su art. 6.
Una sociedad pública es aquélla en la que el Estado es el propietario mayoritario y único. son sociedades
mercantiles, por lo tanto, están regidas pro el derecho privado, en cuyo capital participa el Estado.
● Administraciones Independientes.A partir de los años 80 y, sobre todo, a raíz de la incorporación a la UE, han ido apareciendo entes
institucionales que ejercen funciones públicas a las que se dota de un cierto grado de independencia.
Algunos ejemplos son el Banco de España, las Universidades, la Comisión de Mercado de las
Telecomunicaciones...
La dependencia no desaparece (mínimo antes visto con al Administración matriz), pero sí se atenúa, dado
que están dotadas de un Estatuto específico que les garantiza una cierta autonomía, orgánica, pero sobre
todo, funcional.
Con respecto a la autonomía orgánica (de órganos de dirección y demás) la autonomía tiene su fundamento
en la designación de sus órganos, pero ello no quiere decir que su gobierno tenga libertad absoluta; no se
puede nombrar a cualquiera, se deben cumplir ciertos requisitos. Una vez nombrados los órganos, el
gobierno pierde toda capacidad de cese y esos órganos sólo serán cesados por normas tasadas en las leyes.
En lo referente a la autonomía funcional, las leyes garantizan que en el libre ejercicio de sus funciones, las
Administraciones Independientes no pueden recibir directrices ni mandatos del Gobierno ni de la
Administración Territorial (al menos no de forma jurídicamente vinculante.)
Sin embargo, debe advertirse de que no se da una independencia absoluta, porque el Gobierno dirige la
Administración Civil y Militar y también la Política Interior y Exterior. Por lo tanto, se mantiene cierta
vinculación con el Gobierno, constitucionalmente reconocida en esos aspectos mencionados.
32
Derecho Administrativo I.- tema 1
Además, esa cierta autonomía es variable según la Administración de la que se trate, ay que el Estatuto de
todas esas administraciones no es siempre el mismo, ya que tienen un nivele distinto de autonomía.
● Fundaciones Públicas.Se trata de la utilización de instituciones privadas por parte de la Administración.
Consisten en un patrimonio adscrito a un fin, sobre todo, social. Así, algunos ejemplos son ONCE o la
Fundación MAPFRE.
Por último, hay que tener en cuenta que la proliferación de los entes institucionales es mucho más diversa,
además sólo e mencionan las del Estado, hasta ahora no aparecen las de las CCAA ni las de los Entes
Locales.
Ж. El otro grupo en el que se dividen las Administraciones no territoriales es el grupo de las Corporaciones.
A las corporaciones las singulariza la existencia de la asociación forzosa de particulares establecida pro el
Estado.
A dicha asociación se le encomienda una doble finalidad; por un lado, la defensa de los intereses particulares
(de los asociados) y, por otro, la atribución de determinadas funciones públicas (administrativas) [a las
corporaciones también se las llama corporaciones públicas.]
La principal diferencia con el ente institucional radica en que éste no agrupa a personas, mientras que las
corporaciones públicas sí lo hacen.
Además, se les atribuye personalidad jurídica pública en el ejercicio de las funciones públicas que el Estado
le haya encomendado. En estos casos cabrá recurso contencioso-administrativo, en el resto, estará sometida
al derecho privado.
- Clasificación Se realiza en función de los intereses que representan, estableciéndose dos grupos:
1) Cámaras Oficiales.- Corporaciones que representa intereses económicos.
2) Colegios Profesionales.- Son aquellas corporaciones que representan intereses
profesionales.
33
Derecho Administrativo I.- tema 1
Esquema de Administraciones no territoriales
Admones.
·
· Organismos
institucional
es
Organismos
Autónomos
Públicos
· Entidades
Públicas
(LOFAGE)
· Sociedades
Empresarial
es
Públicas
Admón. no
territorial
· Admones.
Independiente
s
Corporaciones
·
Fundaciones
· Cámaras
Oficiales
Públicas
Principales:
· Comercio
· Industria
· Navegación
· Colegios
Profesionales
34
Derecho Administrativo I.- tema 1
Tema 3.
LAS BASES HISTORICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.3.1.- Antecedentes en la formación del Derecho administrativo: Edad media y
Absolutismo.Origen y evolución histórica del Derecho Administrativo:
La Administración responde a unas determinadas coordenadas históricas y que va pareja a la
evolución de la forma de Estado.
Nuestro sistema de Derecho Administrativo, que tiene raíces comunes al de otros Estados del
continente europeo, presenta unas características propias que sólo se explican históricamente. Es
un producto cultural, que se ha creado al ritmo de la construcción del Estado de Derecho, desde
sus orígenes hace más de dos siglos, y que se ha ido adaptando a las transformaciones, muy
notables, que el propio Estado Constitucional ha experimentado en este tiempo.
Como el resto de las disciplinas jurídicas tiene su referente histórico y su propia evolución. El
Derecho administrativo como tal tiene un origen más reciente, pues no surge como ordenamiento
o subsistema jurídico diferenciado sino en el momento en que se consolida la división de poderes y
la garantía de los derechos de los ciudadanos ante los poderes públicos, es decir, en el marco del
Estado Constitucional.
A esta relativa modernidad del Derecho Administrativo hay que sumar su mutabilidad, pues dada
su íntima relación con el ejercicio del poder político, que regula y ordena, experimenta de manera
directa e inmediata los cambios que se producen en la estructura, el origen, los objetivos y las
formas de manifestación del poder. Entre el Derecho Administrativo del Estado liberal del siglo
XIX, basado en un amplio laissez faire y adoptado por las Monarquías censitarias de la época, y el
Derecho Administrativo del siglo XX, propio de un Estado intervencionista, democrático y social,
hay profundas diferencias. Entre este último modelo y el que se viene diseñando en los últimos
tiempos de neoliberalismo y globalización también se observan cambios importantes, sin perjuicio
de las líneas de continuidad.
Incluso las instituciones, los conceptos, las técnicas jurídicas de Derecho administrativo varían
sustancialmente de unos Estados a otros. Varían mucho más que los respectivos sistemas de
Derecho privado, que hoy ya casi forman un ius commune en el ámbito occidental. Y ello porque
existe también una relación directa entre el sistema de Derecho administrativo y la Constitución,
escrita o no, de cada estado, esto es, la forma en que se distribuye y se disciplina el ejercicio del
poder público. De ahí, por ejemplo, que no en todos los Estados europeos (ni occidentales en
general) exista una Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que la administración de uno y otros
presente sensibles diferencias organizativas, que los principios, las garantías y el lenguaje mismo
35
Derecho Administrativo I.- tema 1
del Derecho administrativo no sean iguales en todas partes. (Sólo en los últimos tiempos está
teniendo lugar un claro proceso de armonización en Europa, derivado de la aparición y desarrollo
de un Derecho Administrativo de la unión Europea). Pero el cambio más radical lo vamos a ver con
la revolución francesa.
Antes de la Revolución Francesa (1789) no podemos hablar de un Derecho Administrativo.
Antecedentes en la formación del Derecho Administrativo:
Los presupuestos básicos de la existencia del Derecho Administrativo son:
1. La presencia de una Administración, más o menos extensa paro articulada como
organización estable y jerarquizada, encargada de la gestión cotidiana de los asuntos
públicos.
2. El sometimiento de esa organización y de quienes la dirigen a unas normas jurídicas de
funcionamiento y de relación que les impongan el deber de respetar derechos de individuos
y grupos sociales.
3. Un sistema de garantías que permita asegurar la primacía de la norma y el respeto de los
derechos frente a eventuales extralimitaciones de las autoridades públicas y sus agentes.
Estos elementos, en mayor o menor medida, preexisten a la época de las revoluciones liberales en
que nace el Derecho Administrativo. Eso es especialmente cierto por lo que se refiere a la
organización administrativa. Superando la atomización del poder propio de la Alta Edad Media, los
diferentes reinos y unidades políticas de Europa fueron reconstruyendo poco a poco a partir del
segundo milenio una organización con capacidad de dominación de su territorio. La autoridad de la
Corona se reforzó, afirmando su poder sobre señoríos feudales y estamentos con apoyo de una
nueva burocracia profesional. En este momento el poder estatal es más formal que real.
A partir del Renacimiento y con la posterior consolidación de las monarquías absolutas, esa nueva
organización burocrática y jerarquizada se extendió y perfeccionó en el ámbito europeo.
Durante la Edad Media y el Absolutismo existía una visión distinta del poder y el derecho. Los tres
poderes se encontraban en una sola persona (el monarca). En cuanto al derecho, la diferencia
esencial es que durante este período el derecho era subjetivo (de privilegios), no es un derecho
general, sólo se concedía a sujetos concretos.
Durante la E.M. y el feudalismo, los reyes a penas tenían poder, éste era puramente simbólico. Así,
eran los señores feudales y los terratenientes los que ostentaban verdaderamente el poder dentro
de los límites de su territorio.
A finales del siglo XI hay cambios sociales que producen una modificación en la situación que
existía en la etapa medieval. Se produce una organización que empieza a tener una cierta
capacidad sobre su coordinación sobre las personas que viven en ese territorio.
36
Derecho Administrativo I.- tema 1
Esta concentración del poder en los señoríos llega a su máximo exponente en el siglo XVI-XVII, en
que aparece el Estado Absoluto, que hace que el Rey se convierta en la estructura básica en el
cual gira todo el poder. Es decir, una nueva forma política en la que se lleva al extremo la
tendencia a la concentración del poder.
Los Estados Absolutos conocieron ya una Administración Central o cortesana compleja y repartida
en unidades especializadas por razón de sus funciones. (Bien en forma de un sistema de Consejos
o polisinodial {España} o bien mediante un modelo departamental estructurado en torno a
secretarios de Estado unipersonales {Francia}). Además el poder del Rey y de la Burocracia a su
servicio se expandió por el territorio a través de agentes o comisionados reales (el corregidor
castellano, el intendente francés), aunque coexistía, a menudo en conflicto con otros poderes
locales.
Desde un punto de vista funcional, el Estado, que es inicialmente un instrumento de dominación
de la Corona, fue sumando a sus funciones tradicionales (ejército, etc.) otras que revelan una
mayor preocupación por fomentar la riqueza del país y el bienestar de los súbditos,
particularmente en el periodo del Despotismo ilustrado (instrucción pública, beneficencia, apoyo a
la agricultura y la ganadería, etc.).
En consecuencia, en los momentos inmediatamente anteriores a las revoluciones liberales, la
Administración monárquica del Antiguo Régimen había alcanzado en muchos Estados Europeos un
estadio de evolución que anticipaba el modelo organizativo que se consolidó tras el periodo
revolucionario. Esto es, como puso de relieve Tocqueville por relación a Francia, una organización
centralizada y jerarquizada, todavía reducida en sus efectivos, pero segura de su poder y en vías
de expansión.
Régimen Jurídico del poder Público:
Desde un punto de vista jurídico, los juristas servidores de la Corona dedujeron los principios y
reglas que legitimaban la extensión de los poderes del Rey por encima de cualquier otro poder y
sobre las personas y bienes del reino (regalías, privilegios del Fisco,..), apelando a diferentes
frentes de legitimación, ya fuera el “viejo y buen Derecho”, el recuperado Derecho romano, las
técnicas organizativas del Derecho Canónico, la salus pública o policía o la divinización del poder
real.
No existe en el Antiguo Régimen una clara distinción entre lo que corresponde al Rey por
patrimonio o por jurisdicción, como no existe tampoco una neta separación entre Derecho Público
y Privado. Desprendidas de su origen ideológico e histórico, muchas de aquellas técnicas jurídicas
serán más tarde adaptadas como fuente y justificación de los poderes de la Administración en el
Estado Constitucional.
37
Derecho Administrativo I.- tema 1
Conclusión: la disciplina jurídica a que se encuentra sometido el poder público de esta época nada
tiene que ver con el actual. Antes era fundamentalmente un Derecho consuetudinario,
actualmente es escrito y objetivo; mientras que antes era subjetivo.
Las normas escritas son escasas, el poder público se somete a las mismas reglas que los sujetos
privados.
Pero, sobre todo, se trata de reglas particulares, una característica del Derecho de esta época es
que se trata de privilegios que se aplican sólo a los sujetos a los que va dirigido.
Control de Poder:
Tampoco puede decirse que antes de las revoluciones liberales la Corona y sus agentes carecieran
de límites jurídicos. La idea del príncipe absoluto era, desde luego, ajena al pensamiento jurídico
medieval. Incluso cuando esta idea, rex legibus solutus, se impuso en el siglo XVI como base de la
organización política de la Monarquía, no desaparecieron por completo los derechos, fueros,
franquicias y libertades medievales, tenazmente defendidos en ocasiones por los estamentos,
corporaciones y grupos sociales beneficiarios.
La desvinculación progresiva de la Monarquía de la constelación de normas existentes contribuyó a
difundir la idea, de más antiguas raíces, de un Derecho universal, natural y objetivo, fundado en la
razón, contrario tanto a la arbitrariedad del poder absoluto como a los privilegios estamentales,
cuyos principios son los propios de una nueva concepción del poder y de su relación con la
sociedad, que es la que denominamos Estado de Derecho.
De la misma manera, la monarquía absoluta redujo la efectividad del sistema de garantías
jurídicas, de por sí imperfectas, frente a las actuaciones contra ius del poder público, ya fuera por
la sumisión a la voluntad del Rey de los órganos con potestad jurisdiccional (Consejos, Audiencias,
Chancillerías), ya por la inactividad de las asambleas estamentales, nuestras Cortes, que en otro
tiempo exigían la reparación de abusos o contrafueros antes de votar los tributos o servicios, ya,
en fin, por la desaparición o pérdida de poder de otras instituciones tradicionales (el Justicia Mayor
de Aragón, los Iutges de Greuges de Cataluña, por ejemplo). En la Monarquía Absoluta toda
autoridad proviene del Rey y este principio limita la posibilidad de un control efectivo de las
decisiones y actuaciones de los servidores reales. Sólo en el periodo de la Ilustración y en algunos
Estados Europeos la situación empieza a cambiar y se extiende un cierto control judicial efectivo
de las actuaciones públicas lesivas de los derechos de los particulares que anticipa las soluciones
del Estado de Derecho. En consecuencia, en los momentos
inmediatamente anteriores a las
revoluciones liberales, la Corona y sus Agentes carecían de límites jurídicos. La idea del príncipe
absoluto era, desde luego, ajena al pensamiento jurídico medieval.
3.2.- La Revolución Francesa y sus Principios Jurídicos.-
38
Derecho Administrativo I.- tema 1
A finales del siglo XVIII concurren una serie de situaciones políticas, económicas y sociales (sobre
todo políticos), que hacen que entre en crisis, y es la confrontación o pugna entre la Monarquía y
la Aristocracia del Antiguo Régimen, celosos de sus privilegios, y las nuevas clases burguesas
excluidas del poder político, desencadenó, a uno y otro lado del océano, las revoluciones liberales
que dieron paso a un nuevo modelo de Estado. Es decir, el desarrollo de sociedades que
primeramente eran agrícolas, donde se desarrollan relaciones comerciales en el que aparece la
Burguesía, esa nueva clase social cuando adquiere poder económico ocurre que las estructuras
económicas y políticas existentes ya no les sirven. A la burguesía le interesa que la propiedad
circule y reclaman su derecho al poder.
Del contraste entre el ideario liberal y las exigencias de la realidad, es decir, las conveniencias de
quienes entonces comparten el poder, surge precisamente el Derecho Administrativo.
Junto a esto, surgen una serie de autores y de Teorías que van a justificar un cambio en la visión
del Poder (Rousseau, Montesquie, Voltare, Locke, que crean un nuevo sistema de valores,
“ideología liberal”; sobre todo Montesquie y Rousseau).
La Revolución Francesa surge como consecuencia de una serie de factores políticos, económicos y
sociales. Promulga tres principios: libertad, igualdad y soberanía nacional:

Libertad: Todos los hombres por el mero hecho de serlo tienen una serie de
derechos fundamentales (“Declaración de derechos del hombre y del ciudadano”,
1789. Cuyo antecedente lo encontramos en la Declaración de derechos del pueblo
de Virginia, 1776). Se afirma apenas iniciada la revolución.

Igualdad: Las normas han de ser generales (iguales para todos) y la misma
administración para todos (centralismo francés), idea de Rousseau. Todos los
ciudadanos son iguales ante la ley. La revolución lo que quiere abolir es cualquier
privilegio. Es decir, elimina los privilegios o posición singular subjetiva.

Soberanía Nacional: El poder reside en la nación, no en el rey. Por encima de la
voluntad de los ciudadanos no hay poder alguno. Si el pueblo no atribuye ningún
poder no habrá poder ejecutivo.
En el Estado liberal la soberanía se atribuye en principio a la nación, un nuevo sujeto histórico, del
que emana la legitimidad de los poderes públicos. La nación, como ente abstracto, es titular de la
soberanía, y en consecuencia todo poder emana del pueblo. Estamos en el año 1789 (Revolución
francesa).
En realidad, durante el siglo XIX en la mayor parte de los Estados Europeos fue necesario alcanzar
un compromiso político que reconocía una doble fuente de legitimidad, una soberanía compartida;
la dinástica, atribuida a la monarquía hereditaria; y la soberanía nacional, encarnada en la
representación parlamentaria basada en el sufragio censitario. Esta forma de Estado, la monarquía
39
Derecho Administrativo I.- tema 1
constitucional, fue la dominante en esa centuria, a salvo los paréntesis republicanos o
revolucionarios, en la mayor parte de Estados Europeos.
3.3.- Las consecuencias de la Revolución Francesa: la emergencia de la Administración
pública y del Derecho Administrativo contemporáneo.Desde un punto de vista jurídico, el dogma de la soberanía nacional permitió articular el poder
político en torno a un ente abstracto e impersonal, el Estado, que recibió las potestades que en el
Antiguo Régimen correspondían directamente a la Corona en virtud de diferentes títulos. Se
pusieron así las bases del Derecho público moderno, que fue construyendo sus propios principios y
reglas, distintas del Derecho privado.
Ese Estado liberal se asienta en la división de poderes.
Principio de División de poderes: aunque este principio no tiene el mismo significado en las
obras de los grandes pensadores del periodo ni en todas las Constituciones que se inspiran en
ellos, está claro que el poder ejecutivo es, según la mayoría, el que debe quedar sometido y
controlado, pues es aquel cuya capacidad de acción y de intervención puede poner en mayor
peligro los derechos y libertades de los ciudadanos. El poder Ejecutivo, ya sea monárquico o
republicano, presidencialista o de designación parlamentaria, debe en teoría limitarse a la
aplicación o ejecución de las leyes. No sólo eso, sino que, según el pensamiento liberal clásico,
debe abstenerse de intervenir en las relaciones sociales y en la economía, si no es para asegurar y
mantener el orden político y social establecido.
[(Clase): La división de poderes es fundamental, sin ella no existe la garantía de los Derechos
Fundamentales, por lo tanto, cada función pública debe estar atribuida a un poder diferenciado.
Sobre todo el poder que hay que controlar es el Poder Ejecutivo.
Paradoja de la Revolución: que mientras la burguesía estaba en la oposición le interesaba que el
poder que tuviese preponderancia fuera el legislativo; pero una vez llega al poder, la burguesía
ocupa también el poder ejecutivo, y en este momento lo que hace es estructurar el sistema
económico y social de acuerdo con la economía y el sistema que quieren implantar, es decir,
hereda, reconstruye y refuerza una Administración.].
La realidad fue también muy distinta. El poder ejecutivo heredó y reconstruyó la organización
burocrática que ahora llamamos Administración pública.
Pese a la ideología anti-intervencionista de la época, los Gobiernos constitucionales perfeccionaron
y potenciaron la maquinaria administrativa:
Primero: para defender el nuevo régimen constitucional de sus enemigos exteriores e internos
(partidarios de la restauración absolutista y los incipientes movimientos sociales).
40
Derecho Administrativo I.- tema 1
Segundo: para responder a las demandas de infraestructuras (carreteras, ferrocarriles), de algunos
servicios básicos todavía no generales (educación, sanidad,..) y de apoyo económico necesario
para el desarrollo industrial y comercial.
La administración, a la que se dotó de la autoridad, de los recursos y de los funcionarios
permanentes que precisaba para el ejercicio de sus funciones, es ya entonces una organización
jerarquizada y disciplinada en continuo proceso de expansión. También, durante el siglo XIX y en
la mayor parte del continente europeo, fue una organización en sostenido proceso de
centralización. El Gobierno que la dirige, lejos de ser un poder subordinado, es el que tiene, en
general, la iniciativa política.
En el sistema de la Monarquía constitucional su responsabilidad ante el Parlamento era incluso
limitada, ya que la designación y el cese del Presidente del Gobierno dependía del Rey y no directa
o exclusivamente del Parlamento.
Principio de Legalidad: aquí esta la clave de la revolución (al igual que sucede con el principio
de división de poderes). Son los dos grandes principios que van a fundamentar el Estado liberal y
posteriormente el Estado Social y Democrático de Derecho.
El principio de legalidad precede al principio de Soberanía nacional, que es expresión de la
voluntad popular aprobada por el Parlamento. Pero la Ley está limitada.
La Teoría liberal del Estado proclama también la supremacía de la ley. Ésta es la esencia del
Estado de Derecho, sin la que no existiría el Derecho Administrativo. La ley es, en la concepción
rousseaniana que sanciona el artículo 6º de la Declaración de los derechos del hombre y del
ciudadano de 1789, la expresión de la voluntad general, aprobada por el Parlamento.
Es también norma general, no tanto por su contenido como por su eficacia. Es decir, como
subraya ese precepto de la Declaración de 1789, la ley es “la misma para todos” y todos se hallan
ante ella en situación de igualdad, sin privilegios ni dispensas personales. No sólo eso, sino que en
el Estado de Derecho la ley (y la Constitución) reconoce a todos por igual un conjunto de derechos
y libertades, que deben ser respetados por los poderes públicos y en particular por la
Administración. No ya súbditos sino ciudadanos, los particulares ostentan frente a aquélla
verdaderos derechos individuales, que la doctrina jurídica definirá más tarde como derechos
públicos subjetivos.
Ahora bien, sentado el principio, queda por determinar cuál es el objeto propio de la ley y hasta
qué punto y de qué manera vincula a la Administración. Sobre estos extremos la historia del
Derecho administrativo no es lineal, ni la respuesta teórica y práctica ha sido la misma en todas las
épocas y regímenes constitucionales que se han sucedido desde finales del siglo XVIII.
Desde un primer momento, la ley dejó de ser la única norma escrita y de eficacia general. Junto a
la ley, la potestad reglamentaria del Gobierno se reconoció, con no poca amplitud, en todos los
41
Derecho Administrativo I.- tema 1
regímenes constitucionales. Ante todo en las Monarquías censitarias del siglo XIX, en las que el
debate giraba en torno a cuál debía ser el ámbito material propio y respectivo de la ley y del
Reglamento, ya que éste tenía su propia legitimidad, de manera que constituía una fuente de
Derecho en buena parte independiente de la ley. Pero también en los regímenes republicanos y
presidencialistas se atribuyó la misma potestad reglamentaria al ejecutivo y, hoy en día, se
atribuye a distintas entidades y autoridades administrativas, con unos u otros límites.
En la actualidad se acepta de manera general la subordinación del Reglamento a la ley. De otra
parte, la ley no puede regularlo todo. Bien porque la propia Constitución limita el poder legislativo
del Parlamento a determinadas materias, como sucedía en algunas Monarquías Constitucionales
del siglo XIX, bien porque, aun careciendo de esas limitaciones jurídicas, no le es posible al
legislador prever todos los supuestos que requieren una intervención administrativa y sus
circunstancias. En consecuencia, la propia ley atribuye a la Administración un poder de decisión
propio, más o menos extenso o condicionado según los casos, que es lo que llamamos
discrecionalidad administrativa. Todavía hoy el fundamento, los límites y el control del ejercicio de
este poder discrecional de la Administración constituye uno de los problemas más debatidos en la
teoría del Derecho Administrativo.
Por lo tanto, otro principio esencial para el Derecho Administrativo es la necesidad de que exista
un control de la Administración.
En fin, de la división de poderes como sistema de controles y contrapesos y de la Cláusula del
Estado de Derecho deriva el sometimiento de la actividad administrativa a un control por órganos
jurisdiccionales independientes, a los que cualquier persona pueda acceder en defensa de sus
derechos e intereses legítimos.
Sin embargo, este corolario no se aceptó pacíficamente en los Estados del Continente europeo y
fue la solución arbitrada en ellos para garantizar el respeto de la legalidad de la acción
administrativa la que vino a establecer las bases de nuestro modelo de Derecho Administrativo.
El modelo francés de Derecho Administrativo y su difusión por el continente europeo:
Ese modelo tiene su origen en Francia, en el periodo de la Revolución. Los dirigentes
revolucionarios desconfiaban de un Poder Judicial independiente, ya que históricamente los
Tribunales habían constituido un reducto de la Aristocracia, que en los años inmediatamente
anteriores a la Revolución había llegado a obstaculizar la aplicación de reformas económicas y
sociales imprescindibles, acordadas por los Ministros del Rey. En consecuencia, interpretaron la
división de poderes no como un sistema de equilibrios de poder y controles recíprocos, tal como lo
había teorizado Montesquieu sobre la base del sistema constitucional inglés, sino como estricta
separación de poderes. De ahí que mediante leyes de 16 y 24 de agosto de 1790 prohibieran
terminantemente a los Jueces inmiscuirse en las actividades administrativas y enjuiciar o controlar
42
Derecho Administrativo I.- tema 1
a los agentes públicos en el ejercicio de sus funciones. Bien entendido, salvo en los casos en que
la Administración no ejercía potestades públicas sino que actuaba en relaciones de Derecho
privado, en los que la competencia de los Jueces ordinarios (juge judiciare) quedaba fuera de
discusión.
Sin embargo, la necesidad de asegurar el cumplimiento de la ley incluso por las autoridades y
órganos administrativos, en garantía de los derechos (sobre todo patrimoniales) de los ciudadanos
y de la preciada seguridad jurídica, obligaba a establecer algún remedio jurídico a favor de los
particulares para combatir los abusos e ilegalidades. En un principio, ese remedio consistió en un
recurso jerárquico que el ciudadano perjudicado podía formular ante el superior del funcionario
que había adoptado la decisión que considerase ilegal, recursos que en última instancia resolvía el
Ministro (el Ministro-juez, según la expresión de la época) o el Gobierno. La Constitución del año
VIII atribuyó definitivamente la tramitación de los recursos a un órgano especializado, el Consejo
de Estado, compuesto de altos funcionarios y que ejercía también funciones consultivas del
Gobierno. Después se atribuyó la misma función en cada Departamento a unos Consejos de
prefectura (hoy ya sustituidos por los Tribunales Administrativos Regionales y por los Tribunales de
Apelación), de semejante
composición. De esta manera se cumplía (y se cumple aún
formalmente, en parte) la máxima establecida desde el periodo de la Revolución según la cual
“juzgar a la Administración es también administrar”.
Por medio de su Sección Contenciosa y en virtud de un procedimiento con todas las garantías del
proceso judicial, esos órganos resolvían los recursos dirigidos contra las decisiones de la
Administración activa. Inicialmente sus resoluciones no tenían por si mismas fuerza decisoria sino
de propuestas no vinculantes a los órganos de Gobierno. Pero a partir de 1872, consolidado el
régimen democrático de la III República, las decisiones del Consejo de Estado y demás órganos de
la denominada jurisdicción administrativa francesa tienen eficacia directa, semejante a la de una
sentencia. Es decir, el Consejo de Estado va a ir adquiriendo una mayor autoridad, va a ir creando
una doctrina jurídica, que es importante porque es de ella de donde surge el Derecho
Administrativo. Este sistema no se sigue en todos los países europeos, como: Alemania, Italia en
los que se sigue otorgando el control al Poder Judicial.
Paradójicamente, por no tratarse de un órgano judicial, fue el Consejo de Estado el que, a través
de una jurisprudencia creativa e innovadora, dedujo los principios, técnicas y conceptos que han
servido para construir todo un sistema de Derecho Administrativo, no sólo en Francia, sino con
proyección también en otros muchos países europeos o herederos de la cultura jurídica de nuestro
continente (Iberoamericanos). Un sistema que, como no puede ser menos, conjuga el
reconocimiento de la capacidad de la Administración para servir con eficacia los intereses
43
Derecho Administrativo I.- tema 1
generales con la garantía de los derechos y de los legítimos intereses individuales y colectivos de
los ciudadanos y del respeto a la legalidad objetiva.
Este sistema de Derecho administrativo se fue elaborando poco a poco y en buena medida sobre
la base de la adaptación al Derecho público de las instituciones de Derecho privado: los derechos
reales, los contratos, la responsabilidad extracontractual,… en realidad sólo a finales del siglo XIX
aparece como un sistema jurídico maduro y así se refleja en la obra de los tratadistas franceses de
la época (Laferriere, M. Haurion, Berthélemy, etc.).
Principios y reglas semejantes se fueron elaborando también en otros Estados del continente
europeo. Pero conviene indicar como vimos anteriormente, que la solución dada en Francia al
problema del control jurisdiccional de la Administración no fue admitida pacíficamente en otros
Estados europeos, caso de Alemania e Italia.
La variante Inglesa:
Su evolución es muy diferente. En el periodo de la Revolución industrial, la división de poderes,
entendida esencialmente como el equilibrio entre el Parlamento y la Corona, se había consolidado
y evolucionaba hacia un régimen parlamentario, con predominio pues, del órgano legislativo.
Considerado el Juez como único órgano del Derecho (por antonomasia, el common law) y
sometida la Administración a estricto control parlamentario, la creación de un Derecho
Administrativo autónomo y la atribución del poder de controlar a la Administración a una
jurisdicción especializada e integrada por funcionarios públicos resultaba ajena por entero a la
Constitución inglesa y a las necesidades del momento.
Como dijera A.V. Dicey “en Inglaterra no existe Derecho administrativo”.
La Corona se rige por el mismo Derecho que los particulares. En Inglaterra son los jueces civiles
los que controlan, es decir, aquí no se desarrolla una jurisdicción administrativa especializada.
Si bien en Gran Bretaña, como en otros países anglosajones, no se desarrolló una jurisdicción
administrativa especializada, ni se formó un Corpus doctrinal de Derecho administrativo durante el
siglo XIX, por ser ambos elementos extraños a la cultura jurídica del país, el reconocimiento a
favor del gobierno y de la Administración de prerrogativas semejantes a las que tiene la
Administración pública en el continente, incluida una amplia potestad reglamentaria es un hecho
innegable.
Incluso, en tiempos recientes se ha creado algún órgano especializado en Derecho administrativo y
se han aprobado algunas especialidades procesales para las causas contra la administración. Hoy
en día, nadie niega que exista un derecho administrativo en el ámbito anglosajón, sistematizado
en tratados y manuales, aunque sigue conservando algunas características propias que lo
diferencian de los sistemas continentales.
44
Derecho Administrativo I.- tema 1
Es más, la influencia recíproca entre unos y otros sistemas ha sido creciente, sobre todo en las
últimas décadas. Mucho más en el ámbito europeo, en el que existe un claro proceso de
convergencia, alentado por la aparición de un Derecho Administrativo Comunitario.
Formación del Derecho Administrativo en España, y desarrollo:
Tampoco en España la introducción de un Derecho administrativo como ordenamiento peculiar fue
inmediata ni pacífica. Primero porque nuestro país, abolida la Constitución de Cádiz en 1814, tardó
algunas décadas en incorporarse a la corriente del liberalismo.
Después porque, cuando ello sucede, a partir de 1830 aproximadamente no existió acuerdo sobre
el modelo a seguir, particularmente en lo relativo a las relaciones de la Administración con la
Justicia.
Desde esa década, en efecto, se sucedieron las reformas administrativas, inspiradas en el modelo
francés básicamente, y se intentó poner en pie, no sin dificultades, una Administración
centralizada, jerárquica y profesional. Pero mientras los Gobiernos moderados de la época
la
deseaban libre de las injerencias judiciales en el ejercicio de sus prerrogativas, las facciones más
liberales mantuvieron, como en otros países europeos, el principio de competencia general de los
Tribunales ordinarios. La hegemonía de aquéllos tuvo como consecuencia la distinción entre
asuntos gubernativos, no sometidos a control judicial, y asuntos contenciosos y finalmente, en
virtud de dos leyes: de 2 de abril y 6 de julio de 1845, la creación de un Consejo Real con
jurisdicción retenida y unos consejos provinciales a los que asignó el enjuiciamiento de los
recursos y reclamaciones contra la Administración. Es decir, atribuyen el control de la
Administración a la propia Administración.
Sin embargo, estos órganos, a los que tampoco se atribuyó competencia general, no consolidaron
su prestigio y de ahí que los Gobiernos liberales y progresistas postularan en todo momento el
retorno a la solución “judicialista”, que efectivamente impusieron en los breves periodos en que
alcanzaron el poder, en 1845 y sobre todo en 1868, tras la Gloriosa Revolución.
En el periodo de la Restauración se llegó, por fin, a una solución de compromiso, que selló la ley
de 13 de Septiembre de 1888, impulsada por Santamaría de Paredes. Esta ley puso fin al régimen
de justicia retenida y judicializó en parte el control de la Administración, pues atribuyó los asuntos
contencioso-administrativos a unos Tribunales Provinciales, integrados en la organización judicial,
aunque compuestos por mitad de funcionarios, y a una Sala de Justicia del Consejo de Estado. Por
tanto, crean un sistema armónico mixto: un órgano especializado en el control de la
Administración compuesto tanto por funcionarios públicos como por Magistrados. Más tarde, en
1904, la instancia superior se transfirió a una sala especializada del Tribunal Supremo. Sin
embargo, el recurso contencioso-administrativo se reguló con muchas limitaciones, casi a la
manera de una revisión en Derecho de las decisiones adoptadas por la propia Administración al
45
Derecho Administrativo I.- tema 1
resolver un recurso administrativo previo y con características acusadamente formales. Además,
no todos los asuntos podían ser conocidos por esa jurisdicción, ya que todos los actos
discrecionales y otros muchos enumerados por la ley quedaban exentos de control judicial. Para
conseguir en España un régimen de control judicial de la Administración más acabado habrá que
esperar hasta la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956. y ello todavía con
graves limitaciones para la protección de las libertades públicas, que sólo se superarían a raíz de la
Constitución de 1978.
En cualquier caso también desde el siglo XIX, en contacto con la doctrina europea, en especial la
francesa, se construyeron nuestras instituciones de Derecho Administrativo (expropiación, dominio
público, contratación pública, poderes de policía, etc.), por obra de la legislación y bajo el impulso
doctrinal más que por creación jurisprudencial.
Resumen de este epígrafe:
Consecuencias para la Administración Pública derivadas del principio de soberanía nacional:
- La Administración Pública está sometida a la ley (principio de legalidad).
Del principio de libertad deriva:
-
Garantías de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Esa garantía no es otra
que el principio de división de poderes. El antecedente lo encontramos en Inglaterra
(Lock) que atribuía cada función del Estado a un poder distinto.
En Francia la división de poderes se interpretó como separación de poderes. Así, si el
poder ejecutivo no se inmiscuye en el judicial, éste tampoco se inmiscuye en el
ejecutivo, luego, ¿Quién controla al ejecutivo? Éste era controlado por el propio poder
ejecutivo, más concretamente, por el Consejo de Estado (órgano administrativo de
control del ejecutivo).
¿Y por qué existía esa “separación” de poderes? Porque por aquel entonces el poder
judicial estaba en manos de la nobleza y no se permitía que ésta pudiera inmiscuirse en
los asuntos del poder ejecutivo. Esto se manifiesta en la Constitución de 1790 y en el
CP que contemplaba como prevaricación cualquier intromisión de los jueces en el poder
ejecutivo. Por tanto, vemos como a partir de la Revolución Francesa se refuerza el
poder ejecutivo, aunque, en teoría el más importante era el legislativo.
En resumen, del principio de libertad derivan una serie de garantías que ponen de
manifiesto la necesidad de control de los diferentes poderes. Con el fin de controlar la
actividad del legislativo surge el Consejo de Estado con jurisdicción en todo el territorio
francés, y los Consejos de Prefecturas que limitan su actuación a cada una de las
provincias del territorio francés.
46
Derecho Administrativo I.- tema 1
Así, el Derecho Administrativo surge de la doctrina emanada del Consejo de Estado en
contraposición al “common law” en donde no existe un derecho específico para la
Administración.
España en un principio importa el modelo francés y el control administrativo lo realiza la
Administración Pública. Este control aparecía regulado en las leyes 2 de abril de 1845 de los
“Consejos provinciales” y 6 de septiembre de 1845 que regula el “Consejo real”. Sin embargo este
control, inicialmente interno, va evolucionando de forma que los Consejos van adquiriendo cada
vez mayor autonomía hasta que finalmente se desgajan y ya en el s.XX pasan a formar parte del
poder judicial.
3.4.- Evolución del Derecho Administrativo en el siglo XIX.-
No se trata de una evolución lineal debido a las vicisitudes históricas del s. XIX español en
donde se suceden periodos liberales (Trienio Liberal) y conservadores (Década Ominosa). La
Revolución francesa da por concluido el Antiguo Régimen; pero la consolidación definitiva del
Derecho Administrativo y del control por los Tribunales no llegará hasta finales del siglo XIX. En
este siglo se asiste en Europa a una reacción frente a la Revolución francesa. Incluso en algunos
países se llega a reinstaurar el Absolutismo (eso ocurre en España con Fernando VII). En
definitiva, durante el siglo XIX muchos de los fundamentos de la Revolución francesa fueron
socavados, los factores que influyen en esta reacción serían tanto políticos, como sociales, etc.
Así, se produce una vuelta al absolutismo del A.R. Éste fenómeno se debe a varias causas:
-
Políticas: Resucitan a las viejas monarquías absolutas, se revitaliza el principio
monárquico, y eso tiene consecuencias en cuanto que se lleva a cabo una
reinterpretación de los principios de la Revolución. Es en este ambiente político en el
que aparece la doctrina de la personalidad jurídica del Estado como una posición
intermedia entre la soberanía nacional y el principio monárquico (la soberanía vuelve a
residir en el Estado, no en la nación).
-
Sociales: La Revolución precisaba de una clase burguesa fuerte y predominaba la
población agrícola. Es decir, la consolidación definitiva de esa evolución necesitaba una
clase política potente; y esa sociedad todavía no existía. Es decir, personas conscientes
de sus derechos y dispuestas a defenderlos.
Factores políticos:
A fines del siglo XVIII, la situación política y económica de los países occidentales atravesaba una
coyuntura crítica: una inquietud generalizada hacía inevitable pensar en la inminencia de un
cambio radical. El paro creado por el crecimiento demográfico; las crisis agrarias y la revolución
47
Derecho Administrativo I.- tema 1
industrial; y la pugna de intereses entre el estamento campesino y la pujante burguesía, de un
lado, y las clases privilegiadas, de otro elevaron el nivel general de descontento, que pronto afloró
al plano de las ideas bajo la modalidad de una sensación generalizada de necesidad de reformas.
Los descubrimientos científicos, de un lado y el racionalismo filosófico, de otro, son el caldo de
cultivo en el que fermentaron las nuevas ideas económicas (Quesnay, Turgot, Adam Smith) y,
sobre todo, las especulaciones políticas (Monstesquieu y J.J. Rousseau).
La situación, sin embargo, era particularmente inestable en el terreno político, por el conflicto
generalizado de interés que enfrenta al estamento nobiliario con la burguesía. En contraste con el
acelerado crecimiento que el poder económico y social que la burguesía experimenta desde el siglo
XV, el siglo XVIII es, paradójicamente, un periodo de ascenso del poder político de la nobleza:
espoleada por el alza de precios, acapara progresivamente tierras y presiona para incrementar el
importe de las rentas agrarias, así como para revitalizar los viejos privilegios feudales; lo que no
hará sino fomentar el descontento campesino. Frente a la burguesía, la nobleza se esfuerza por
restringir el acceso a los títulos nobiliarios y por controlar todo el aparato administrativo y militar,
en cuanto fuente de ingresos personales; de esta forma, la burguesía, detentadora del poder
comercial, industrial y financiero, veía drásticamente frenada su apetencia de completar aquél con
una participación efectiva en el poder político.
Las consecuencias de esta situación son perfectamente conocidas: de 1770 a 1850, el mundo
occidental, América incluida, se ve sacudida por un conjunto de movimientos revolucionarios de
raíz burguesa, que extinguen el Antiguo Régimen y dan paso al conocido como Estado liberal.
Esta nueva forma política se apoya en unos presupuestos teóricos que constituyen la más radical
negación dialéctica de los que alimentaban al Estado Absoluto. Son cuatro los fundamentales:
1º.- Principio de Soberanía Nacional: dirigido a afirmar a la Nación como fuente y origen de todos
los poderes y a calificar a todo gobernante, pues, como titular de poderes meramente delegados
por aquélla.
2º.- Principio de División de Poderes: que no es meramente una medida de racionalización del
aparato estatal (de tal modo que cada función pública homogénea se confiere a órganos distintos,
superando la confusión funcional del Antiguo Régimen), sino, ante todo, un instrumento de
defensa de la libertad de los ciudadanos.
3º.- El reconocimiento de un conjunto de derechos innatos e inalienables de los ciudadanos, entre
los que destacan la libertad, la igualdad y la propiedad.
4º.- Principio de Legalidad: la Revolución aspira a establecer un régimen político en el que las
decisiones y reglas no se adopten singularmente, por la voluntad caprichosa de un gobernante,
sino mediante una norma general, estable y equitativa; un régimen en el que sólo la ley puede
establecer válidamente limitaciones a la libertad de los ciudadanos, y en el que la ley constituye la
48
Derecho Administrativo I.- tema 1
más alta expresión de la voluntad del Estado, relegando al Rey y su gobierno a una función
meramente ejecutiva de sus mandatos.
Con todo, desde la perspectiva jurídica, nos interesa analizar cuales son las consecuencias que
esta reacción absolutista tienen en el Derecho Administrativo.
De esta forma, terminan por imponerse los principios revolucionarios aunque con algunas
transformaciones:
A) Principio de legalidad: Se
debilita. No desaparece pero se transforma. Las leyes
sólo pueden ser dictadas ahora por el Parlamento. Pero éste no va a monopolizar la
función normativa. Esto significa que la potestad normativa está compartida entre el
Parlamento y el Poder Ejecutivo; surge en consecuencia la Potestad Reglamentaria (que
es el poder reglamentario en manos del ejecutivo. Ese poder reglamentario sufre una
evolución en cuanto al contenido de esa potestad, y dicha evolución se produce en tres
etapas:
a.) En un primer momento el poder reglamentario del ejecutivo está claramente
subordinado a la ley, esto es, lo único que puede hacer el ejecutivo en el ejercicio de su potestad
reglamentaria es completar una ley previamente aprobada por el Parlamento. Potestad
reglamentaria subordinada a la ley: para ejecutar la ley.
b.) En un segundo momento, se reconoce al ejecutivo potestad reglamentaria para dictar
Reglamentos al margen de la Ley, esto es, Reglamentos independientes. Pero con una
limitación, y es que solo caben Reglamentos independientes en determinadas materias.
Poder normativo independiente de la ley: reglamentos independientes.
c.) Una tercera fase, en algunos países surgen lo que se denominan Reglamentos
Autónomos, tiene lugar en Francia: donde la Constitución reserva al ejecutivo que
determinadas materias en las que existe una Reserva de Reglamento la Ley no las pueda
regular. Reserva de reglamento (hay materias que el legislador no puede tratar y sólo cabe
el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del Gobierno. En España no existe
reserva de reglamento, por tanto, la Ley puede regular cualquier materia.
B) Principio de división de poderes: El control de la Administración no sólo va a ser
interno sino que además ni siquiera abarca la mitad de la función administrativa. Ésta
se divide en dos: actos gubernativos (de autoridad) y actos de gestión.
b.1. Actos gubernativos: Tienen una finalidad política o son aquellos que en los que la ley
otorga un margen de discrecionalidad a la Administración. Estos actos no pueden ser controlados.
Estos actos no se pueden recurrir.
49
Derecho Administrativo I.- tema 1
b.2. Actos de gestión: Sí son controlados por la propia Administración.
Es decir, son
fiscalizables; lo que significa que contra ellos se puede recurrir ante el Consejo de Estado o el
órgano jurisdiccional correspondiente.
C) Principio de libertad: Los derechos fundamentales en una primera etapa fueron solo
derechos formales ya que no pueden llevarse a la práctica puesto que no existía un
Derecho Administrativo entendido como derecho de equilibrio entre potestades y
garantías; éstos derechos se hacen realmente efectivos cuando surge el Estado Social
de Derecho (tras la II Guerra Mundial) y con él el Estado intervencionista.
En consecuencia, se consolida el Derecho administrativo tal como hoy lo observamos hasta llegado
el siglo XX (2ª mitad). Y no es hasta después de la 2ª guerra Mundial que se consolida el derecho
social.
La implantación del nuevo régimen político no supuso en modo alguno, contra lo que podría
suponerse, una ruptura en la constante línea histórica de incremento del poder estatal. Una
consideración superficial de los principios antes citados, unida a la concepción tópica del Estado
liberal como un Estado preocupado exclusivamente por las libertades, observador riguroso en lo
económico de la máxima laissez faire passer, podría quizás inducir a la creencia de que los
movimientos revolucionarios habrían procedido a un desmontaje sistemático de las estructuras
administrativas del Antiguo Régimen; de acuerdo con esta hipótesis, la administración habría
quedado minimizada en su organización y constreñido al máximo su contenido funcional.
Esta creencia es totalmente errónea. En Francia, cuna de la Revolución, el nuevo régimen mostró
una gran preocupación por el establecimiento de una organización administrativa innovadora: de
una organización, además, que no sólo asume la práctica totalidad de los poderes del Estado
absoluto, sino que pretende configurarse de manera mucho más racional que la de éste. Es
equivocado, pues, pensar en la Revolución como un proceso de ruptura y destrucción de la
administración absolutista, sin edificar otra en su lugar.
Ciertamente, las estructuras organizativas del Antiguo Régimen experimentaron un cambio
extraordinario en su configuración formal, pero sin discontinuidad ni debilitamiento: al contrario.
Discontinuidad, desde luego no hubo. En Francia, el cansancio creado por la época del Terror
condujo, a partir de la reacción termidoriana, a una recuperación progresiva y acelerada de las
técnicas administrativas del Antiguo Régimen, que Bonaparte llevó al límite. Y debilitamiento,
tampoco, sino, por el contrario, un considerable y progresivo reforzamiento en los instrumentos de
actuación y una constante ampliación de sus tareas: el crecimiento de los servicios públicos
esenciales (educación, beneficencia, sanidad, obras públicas, etc.) es permanente durante todo el
siglo XIX, lo que desmiente la falsa apariencia del laissez faire.
50
Derecho Administrativo I.- tema 1
Nada hay, pues de incoherente en la configuración del Estado liberal, plenamente acorde con
los intereses de la burguesía. Los principios de libertad y de legalidad eran requerimientos
elementales para el desenvolvimiento de la actividad económica; también el principio de división
de poderes, que aseguraba a la burguesía, dominadora del legislativo, una Administración dócil a
sus mandatos. Pero, ante todo, la burguesía precisaba de una estructura administrativa racional y
centralizada, que permitiese eliminar las disparidades locales y conseguir la formación de un
mercado nacional, así como eliminar las perturbadoras trabas feudales; y también, de una
administración robusta y enérgica, que procediese a la creación de infraestructuras y servicios
necesarios para potenciar la actividad económica (carreteras, canales, ferrocarriles, educación) y
que permitiese la instauración de un orden público vigoroso, tanto para la lucha contra el
bandolerismo rural cuanto para la represión de los incipientes movimientos obreros, que ya en
esta época comienzan a hacer su aparición.
No menos espectaculares son los cambios que se producen en la forma de organizarse las
Administraciones Públicas, dando lugar a un modelo organizativo que, en lo esencial, pervive en la
actualidad.
3.5.- El Derecho Administrativo en la segunda mitad del siglo XX.A partir de la mitad del s. XX, con el Estado intervensionista se amplía notablemente la
actividad administrativa. Además, se produce la definitiva juridificación del control de la
Administración. En España este hecho se produce con la ley de 1956 de “jurisdicción contencioso
administrativa”.
1) Se produce una judialización del sistema. El control pasa a manos del poder judicial.
2) Actos discrecionales: También van a ser controlados al contrario de lo que sucedía en el
siglo anterior.
3) Subsiste una nota negativa: Los actos políticos continúan exentos de control (no se
pueden recurrir). La noción de acto administrativo se extiende.
Esto resulta paradójico ya que en 1956 existía en España una dictadura. En los años
cincuenta aparece la tecnocracia (sistema económico más liberal) y la necesidad de
legitimar el Estado hacia el exterior. De aquí que se creara dicha ley.
La CE de 1978 recoge elementos relativos a la Administración:
Art. 103: La Administración está sometida a la ley y al derecho. Esta reiteración tiene su
origen en la constitución alemana de Bonn. Hay que distinguir ley formal del resto del
derecho ya que en este país el fascismo había llegado al poder de forma democrática. Para
51
Derecho Administrativo I.- tema 1
evitar que esto volviera a suceder, la Administración no sólo se somete a la ley positiva sino
al derecho y a sus principios generales.
Art. 106: Control judicial de la Administración. Está relacionado con el art. 24 CE (tutela
judicial). Además la Administración debe actuar de acuerdo a los fines que la ley le
encomienda.
En un primer momento, la doctrina no consideraba posibles constitucionalmente los actos
políticos. Sin embargo, el TC reconoció su existencia en relación a dos asuntos:

Relaciones exteriores.

Poderes del Estado (Ej. No se puede obligar al Gobierno a dictar
proyectos de ley).
El TS se ha tenido que manifestar en relación al nombramiento del Fiscal General del
Estado pues es también un acto político. Así, ha establecido que siempre que se den los
requisitos exigidos por la ley el acto no será recurrible.
52
Derecho Administrativo I.- tema 1
Tema 4.LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
La Constitución Española, la Ley y otras fuentes del Derecho.Consideraciones Generales.La tradicional enumeración de las fuentes que establece el art. 1.1 CC (ley, costumbre y principios
generales del derecho) no se corresponde con la realidad del ordenamiento pues ni siquiera cita a
los reglamentos (aunque cuando habla de ley no se refiere a ley formal de cortes sino a norma
jurídica escrita emanada de un órgano legislativo u otro administrativo). En cualquier caso, esta
regulación está sometida a la CE de la que se desprende que el sistema de fuentes es hoy mucho
más complejo que cuando se redactó el CC (1889).
El sistema general de fuentes (art. 1.4 Cc) es el que se aplica al Derecho administrativo, si bien,
con ciertas modulaciones.
Clasificación de las Fuentes del Derecho.Siguiendo a Entrena Cuesta tenemos:
1.- Fuentes Directas.- que a su vez pueden ser:
a) De carácter primario ( F. escritas).
b) De carácter secundario (F. no escritas).
2.- Fuentes Indirectas.- Los Tratados Internacionales y la Jurisprudencia.
Entrena Cuesta distingue:

Fuentes Escritas: La Constitución, la Ley y los Reglamentos.

Fuentes no escritas: La costumbre y los Principios generales del Derecho.
En el Derecho administrativo existe primacía de las fuentes escritas.
¿ Cómo se ordenan las fuentes del ordenamiento jurídico-administrativo?:
Fuentes del Derecho: son todas aquellas normas jurídicas y no jurídicas que nos definen y
desarrollan en el ámbito del Derecho Administrativo. Existen fuentes internas y externas que se
interrelacionan según los principios generales del Derecho (Principio de Jerarquía y de
Competencia):
a) Principio de Jerarquía.
b) Principio de Competencia.
Según el principio de Jerarquía:
1) Prevalecen las normas escritas sobre las no escritas. (art. 3.1 Cc).
2) El artículo 9.1CE y 3 CE consagran este principio.
3) El art. 97 CE consagra este principio y, concretamente, el sometimiento de los Reglamentos a
la CE y a la Ley (los arts. 51.1 y 51.2 de la LPC, y 23.2 y 23.3 de la Ley del Gobierno lo
confirman).
53
Derecho Administrativo I.- tema 1
Según el principio de Competencia:
1) A partir de la CE/78 nacen las CCAA, las cuales tienen potestad normativa propia. Surge, así,
la dualidad: normas estatales/normas autonómicas.
2) Esta dualidad no puede explicarse sobre la base del principio de jerarquía sino del de
competencia.
3) El principio de competencia rige las relaciones entre los distintos ordenamientos.
4.1.- La Constitución: concepto y contenido. El valor normativo de la Constitución.Concepto:
La Constitución es la primera de las fuentes, es la norma primera (ordinariamente escrita) y
fundamental del sistema normativo, superior en jerarquía y fuerza vinculante a cualquier
otra. Es decir, que prevalece y se impone a todas las demás de origen legislativo y gubernamental.
La LOPJ de 1985 establece en su art. 5 (apartados 1º y 3º) una definición: “La constitución es la
norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes
interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios
constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones
dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos” (art. 5.1º) precisando, además,
que sólo “procederá el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad cuando por vía
interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional” (art.
5.3º).
Puede definirse como:
“El conjunto normativo institucional básico, en general
difícilmente reformable, que regula la organización y ejercicio del poder político del
Estado y garantiza los derechos y libertades de los grupos y de los individuos que los
componen”.
Características de nuestra Constitución:
- Es una norma escrita. Es una Constitución escrita, que presenta la forma de Ley codificada y
cerrada.
- Es una norma jurídica invocable ante los tribunales, los cuales deben aplicarla directamente.
- Es extensa (la más extensa después de la CE de 1812).
- Ocupa el primer lugar dentro de la pirámide normativa.
- Rígida. Prevé un mecanismo especial de reforma, tal como se deduce de su Título X.
- Es Integradora o consensuada.
- Es Monárquica.
- Inacabada: Se remite en numerosas ocasiones a LLOO y EEAA.
- Es, esencialmente, democrática.
54
Derecho Administrativo I.- tema 1
- Es una Constitución derivada.
Contenido:
Estructura de la CE/78:
 Preámbulo (enumera una serie de valores y principios).
 Título Preliminar (también enumera una serie de valores y principios).
 Articulado: Dentro de la CE podemos distinguir una parte dogmática y otra orgánica:
- Dogmática: (Titulo I), recoge materias relativas al reconocimiento y garantías de los
derechos y libertades de los ciudadanos, así como a los principios y valores del régimen
constitucional.
- Orgánica: contiene disposiciones relativas a cómo deben organizarse los poderes del
Estado y cuáles son sus funciones y competencias.
Pero además podemos distinguir otros contenidos como la definición de aspectos básicos del
ordenamiento jurídico de cada Estado; los elementos territorial y personal y los factores que
confieren unidad y cohesión a la comunidad.
Estructura: *Preámbulo. *Tít. Preliminar. *Tít. I: De los derechos y deberes fundamentales. *Tít.
II: De la Corona. *Tít. III: De las Cortes Generales. *Tít. IV: Del Gobierno y de la Administración.
*Tít. V: De las relaciones entre el Gobierno y las CCAA. *Tít. VI: Del poder judicial. *Tít. VII:
Economía y Hacienda. *Tít. VIII: De la organización territorial del Estado. *Tít. IX: Del TC. *Tít X:
De la reforma constitucional. *Disposiciones: -Adicionales. -Transitorias. -Derogatorias. -Finales.
Valor normativo de la CE:
 Se desprende del art. 9.1 CE que establece que los ciudadanos y los poderes públicos están
sometidos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, lo que significa que establece
mandatos cuya vulneración es sancionada por los órganos con competencia para ello. Esta
realidad contrasta con el valor meramente programático de las primeras constituciones del s. XVIII
que recogían programas políticos no vinculantes.
 Por otro lado, decimos que la CE es la norma suprema, superior y fundamental de nuestro
ordenamiento jurídico:
-Supremacía: Se manifiesta en la determinación de cómo deben crearse y funcionar los
poderes públicos cuyos procedimientos deben ajustarse a lo previsto en la CE y en que se pueden
declarar nulas todas las disposiciones contrarias a la misma.
-Superioridad: Dentro de la pirámide normativa diseñada por Kelsen la CE se sitúa en el
vértice superior ya que es la única que emana directamente del pueblo. Si la CE es norma
primaria, el resto de normas del ordenamiento son secundarias ya que su validez se fundamenta
en la propia CE tanto material (el contenido de las leyes nunca puede contradecir lo establecido en
55
Derecho Administrativo I.- tema 1
la CE) como formalmente (el procedimiento de elaboración de las leyes debe de ajustarse a lo
previsto en la CE).
-Carácter fundamental: Cuando se creó la CE, el poder constituyente manifestó su voluntad
de establecer unos fundamentos firmes y difícilmente alterables (aunque no imposible) de la
convivencia civil y de la actuación de los poderes públicos. Esta voluntad se manifiesta en la
creación de un órgano “guardián” del cumplimiento de la CE (el Tribunal Constitucional).
En resumen tenemos que la CE/78:
1. Es la norma jurídica suprema del OJ (art. 9.1 CE). Por lo tanto, condiciona la validez de
todas las demás.
2. Es de directa aplicación (no es programática).
3. Tiene efectos vinculantes para ciudadanos, Administración y los Tribunales.
4. Constituye una fuente de interpretación del resto del OJ.
Como norma general, son normas jurídicas de aplicación directa, pero también existen principios
rectores y económicos que son parámetros que luego van a ser desarrollados.
4.2.- La Ley: concepto y clases. En particular, los decretos leyes y decretos legislativos
(remisión).Concepto:
 Es expresión de la voluntad popular: Categoría normativa inmediatamente subordinada a la CE y
elaborada por el Parlamento (como manifestación de la soberanía nacional) por el procedimiento
constitucionalmente previsto para ello (ley formal) y que goza de determinados rasgos como ser
general o abstracta, o tratar sobre determinadas materias –regulación de una institución,
formulación de una determinada política social, desarrollo del contenido de un derecho
fundamental…- (ley material).
 Concepto de G. Falla: Se trata de un acto normativo general y obligatorio dictado por los
órganos estatales a los que el OJ atribuye el poder legislativo.
Leyes estatales: Clases:
A) Leyes orgánicas y leyes ordinarias.- Ambas normas difieren, tanto por el contenido como por el
procedimiento de aprobación.
- Leyes orgánicas: (art. 81 CE). Aquellas que versan sobre determinadas materias fijadas
de antemano por la CE (las que desarrollan derechos fundamentales y libertades públicas, las que
aprueban los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general, etc.) y que tienen un
procedimiento especial de aprobación (mayoría absoluta del Congreso de los Diputados. Se
encuentran reguladas en el art. 81 CE.
56
Derecho Administrativo I.- tema 1
- Leyes ordinarias: (art. 75.2 CE).Todas las restantes ya sean autonómicas o estatales.
Pueden ser aprobadas por el Pleno de la cámara o en comisión (aunque para estas últimas existen
algunas materias vetadas –Ej. reforma constitucional, LPGE, leyes base, leyes sobre asuntos
internacionales…-). Tiene el mismo rango que las LLOO diferenciándose únicamente en su
contenido.
B) Leyes estatales y leyes autonómicas:
- Leyes estatales: Son aquellas dictadas por las Cortes Generales del Estado (que ejercen la
potestad
legislativa
del
Estado
y
representan
al
pueblo
español
–art.
66
CE-)
o,
extraordinariamente, por el Gobierno central que también puede dictar normas con rango de ley.
- Leyes de las CCAA: Debido a la estructura territorial del Estado español, la actividad
legislativa no corresponde únicamente a las Cortes Generales sino que también se predica de los
Parlamentos de las CCAA que podrán dictar leyes de igual rango a las estatales pero con un
ámbito territorial más restringido. Además, su contenido está acotado constitucionalmente por el
“bloque de constitucionalidad”, de modo que en el art. 148 CE se enumeran una serie de
competencias que las CCAA podrán asumir en virtud de sus Estatutos, mientras que el art. 149 CE
establece las materias de competencia exclusiva por el Estado.
Entre ambas no rige el principio de jerarquía sino el de competencia.
C) Leyes marco: 150.1 CE “Las Cortes Generales, en materia de competencia estatal, podrán
atribuir a todas o a alguna de las Comunidades Autónomas la facultad de dictar, para sí mismas,
normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal. Sin
perjuicio de la competencia de los Tribunales, en cada ley marco se establecerá la modalidad de
control de las Cortes Generales sobre estas normas legislativas de las Comunidades Autónomas”.
D) Leyes transferencia y delegación de facultades a las CCAA: 150.2 CE “El Estado podrá transferir
o delegar en las Comunidades Autónomas, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a
materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o
delegación. La ley preverá en cada caso la correspondiente transferencia de medios financieros,
así como las formas de control que se reserve el Estado”.
En las leyes delegación, se delega el ejercicio de la competencia y se mantiene la titularidad, por lo
que existirán más controles que en las leyes de transferencia, en donde se delega el ejercicio y
también la titularidad.
E) Leyes armonización: 150.3 CE “El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios para
armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas, aun en el caso de
57
Derecho Administrativo I.- tema 1
materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general. Corresponde
a las Cortes Generales, por mayoría absoluta de cada Cámara, la apreciación de esta necesidad.”
F) Ley de bases: art. 82 y 83 CE. Leyes mediante las cuales las Cortes pueden delegar al Gobierno
la potestad de dictar normas con rango de ley (legislación delegada).
Este tipo de leyes no debe confundirse con la normativa básica o legislación básica sobre una
materia determinada ya que ésta hace referencia a los supuestos en los que la reserva a favor del
Estado por los apartados del art. 149.1 CE no se refiere a toda la función legislativa, sino sólo a
parte de ella; la legislación básica, asumiendo las CCAA competencia para dictar normas legales de
desarrollo. Por ejemplo, el art. 149.1.23 reserva al Estado la legislación básica sobre la protección
del medio ambiente. Una variante de este tipo sería la reserva en favor del Estado de “las bases”
de un sector (en lugar de la legislación básica). Por ejemplo, 149.1.16 CE que reserva al Estado las
bases y coordinación general de la sanidad. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha
identificado en cuanto a sus efectos, la reserva de las bases con la reserva de la legislación básica.
Normas con fuerza de Ley:
 Decreto ley (art. 86 CE):
Disposiciones que dicta el Gobierno sin mediar una delegación expresa para ello por parte del
poder legislativo por razones de urgencia que desaconsejarían su tramitación parlamentaria
ordinaria, quedando condicionada la consolidación de su fuerza legal a la convalidación del
Parlamento en el plazo de 30 días. Quedan fuera de su alcance materias como el ordenamiento de
las instituciones básicas del Estado, los derechos y libertades del Tít. I CE, el régimen de las CCAA
o el derecho electoral general.
Conclusión: no existe en ámbito autonómico.
1. Los dicta el Gobierno o Consejo de Ministros.
2. Tienen rango de Ley.
3. Presupuesto de Hecho: en casos de extremada y urgente necesidad.
4. Existencia de límites materiales (vid, art. 86CE).
5. Carácter provisional:
a) Su sometimiento inmediato a debate y votación de totalidad al Congreso de los
Diputados.
b) Su tramitación, durante dicho plazo, como proyecto de ley por el procedimiento de
urgencia.
 Decreto legislativo (art. 85 CE):
Disposiciones con rango de ley dictadas por el Gobierno (Consejo de Ministros){ por lo tanto,
corresponde al TC su control ordinario y, extraordinariamente, a los tribunales ordinarios
perdiendo, en caso de exceso, su carácter legal para convertirse en normas reglamentarias}, como
58
Derecho Administrativo I.- tema 1
consecuencia de una delegación expresa de las Cortes(poder legislativo) en los términos previstos
por la ley de delegación y dentro de los límites y requisitos contemplados en el art. 82 CE. El
Parlamento puede delegar en el Gobierno, de forma expresa y para materias determinadas, salvo
las que deban ser reguladas por Ley orgánica. Éste prevé dos tipos de delegación:
a) Para textos articulados y que se efectúa mediante una ley de bases: la facultad de
desarrollar con fuerza de ley los principios contenidos en una Ley de bases. Son innovadores del
Ordenamiento Jurídico.
b) Para refundir varios textos legales en uno (Textos refundidos) y que se otorga mediante
ley ordinaria (en este caso no se produce ninguna innovación en el ordenamiento, lo único que
hacen es organizarlo y armonizarlo.). Aquí a través de una Ley ordinaria, le autoriza para refundir
el contenido de otras leyes en un único texto.
Su fundamento reside en la conveniencia de contar con la colaboración del Gobierno en la función
legislativa para supuestos de gran complejidad y extensión (Ej. elaboración de cuerpos legales).
Control interno: por el Parlamento, el Consejo de Ministros.
Control externo: por el TC, y también por los Tribunales ordinarios en caso de extralimitación de
los Reglamentos.
No necesitan ratificación posterior.
Carácter definitivo.
Tratados Internacionales:
Son producto del acuerdo entre un Estado y otro u otros sujetos del Derecho Internacional,
generalmente otros Estados. En cuanto a su eficacia, desde el punto de vista internacional obliga
desde que es ratificado con la firma del mismo por parte del Jefe de Estado. No obstante, desde el
punto de vista interno, obliga a partir del momento de su publicación oficial, momento en el que
se incorpora al ordenamiento jurídico interno.
Una vez que se integren en el ordenamiento jurídico español, los tratados internacionales están
sujetos a la CE, en cuanto a norma suprema del ordenamiento jurídico. Esta posición
infraconstitucional se manifiesta en la posibilidad de que puedan ser sometidos a controles de
constitucionalidad. Ahora bien, esta sujeción a la CE tiene algunas particularidades derivadas de la
doble naturaleza (interna y externa) del tratado. Así, el art. 95 CE establece que la celebración de
un tratado que contenga estipulaciones contrarias a la CE exigirá la previa revisión constitucional.
4.3.- El Valor de la Ley: la Primacía y la Reserva de Ley. Clases de reserva. Alcance
horizontal y vertical de la reserva de Ley.-
Aquí nos vamos a referir a la relación de la Ley con el Reglamento.
Primacía de Ley:
59
Derecho Administrativo I.- tema 1
 La Ley ocupa un lugar fundamental en el Ordenamiento Jurídico.
 Se trata de una norma que, por expresar la voluntad popular, es superior a cualquier otra dentro
del sistema constitucional.
 La primacía de la Ley significa que en el Ordenamiento Jurídico administrativo rige la absoluta
subordinación del Reglamento a la Ley. (arts. 9.3 CE, 97 CE y 106 CE).
Reserva de Ley:
 La primacía de la Ley se pone de manifiesto, igualmente, a través del denominado principio de
Reserva de Ley.
 No existe reserva reglamentaria.
 Significa que sólo por Ley pueden regularse determinadas materias.
Clases de Reserva de Ley:
Tiene dos manifestaciones:
1) Reserva material de Ley.© Reserva de Ley orgánica.
© Reserva de Ley ordinaria.
2) Reserva formal de Ley.Alcance de la Reserva de Ley:
1) Alcance Horizontal: Número de materias que son reguladas por Ley.
2) Alcance Vertical: Intensidad con la que deben ser reguladas (Reserva absoluta/Reserva
Relativa).
4.4.- Los Principios Generales del Derecho y la Jurisprudencia.Principios generales del Derecho: Son valores que irradian todo el OJ, no es preciso que se trate
de una norma escrita; expresan por tanto, los valores básicos de un OJ. Esto es, aquéllos sobre los
que se constituye el OJ.
Son principios técnicos o jurídicos, fruto de la experiencia diaria o, lo que es lo mismo, del manejo
de problemas concretos.
Se manifiestan, especialmente, a través de la Jurisprudencia.
Fines de los principios generales del Derecho:
Los principios generales son normas no escritas de carácter general que enuncian los valores
superiores que deben regir el ordenamiento y a los que se les atribuyen las siguientes funciones:

Por un lado, son normas supletorias, es decir, que se aplican en defecto de ley o
costumbre (función integradora del ordenamiento en caso de lagunas). Función
supletoria o integradora.
60
Derecho Administrativo I.- tema 1

Por otro, interpretan el ordenamiento jurídico.
Presiden la interpretación de las
normas escritas que integran el OJ.

Tienen una función informadora del OJ.

Por último, sirven de límite a la discrecionalidad de la Administración (distinguir las
actuaciones discrecionales –planeamiento- de las regladas –licencias-). Juegan un
papel importante como instrumento de control de la potestad discrecional de la
Administración y como límite de su potestad reglamentaria.
En resumen tienen función: 1) Informadora. 2) Integradora. 3) Interpretativa. 4) Supletoria. 5)
Parámetros de validez. 6) También sirven de límite.
El CC art. 1.4: “los ppios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin
perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”. Además, el dº adtivo español
cuanta con un reconocimiento de esta fuente en la Exposición de Motivos de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-adtiva de 1956 en donde se afirma que la conformidad de un acto con el
derecho no sólo se refiere al derecho escrito sino al derecho en general, es decir, al ordenamiento
jurídico (no sólo al derecho positivo sino a los principios y a la normatividad inmanente en la
naturaleza de las instituciones).
Esos principios han ido positivizándose, de forma que en su mayoría han quedado incorporados al
derecho escrito. Este proceso comienza con la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 que incorpora
el principio de
responsabilidad de las administraciones públicas. Viene después la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956 y las de Régimen Jurídico de la Administración del
Estado y de Procedimiento Administrativo.
Estos principios puede decirse que son iguales a los aceptados en el dº inglés y francés. Así, la
regla anglosajona “ultra vires” que entiende limitado todo poder y obliga a ejercerlo de forma
razonable y de buena fe puede entenderse recogida en la regla de la adecuación de las potestades
administrativas a los fines públicos por los que han sido atribuidas cuya inobservancia se sanciona
con la aceptación de la desviación de poder como uno de los vicios que anulan el acto
administrativo. También las reglas del “natural justice” relativas al principio de audiencia y
neutralidad de los titulares de los órganos de decisión, están incorporadas en la leyes ya
mencionadas y también en la CE (interdicción de la arbitrariedad; art. 9).
De esta forma, la costumbre ocupa el mismo rango que la norma en que está contenida (Ej. art. 9
CE: legalidad, igualdad, libertad… son principios con rango constitucional). Por último, en defecto
de ley, costumbre o principios generales se aplicará el derecho supletorio general (CC).
Jurisprudencia:
61
Derecho Administrativo I.- tema 1
 Se trata del conjunto de las resoluciones judiciales que dictan los Tribunales en cada caso
concreto.
 Es una fuente indirecta. Y no contiene normas jurídicas.
 Tiene gran importancia en el Derecho Administrativo.
 Su fin es ayudar a su creación y esclarecimiento.
Entendida como la doctrina que reiteradamente establezca el TS al interpretar y aplicar la ley, la
costumbre y los principios generales (art. 1.6 CC). Nuestro CC no la considera fuente propiamente
dicha sino que la contempla como medio auxiliar para la interpretación del ordenamiento.
Por otro lado, la LOPJ de 1870 prohibía a los jueces dictar reglas de carácter general sobre la
interpretación de las leyes. Esta prohibición se encuentra también vigente en la LOPJ de 1985.
Sin embargo, en base a la posibilidad de interponer un recurso de casación ante el TS frente al
quebrantamiento de su doctrina legal, la Jurisprudencia adquirió una mayor relevancia que la
costumbre o los ppios generales. Si Jueces y Tribunales se ven obligados a seguir los criterios
interpretativos sentados por órganos judiciales superiores, el precedente judicial adquiere una
mayor importancia. Esto no significa que los tribunales no puedan cambiar su propia y precedente
jurisprudencia sino que deben hacerlo atendiendo a varios criterios:

Ha de estar motivada.

Debe tener vocación de ser aplicada con carácter general.
4.5.- Costumbre y Desuso.Costumbre:
 Se incluye dentro de las denominadas fuentes subsidiarias.
 Son normas de formación espontánea, producto de la sociedad.
 En el ámbito del Derecho Administrativo se le reconoce un valor limitado. (fuente subsidiaria del
Derecho administrativo, no es por lo tanto fuente directa).
 Se menciona en supuestos determinados, que han sido administrativizados recientemente y
contaban con una tradición normativa basada en la costumbre.
En primer lugar, toda costumbre consta de dos elementos el material (costumbre como uso o
comportamiento reiterado) y el espiritual (convicción de su obligatoriedad).
En un derecho fundamentalmente positivista, como es en esencia el Dº Administrativo, la admisión
de la costumbre como fuente jurídica ofrece algunos problemas. Sostener su inadmisibilidad como
fuente o su desconocimiento no tiene sentido en nuestro ordenamiento dado que el CC la
reconoce expresamente en defecto de ley aplicable, sin embargo, en el ámbito del Dº
Administrativo, tiene un valor limitado ya que rige el principio de legalidad aunque se admite para
determinadas materias que en el momento de positivarse estaban reguladas por la costumbre.
62
Derecho Administrativo I.- tema 1
Efectivamente, el art. 1.3. CC establece que la costumbre regirá en defecto de ley aplicable
siempre que no contradiga a la moral o al orden público y que resulte probada.
La aceptación de la costumbre como fuente del Dº Administrativo está avalada por la circunstancia
de que la propia legislación administrativa invoca a la costumbre (aunque en circunstancias
escasas) para regular algunas materias como por ejemplo, el régimen municipal de Concejo
abierto cuyo órgano fundamental, la Asamblea vecinal, se regirá en su funcionamiento por los
usos, costumbres y tradiciones locales; o el régimen de aprovechamiento y disfrute de bienes
comunales; de determinados tipos de caza y otros…
Límites:
 La única costumbre admisible en el Derecho administrativo es la “Costumbre extra legem”.
 La costumbre no puede regular materias que están reservadas a la Ley.
 No pueden imponerse sanciones en virtud de la costumbre (art. 25.1 CE).
Nunca pueden ser sancionadoras tal y como estableció una STC de 1996 y no pueden regular
aspectos reservados a ley.
Desuso:
Es un fenómeno en virtud del cual, una norma puede quedar derogada o sin vigor, por su
falta de aplicación durante un determinado periodo de tiempo.
Formalmente, el desuso como pérdida de vigor de una ley por su falta de aplicación en un
determinado periodo de tiempo, está prescrita en el art. 2 CC. Sin embargo, en la práctica, si
podemos encontrar normas que han dejado de aplicarse por desuso. Esto se debe a que,
anteriormente, las leyes incluían en sus disposiciones derogatorias la derogación expresa de leyes,
mientras que ahora esa derogación se lleva a cabo tácitamente mediante fórmulas como “quedan
derogadas todas las disposiciones que se opongan a esta ley”.
El desuso no es una forma de derogación formal en el Derecho administrativo; además esta
prohibido.
Precedente administrativo:
 Es la aplicación o utilización reiterada de una norma por la Administración.
 No es una fuente del Derecho administrativo. Es decir, la Administración está
vinculada a la Ley y al Derecho y no a actuaciones anteriores.
No se considera fuente sino que sirve de límite a la discrecionalidad de los poderes públicos. Es
necesario distinguir entre práctica y precedente. La práctica supone una reiteración en
la
aplicación de un determinado criterio en varios casos anterior, mientras que el precedente puede
ser simplemente la forma en que se resolvió con anterioridad un único asunto, análogo a otro
pendiente de resolución. En todo caso, tanto práctica como precedente se diferencian de la
costumbre en que:
63
Derecho Administrativo I.- tema 1
- Se trata de reglas deducidas del comportamiento de la Administración sin intervención de
los administrados.
- La práctica o el precedente no tienen por qué estar avalados como la costumbre por un
cierto grado de reiteración, bastando, un solo comportamiento en el caso del precedente.
La importancia de las prácticas y el precedente en el Dº Administrativo se desprende de su
obligatoriedad, tal y como establece el art. 54.1.c) de la Ley de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común al obligar a la Administración
a motivar aquellas resoluciones que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes; o
de lo contrario podrá atentar contra el principio de igualdad y seguridad de los ciudadanos.
64
Derecho Administrativo I.- tema 1
Tema 5.
EL REGLAMENTO.5.1.- Origen y Evolución histórica. Fundamento y límites constitucionales de los
Reglamentos.Son normas dictadas por el Gobierno y la Administración.
Históricamente:
Antes de la Revolución Francesa- dictaban reglamentos el monarca y la
asamblea de notables.
Después de la Revolución Francesa- en la vuelta al absolutismo todo el
poder de dictar reglamentos recae en el monarca.
A lo largo del Siglo XIX el poder del Rey pasó al Gobierno.
- Fundamentos y límites de la potestad reglamentaria
Fundamentos:
1. Constitucional, porque la CE da la potestad al Gobierno y a la Administración.
Arts. 97 y 105 CE. Indirectamente también el art. 106 y 150.3 CE, estos dos
últimos con respecto al control hecho por los tribunales Contencioso
Administrativos.
2. Legal, dictados por el Gobierno. Art.97 CE.
Límites:
1. La propia Constitución
2. Jerarquía o supremacía de la ley- un Reglamento no puede ir más allá de lo
establecido en la ley
3. Requisitos de validez- Tiene que se dictado por un órgano administrativo
competente y debe dictarse siguiendo un procedimiento administrativo.
4. Principios Generales del Derecho
5.2.- Concepto de Reglamento: distinción de los actos administrativos.Definición de Reglamento:
65
Derecho Administrativo I.- tema 1
El Reglamento es, en nuestro Derecho interno, toda norma jurídica aprobada por el gobierno o por
la Administración, de rango inferior a la ley y controlable por los Tribunales de Justicia, en
particular los del orden contencioso-administrativo.
Notas características:
 Toda norma jurídica escrita dictada por el Gobierno o la Administración en ejercicio de una
competencia propia.
 Subordinada no sólo a la CE, sino también a las leyes y demás disposiciones normativas con
fuerza de Ley.
 Como tales normas debes ser obligatoriamente publicadas.
 Se insertan en el Ordenamiento jurídico, innovándolo, modificándolo o derogándolo, en el
escalón jerárquico que les corresponde.
 Están subordinados a la CE, a las Leyes y demás disposiciones normativas con fuerza de ley, así
como al Derecho comunitario europeo. Sometimiento al Derecho interno y externo.
Art. 103 CE: sometimiento del Reglamento a la Ley y al Derecho (incluidos los principios generales
del derecho.
Norma infralegal, dictada por el Gobierno o por la Administración para completar una ley. Tiene
carácter general y abstracto. Son escritos. Se dictan en ejercicio de competencias propias ( si no
existen competencias no se pueden dictar reglamentos). Deben publicarse. Innovan, modifican o
derogan el ordenamiento jurídico en el escalón que les corresponde. Son impugnables ante los
tribunales ordinarios.
 Distinción: Reglamento y Acto Administrativo:
Dos son los criterios para distinguir entre Reglamentos y Actos Administrativos:
1.- Teoría de la Generalidad- Los Reglamentos son disposiciones normativas de carácter
general y abstracto, y el Acto Administrativo es más específico. Con el paso del tiempo se dieron
cuenta de que había Actos Administrativos generales (Como se recoge en el art. 59.6 de la
LRJPAC, entre otras leyes) (x.j. el acto por el que se acuerda una convocatoria para conceder
becas universitarias); y que existen Reglamentos que se refieren y se aplican a colectivos o grupos
de sujetos concretos (x.j. el reglamento de régimen interior de un departamento universitario).
2.- Teoría de la Ordinamentalidad- Según esto, los Reglamentos se integran en el
ordenamiento jurídico y no se agotan con una sola aplicación, y los Actos Administrativos se
agotan con una sola aplicación. Por lo tanto , el criterio de la ordinamentalidad es el que nos sirve
para distinguir el Reglamento del Acto administrativo, y lo fundamental es que el Reglamento tiene
vocación de permanencia, se inserta en el OJ y cuanto más se aplica más se refuerza. Sin
embargo el Acto Administrativo se agota con una sola aplicación y no innova el OJ.
66
Derecho Administrativo I.- tema 1
El Acto administrativo no se inserta, ni innova el Ordenamiento jurídico porque no es norma
jurídica (x.j.- una licencia de obras).
 Diferencias Ley/Reglamento:
 Tanto la Ley como el Reglamento son normas jurídicas.
 El Reglamento tiene de común con la Ley el ser una norma escrita, pero difiere de ésta en todo
lo demás:
1. En el sujeto que los dicta.
2. El rango jerárquico.
3. Control: a) de la Ley: por el TC.
b) Del Reglamento: Tribunal Contencioso-Administrativo.
 Reglamentos/ Instrucciones, ordenes de servicio y circulares. Como regla general, las instrucciones, circulares y órdenes de servicio no son normas jurídicas.
 Son actos dictados por las autoridades administrativas con el fin genérico de dirigir la actividad
de los órganos y funcionarios que les están subordinados. Es decir, instrucciones que da el órgano
superior al inferior. (Disposiciones internas dentro de la propia administración).
 Su contenido puede ser muy diverso.
 En principio, sus efectos son internos. Pero existen una serie de circulares que sí tienen carácter
normativo, como por ejemplo, el cambio o fijación del tipo de interés del dinero para un año
concreto (como vemos, en este caso si tiene carácter normativo).
 Fundamentos de la Potestad Reglamentaria. Desde un punto de vista jurídico, de conformidad con el principio de legalidad, la actividad
normativa de la Administración debe basarse en la atribución previa de una potestad.
 Por tanto, los reglamentos serían una manifestación del ejercicio de la potestad reglamentaria.
 El Fundamento de la potestad reglamentaria: ¿Qué norma atribuye a la administración la
competencia o potestad para dictar Reglamentos?:
 Fundamento Constitucional: En el Artículo 97 CE, se reconoce expresamente. También se
reconoce en el artículo 106.1CE , 153 c)CE y 137 CE (en estos se reconoce implícitamente).
 Fundamento Legal: En la Ley del Gobierno del art. 23 en adelante.
Las leyes también pueden atribuir potestades reglamentarias concretas a órganos de las
Administraciones públicas. Es decir, también existe un fundamento legal (ver art. 25 de la Ley del
Gobierno).
5.3.- Clases: Reglamentos Ejecutivos e independientes. Reglamentos autonómicos y
Ordenanzas Locales.1) Según la relación del Reglamento con la Ley.-
67
Derecho Administrativo I.- tema 1
a) Reglamentos ejecutivos.- (la mayoría) desarrollan total o parcialmente una ley. Para su
elaboración es necesario informe preceptivo del Consejo de Estado o del Consejo Consultivo de
Canarias
b) Reglamentos independientes- No desarrollan ninguna ley. Se dictan respecto a la materia
en las que no existe reserva de ley. Y las que previamente no han sido reguladas por ley. Los
límites se dan mucho menos. Quedan prácticamente en Reglamentos de organización (internos).
c)Reglamentos de necesidad- se dictan en casos de extrema necesidad, dictadas por la
Administración. Se dictan normas reglamentarias que pueden suspender la vigencia de lo
establecido en una ley. Puede variar una ley o suspenderla, con la justificación de la necesidad
Límite: Temporalidad.
Suspenden determinadas normas previstas en la Ley.
2) Atendiendo al órgano que los dicta.- Por la Administración que los dicta.a) R. Estatales- del Gobierno son los Reales Decretos, llevan la firma del Rey. También las
Órdenes Ministeriales. También las Resoluciones.
b) R. Autonómicos- del Consejo de Gobierno, son los Decretos. Los Consejeros dictan Órdenes.
c) R. Locales- los Cabildos, en el Pleno, Decretos del Presidente. En los Ayuntamientos, en el
Pleno: Ordenanzas, el Alcalde con Bandos. En la Diputación Provincial, el Pleno.
d) R. de entes institucionales y corporativos.
5.4.- Requisitos de validez: elementos formales (competencia y procedimiento) y
sustanciales.Límites a la Potestad Reglamentaria.Se entiende por límites, los requisitos que debe cumplir el reglamento para ser válido.
Los Límites pueden ser de dos tipos:
1.- Límites formales: Órganos y competencias. Jerarquía y Procedimientos.
2.- Límites materiales o sustanciales: es decir, los que afectan al contenido mismo de la norma
reglamentaria.
Límites Formales:
 Órganos y competencias.- para que un reglamento sea considerado válido se exige que el
órgano que lo dicta tenga competencias para hacerlo.
Debe ser un órgano con Competencias para dictar Reglamentos. Según la CE sólo el Gobierno
puede, pero en virtud del derecho de autonomía también las Comunidades Autónomas pueden.
También la Provincia y el Municipio tienen esa potestad.
Los Reglamentos deben respetar el Principio de Jerarquía. VG (el Real Decreto es superior a la
Orden Ministerial).
68
Derecho Administrativo I.- tema 1
 Procedimiento.El procedimiento de los Reglamentos va a depender de la Administración o del ente que lo debe
dictar. Se encuentra contenido en diversas leyes:
a) El de los Reglamentos estatales: La regulación básica se contiene en el artículo 24 de la Ley del
gobierno (Ley 50/1997, de 27 de noviembre).
b) El de los Reglamentos Autonómicos: En sus leyes sobre Gobierno y Administración. Deben ser
las leyes de cada una de las CCAA las que regulen el procedimiento de elaboración de
Reglamentos Autonómicos.
c) El de los Reglamentos locales: En la Ley 7/1985, de 2 de abril, de bases del Régimen Local
(LBRL), ley básica mínima.
Procedimiento de elaboración de los Reglamentos Estatales.1. Fase preparatoria o de iniciación: (art. 24 a)). La iniciación del procedimiento de
elaboración de un Reglamento se llevará a cabo por el órgano directivo competente
(puede elaborarlo el mismo órgano encargado, o a veces un órgano externo. Pero que
luego dicho órgano competente asume como propio tal como está o lo modifica )
mediante la elaboración del correspondiente proyecto ( hablamos de un texto
articulado), al que se acompañará un informe sobre la necesidad y oportunidad de
aquél, así como una memoria económica que contenga la estimación del coste a que
dará lugar (coste estimativo).
2. Fase de instrucción: (art. 24 b)) ( Debate del texto que se plasma en informes): a lo
largo del proceso de elaboración deberán recabarse, además de los informes,
dictámenes y aprobaciones previos preceptivos (obligatorios), cuantos estudios y
consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y legalidad del mismo.
Tipos de informes:
A) Internos: provienen de dentro de la Admón..
-
El informe de la Secretaría General Técnica es obligatorio, si no, es
nulo. (recordar que el secretario general técnico es el asesor jurídico
del Ministerio).
-
El informe del Consejo de Estado (Dictámenes) solo es obligatorio
cuando lo exige la ley, o sea, en el Reglamento ejecutivo, en
disposiciones reglamentarias que se dictan en ejercicio, cumplimiento y
desarrollo de Tratados, Convenios o Acuerdos internacionales, es decir,
también cuando la disposición reglamentaria va a desarrollar un
Tratado internacional, será preceptivo.
69
Derecho Administrativo I.- tema 1
-
EL informe del Ministerio de Administraciones Públicas solo es
preceptivo en el caso de que el Reglamento afecte a varios ministerios
y también si afecta al orden constitucional de la distribución de
competencias entre el Estado y la CCAA
B) Externos: provienen de fuera de la Admón. Informes.
3. Fase de Audiencia: (art. 24 c)).Si el Reglamento va a afectar a los derechos e
intereses de los ciudadanos tendrá que darse audiencia a éstos, a través de
asociaciones representativas de los intereses de los ciudadanos. También se exige
información pública en algunos casos. En el ámbito local es obligatorio. Participación a
los ciudadanos a los que se dará audiencia por un periodo no inferior a 15 días, que
puede reducirse a 7 por razones de urgencia. La Audiencia puede ser:
a) Directa.
b) A través de organizaciones y asociaciones que los agrupen y representan, y
cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición.
c) O mediante información pública, cuando la naturaleza de la disposición lo
aconseje (es decir, es facultativa, al contrario de lo que sucede en el ámbito del
derecho local).
d) Pero sería conveniente, que en estos casos en que durante la elaboración del
borrador se les deje participar, se levante un acta donde exista constancia
jurídica.
e) No existe audiencia en los reglamentos organizativos.
4. Fase de Aprobación y Actos de integración de la eficacia:
a)
Aprobación del Reglamento: ( Acto formal). Si el Reglamento procediera de un
órgano unipersonal (ministerio), el Ministro pondría su firma. Si es un órgano
colegiado, se condicionaría a que se apruebe por los Ministros y esté en el orden del
día de la reunión, dar traslado del proyecto a sus miembros antes de proceder a su
aprobación. Es decir, precisa de convocatoria y votación al ser un órgano colegiado.
Y debe constar en el expediente (certificación del secretario del Consejo de
<ministros en el que se diga en la reunión del Consejo de <ministros de tal día se
aprobó………).
b) Publicación oficial del Reglamento: también se debe publicar, si no, no surte efecto.
Debe ser publicado el texto íntegro. Este se perfecciona y adquiere eficacia externa
a partir de dicha publicación. (principio de publicidad de las normas art. 9CE).
c) Entrada en vigor:
En ausencia de previsión legislativa expresa al respecto, se
produce a los 20 días desde su completa publicación en el BOE (esto es así, porque
70
Derecho Administrativo I.- tema 1
el Reglamento a veces es tan amplio que precisa ser publicado en varios boletines,
y por tanto es a los 20 días de la publicación de la última parte en el BOE). Regla
que es aplicable, con carácter general, a los reglamentos autonómicos.
Procedimiento de Elaboración de los Reglamentos Autonómicos:
Solo destacar:
 Se regulan por la normativa autonómica correspondiente.
 El Dictamen del Consejo de Estado es obligatorio, salvo que la CA tenga órgano consultivo
propio.
Peculiaridades en el procedimiento de elaboración de las Ordenanzas municipales:
 Aprobación inicial del Proyecto de Ordenanza por el Pleno.
 Publicación oficial en el BOP para someterlo a información pública y audiencia a los interesados
por el plazo mínimo de 30 días para presentación de reclamaciones y sugerencias. (art. 49 LBRL)
 Aprobación definitiva por el Pleno de la Corporación, resolviendo previamente las reclamaciones
y sugerencias presentadas dentro del plazo, incorporándolas o no al texto de la norma. Como
vemos, la Ordenanza municipal pasa dos veces por el Pleno.
 Cuando no hubiera habido reclamaciones o sugerencias, se entenderá definitivamente adoptado
el acuerdo inicial que hasta entonces tenía carácter provisional. Esto es una norma de
simplificación. Es decir, sino existe alegación el Reglamento no vuelve al Pleno sino que se
entiende por aprobado.
 Entran en vigor a los 15 días hábiles siguientes al de su inserción (del texto completo) en el BOP.
Aquí únicamente añadir, que las ordenanzas fiscales siempre entran en vigor el día 1 de enero del
año que se aprueba.
 La diferencia entre el estatal y el local es que en la local la publicación y la audiencia a los
interesados es obligatorio y la vacatio legis es de 15 días.
Vicios Procedimentales:
De todos los trámites analizados, sólo:
1. La omisión de la Audiencia a los interesados.
2. El de audiencia de las organizaciones y asociaciones representativas.
3. El de información pública, cuando proceda.
4. Y la omisión de los trámites preceptivos de informes de la Secretaria General Técnica, y
cuando proceda del informe del Ministerio de Administraciones <públicas y del Dictamen
del Consejo de Estado.
Son constitutivos de vicio determinante de la nulidad del Reglamento.
Los demás vicios se reputarán como irregularidades no invalidantes.
Límites Materiales o Sustanciales del Reglamento.-
71
Derecho Administrativo I.- tema 1
Toda norma reglamentaria está sometida a:
1. A la Constitución Española y a la Ley: (manifestación una vez más del Principio de
primacía y de reserva de ley): si un Reglamento regula materias fuera de su ámbito, es
nulo. Hay un sometimiento pleno.
2. A los Principios Generales del Derecho y, en especial, al de interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos: sirven como límite a la potestad reglamentaria (
son tanto los principios recogidos en la Constitución:103 y 9 CE, o en algunas leyes, como
los consagrados en el Ordenamiento jurídico, como x.j. el principio de proporcionalidad).
Controlan el Reglamento. Principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes
públicos, es muy importante porque el reglamento es el mayor acto de discrecionalidad de
la Administración. Por tanto, en esta materia tiene una potestad discreciones: es una
técnica de control de la discrecionalidad a través de los Principios Generales del derecho.
3. El respeto al principio de competencia.
4. La Inderogabilidad singular: significa que la jerarquía (CE, Ley, Reglamento) se debe
respetar y por debajo del Reglamento están los Actos Administrativos, y la Administración
al dictar un Acto no puede derogar un Reglamento o cambiarlo simplemente (es nulo). La
excepción es que el propio Reglamento lo prevea.
La inderogabilidad singular de los Reglamentos:
 En virtud de este principio, la autoridad que ha dictado un Reglamento (y que, por tanto, podría
igualmente derogarlo) le está vedado dictar actos administrativos singulares que contradigan o
excepciones a la aplicación de dicho Reglamento para un caso concreto. Es decir, aquí lo que no
cabe es, que a través de actos administrativos singulares de aplicación de ese Reglamento, se
inaplique singularmente (para casos concretos) ese Reglamento. Por ejemplo: si existe una tasa
para pagar el aparcamiento, tiene que pagarla todo el mundo. Esto está consagrado incluso en
normas jurídicas como x.j. art. 52.2 de la Ley 30/1992.
 Esta prohibición alcanza no sólo a la autoridad autora de la norma sino a cualquier otra, incluso
de superior jerarquía.
 Dicho acto derogatorio sería nulo de pleno derecho por contravenir una norma reglamentaria.
 Excepción: Que el propio reglamento autorice expresamente la excepción o dispensa. Es decir,
que el Reglamento contenga excepciones o casos singulares a su aplicación.
5.5.- Control de los Reglamentos: modalidades.La Ley 30/1992, establece 2 grados de nulidad: en el artículo 62.2 habla de la nulidad absoluta, es
decir, establece los Reglamentos ilegales.
La sensación de nulidad de pleno derecho, cuya declaración no está sometida a plazo alguno y
produce efectos en cadena.
72
Derecho Administrativo I.- tema 1
 Si el Reglamento rebasa los límites formales o materiales apuntados estaría viciado.
 El Ordenamiento Jurídico prevé distintas vías para combatir los Reglamentos ilegales:
1. La vía penal: Cuando la ilegalidad del Reglamento sea constitutiva de delito (art. 506 CP).
Posibilidad de que una autoridad administrativa cometa un delito al dictar un Reglamento.
Tipifica la conducta funcionarial.
2. A través de Tribunal o juzgado de jurisdicciones distintas a la contenciosoadministrativa: La ilegalidad de un Reglamento puede ser alegada ante cualquier orden
jurisdiccional, que podrá inaplicar ese Reglamento (porque de lo contrario estaría
vulnerando la Constitución, ley u otro Reglamento de rango jerárquico superior). Inaplican
los Reglamentos, pero no podrán declarar su nulidad. (Sólo lo podrán anular los Jueces del
Tribunal Contencioso-administrativo).
3. Control del Reglamento a través de la vía administrativa:
4. Ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa:
5. Ante el Tribunal Constitucional: otra vía para recurrir el Reglamento es ante el TC, y es
en los casos de conflicto de competencia entre el Estado y las CCAA. La Constitución
Española prevé la posibilidad de que el gobierno impugne resoluciones y disposiciones de la
Comunidad Autónoma que vulneren el orden de distribución de competencias. Esto es una
excepción, porque normalmente lo que anula el TC son leyes. Pero en ningún caso el TC va
a entrar a conocer de la ilegalidad o no del Reglamento, sólo valorará la constitucionalidad
del Reglamento en relación al reparto de competencias entre el Estado y la CA.
Control de los Reglamentos en la Vía Administrativa:
 El artículo 62.2 establece para los Reglamentos ilegales: La sanción de nulidad de pleno
derecho, cuya declaración no está sometida a plazo alguno y produce efectos en cadena.
 Revisión de oficio: La Administración puede revisar por sí misma actos o disposiciones,
cuando en ellas concurran motivos de nulidad. (art. 102.2 de la LPC). 30/92: Dictamen favorable
significa que es vinculante y preceptivo. Revisión de oficio de disposiciones generales.
 Vía de Recurso indirecto: en vía administrativa (art. 107 de la LPC).
Observación: Art. 107.3 LPC = contra las disposiciones administrativas de carácter general no
habrá recurso en vía administrativa. No se puede, por tanto, poner un recurso contra el
Reglamento, lo que sí se puede es poner un recurso contra un acto administrativo de ese
Reglamento. Por eso se habla de recurso indirecto, porque lo que se recurre es un acto
administrativo de ese Reglamento; y se realizará ante el órgano que dictó ese Reglamento.( x.j.:
cuando nos ponen una multa de tráfico y la recurrimos).
Control de los Reglamentos ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: Recurso
Contencioso administrativo: Art. 107 LPC.
73
Derecho Administrativo I.- tema 1
Art. 106 CE: “Los Tribunales controlarán la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación
administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican. ”
En el orden Contencioso-administrativo existen dos tipos de Recursos:
1.- Recurso Directo: una vez publicado el Reglamento, tenemos dos meses para recurrirlo. Aquí
el objeto del recurso es el propio Reglamento.
2.- Recurso Indirecto (la cuestión de ilegalidad): donde el objeto del recurso no es el propio
Reglamento, sino un acto de aplicación de ese Reglamento.
Las sentencias que anulan el Reglamento tienen eficacia frente a todo, pero hasta la nueva Ley
Contencioso-administrativa eso no era posible; eso lo vino a resolver la Ley 29/1998 de 13 de julio
(Jurisdicción contencioso-administrativa).
El Recurso indirecto plantea un problema, y es que podemos estar ante dos posibles cuestiones:
1. Puede ocurrir que el Tribunal que es competente para conocer el Recurso contra el acto,
también sea competente para anular o no el Reglamento. En este supuesto, el tribunal
podrá anular el Acto y el Reglamento. (si considera que el Reglamento no es anulable, no
se anula).
2. Pero puede ocurrir que, el órgano que es competente para conocer del Recurso contra el
acto, en cambio, no lo es para conocer del Recurso contra el Reglamento. En este supuesto
es donde surge la cuestión de ilegalidad. En este caso, si se dicta una Sentencia
estimatoria, en la que se dice que el acto es legal, no puede luego decir que es ilegal el
Reglamento. Por otra parte, si anula el acto, luego eleva la Cuestión de Ilegalidad del
Reglamento ante el órgano jurisdiccional que sea competente para anular el Reglamento.
Dos observaciones respecto a la Cuestión de Ilegalidad:
1. La Ley establece una excepción: cuando el que está conociendo el asunto es el Tribunal
Supremo, dicho Tribunal puede anular cualquier Reglamento. (aunque no tenga la
competencia).
2. El órgano que estudia la cuestión de ilegalidad, puede estimarla o desestimarla: la ley
establece que en la sentencia que resuelve la cuestión de ilegalidad, no afectará a la
situación jurídica concreta derivada de la sentencia dictada por el <juez o Tribunal que
planteó aquella. (art. 126.5 de ley 29/1998 de 13 julio Jurisdicción Contenciosoadministrativa). Esto es por el principio de seguridad jurídica.
5.6.- Instrucciones y Circulares internas.Distinta de los Reglamentos son las instrucciones o circulares, que son reglas de servicio de
contenido general que los titulares de los órganos administrativos pueden dirigir a sus inferiores
jerárquicos para ordenar su actuación.
74
Derecho Administrativo I.- tema 1
Son muy frecuentes y su contenido puede ser muy diferente. Muchas veces establecen el criterio
uniforme a seguir por los funcionarios ante determinadas situaciones, otras veces fijan la forma en
que debe ser interpretado y aplicado algún precepto legal o reglamentario, otras imponen
objetivos a cumplir por las unidades administrativas, etc.
Características de estos instrumentos:
1. Tienen eficacia meramente ad intra de la organización administrativa. Conviene, no
obstante, tener en cuenta que hay disposiciones que se denominan circulares o
instrucciones, muchas veces conforme a una tradición jurídica consolidada, pero que sí
tienen eficacia directa ad extra. Tal es el caso de las circulares del Banco de España
dirigidas a las entidades financieras (art. 3 de la ley 13/1994, de 1 de junio, de Autonomía
del Banco de España) o de la Comisión Nacional del Mercado de Valores a los operadores
del mercado (art. 15 de la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores); en estos
casos, como es obvio, estamos ante un verdadero Reglamento (cuando contienen
disposiciones de carácter general).
2. Se dirigen a los inferiores jerárquicos y no a los ciudadanos. Aunque de manera indirecta
puede afectar a la relación que tiene la Administración con los particulares.
3. No ordenan jurídicamente las relaciones internas entre los órganos administrativos o entre
la Administración y el personal a su servicio.
4. Se trata sólo de directrices para guiar el funcionamiento internos de los servicios. Por eso
no pueden considerarse verdaderas normas reglamentarias.
La regulación general de las instrucciones y órdenes de servicio está establecida en el art. 21
LRJPAC ( es deliberadamente ambigua). Según este precepto, las instrucciones han de publicarse
en el periodo oficial que corresponda cuando una disposición específica (legal o reglamentaria) así
lo establezca o cuando se estime conveniente por razón de los destinatarios o de los efectos que
puedan producirse. La necesidad de publicación en estos supuestos ratificada por la
jurisprudencia, manifiesta el verdadero carácter normativo y la eficacia externa de algunas
circulares e instrucciones. De otra parte, la jurisprudencia admite la impugnación como verdaderas
normas jurídicas de circulares o instrucciones que limiten derechos de sus destinatarios (x.j. el
derecho de huelga de los funcionarios) o que vulneren el orden constitucional de competencias.
Ahora bien, no siendo auténticos reglamentos, el incumplimiento de dichas instrucciones por los
funcionarios a los que van dirigidas no determina de por sí la invalidez de las decisiones o actos
administrativos que tales funcionarios dicten sin observarlas. Dicho lo cual, parece claro que un
incumplimiento singular e injustificado de las instrucciones recibidas puede ser alegado por el
ciudadano que lo padece como una infracción del principio de igualdad, si se le ha dispensado un
75
Derecho Administrativo I.- tema 1
trata discriminatorio, o, en su caso, del de seguridad jurídica o del de confianza legítima, por no
haberse atenido la Administración a sus propios actos.
76
Derecho Administrativo I.- tema 1
TEMA 6
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LAS POTESTADES DE LA ADMINISTRACIÓN
6.1.- El principio de legalidad de la Administración: vinculación negativa y positiva al principio de
legalidad.Consideraciones Generales:
 La Administración es:
-
Un producto histórico.
-
Un producto constitucional.
Además de un producto histórico, la Administración y el Derecho Administrativo son también un
producto constitucional.
La Administración se encuentra entre el poder legislativo y el judicial.
La Administración pública tiene una lógica y regular presencia en la Constitución española, y toda
su actuación ha de ser conforme a dicha norma fundamental, a la que ha de adaptarse y según la
cual ha de interpretarse. Como sabemos, el Derecho administrativo anglosajón se somete al
Derecho común, cosa que no ocurre con el nuestro.
¿Cómo se atribuyen potestades a la Administración pública?: El Derecho administrativo aparece
condicionado desde la Constitución/78.
La Constitución española sienta 2 reglas importantes respecto a la Administración y al Derecho
Administrativo:
1) El principio de legalidad (art. 103 CE).
2) El principio de control judicial (art. 106 CE).- consagra que los Tribunales de justicia
controlarán la actuación de la Administración.
El principio de legalidad: es una manifestación primaria de todo Estado de derecho, en el
Preámbulo de la Constitución Española se establece que debe de existir.
La Administración pública ha de actuar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, lo que
conlleva:
1) Que sólo puede actuar cuando, previamente, una norma le autoriza o atribuye
competencias para ello.
2) Y que, dicha actuación está sometida al bloque de la legalidad, esto es, a la Ley y al
Derecho.
En su artículo 9.3 la CE garantiza el principio de legalidad.
Concepción del principio de legalidad:
 Inicialmente se entendió:
77
Derecho Administrativo I.- tema 1
-
Que la previa atribución de competencia debía hacerse mediante una Ley formal.
 Con posterioridad, se flexibiliza dicha concepción, admitiendo:
-
Que la habilitación pueda llevarse a cabo tanto por norma legal como reglamentaria.
EL fundamento último de este principio es la supremacía de la voluntad general, en tanto en
cuanto esta se expresa a través de la ley.
Todos están sometidos a la ley, y la Administración con más fuerza todavía. El artículo 103
no habla sólo del sometimiento a la ley, sino también al derecho.
La Administración cuando actúa no solo debe respetar la ley como norma parlamentaria
sino también el ordenamiento jurídico en su conjunto, como los Principios Generales del Derecho.
El derecho se constituye en parámetro constante de la actuación de la Administración. En
definitiva, no hay espacio para la Administración exentos del derecho.
Esta vinculación de la Administración al derecho se puede entender de dos formas diferentes:
1. Concepción negativa: La norma es un simple límite externo o frontera para la
Administración, quien podrá realizar todas aquellas actuaciones necesarias para la
consecución de fines públicos, sin necesidad de una habilitación previa, con la única
condición de que no contradiga los mandatos o prohibiciones contenidos en las normas.
La ley es un límite, es límite para la Administración. La ley marca la frontera que la
Administración no puede traspasar. Mientras que no traspase ese límite, su actuación
es legítima. La Administración puede realizar cualquier actuación que la norma no le
prohíba. En definitiva, según esta opción, cualquier actuación de la Administración es
lícita y conforme a Derecho, siempre que no esté prohibida por la norma, esto es, que
no supere el límite de la ley.
2. Concepción positiva: (García de Enterría). La Administración sólo puede actuar en
base a una norma previa que lo habilite para ello y con absoluta vinculación finalista a
la Ley y al Derecho. Aquí la ley es un instrumento imprescindible para la acción
administrativa, sin una previa habilitación legal la Administración no puede actuar
(carecería de legitimidad y fundamento). La ley ya no es un límite externo, es mucho
más que eso, aquí la ley, o habilita expresamente a la Administración para que actúe, o
no puede actuar. Ahora bien, no es necesario que la norma prevea todos los extremos
de la actuación administrativa, pudiendo existir un margen de discrecionalidad.
 La mayoría de la Doctrina, salvo excepciones, opina que el principio de legalidad, en su
concepción positiva, se recoge en la Constitución /78; en su artículo 9.3 y 103.
Respecto a la concepción que rige en nuestro ordenamiento jurídico frente a lo que ocurre entre el
derecho privado, respecto a la autonomía de la voluntad, en el Derecho Administrativo se inclinan
por el principio de concepción positiva. Un principio básico es el del equilibrio entre los poderes y
78
Derecho Administrativo I.- tema 1
las garantías, una de esas garantías es el de vinculación positiva, la Administración no puede
actuar mientras no haya una ley que le atribuya una potestad expresamente. Se basan los
doctrinarios en el propio artículo 103 CE;
 Hay una frontera ecléctica ( Santamaría Pastor) que mantiene que el sometimiento es
sólo positivo cuando la Administración actúa limitando la actividad de los particulares y, sin
embargo, no se ve de manera estricta cuando la Administración lo que hace es favorecer la
actividad de las personas. Es decir, opina que el principio de vinculación positiva sólo rige en
aquellos supuestos en los que la actuación de la Administración tiene un efecto limitativo o
ablatorio de los derechos de los particulares.
 Nuestro sistema constitucional, no responde en bloque a ninguno de los dos regímenes de
vinculación que han quedado descritos.
6.2.- Potestades regladas y discrecionales de la Administración.Este es el Caballo de Troya del Derecho Administrativo. ¿Cuándo ejerce la Administración
una y no otra potestad?.
En virtud del Principio de legalidad, sobre todo, en su concepción positiva, para que la
Administración pueda actuar necesita que una ley le atribuya una potestad. La ley, a la hora de
dar esa potestad a la Administración puede hacerlo de diferentes formas, apareciendo así la
diferencia entre potestades regladas y potestades discrecionales:
A) Potestades regladas: Las normas predeterminan absolutamente todas y cada una de
las condiciones de ejercicio de la potestad o actuación administrativa. Se entiende que una
potestad es reglada cuando la actuación de la Administración para la que habilita aparece
perfectamente predeterminada en todos sus aspectos en la ley correspondiente. La ley
predetermina absolutamente la actuación administrativa y no deja margen de apreciación
alguno a la Administración. En consecuencia, cuando la Administración tiene la potestad
reglada su actuación se limita a subsumir el supuesto de hecho en lo regulado por la
norma, aplicando también la consecuencia jurídica que la propia norma ha fijado a dicho
supuesto de hecho.
Podemos resumir en 3 puntos:
1. La potestad reglada excluye toda apreciación subjetiva de la
Administración, en tanto en cuanto el contenido del acto no
depende de ella, al estar predeterminada en la norma.
79
Derecho Administrativo I.- tema 1
2. Una potestad reglada impone la mera comprobación objetiva de
la realidad de hecho a la que se va a aplicar la norma
correspondiente.
3. Potestad reglada se contrapone a poder discrecional y a
arbitrariedad.
B) Potestades discrecionales: La actuación de la Administración no está totalmente
predeterminada en la norma. Aquí, y a diferencia de lo que ocurría en la potestad reglada,
la ley no determina todos los elementos necesarios para el ejercicio de la potestad. La
actuación de la Administración no se encuentra totalmente predeterminada por la norma,
sino que, la norma le atribuye a la Administración un margen de apreciación, que significa,
una capacidad de elegir entre varias soluciones igualmente justas (o igualmente válidas)
La norma no ha podido o no ha estimado conveniente anotar todas las condiciones de ejercicio de
esa potestad, de tal manera que, la Administración es la que cada vez y para cada caso completan
dichas condiciones.
Podemos definir la discrecionalidad como la capacidad que se otorga a la Administración de elegir
en un determinado supuesto entre soluciones igualmente válidas por estar permitidas por la ley.
A pesar de todo, sin embargo, no hay potestades absolutamente discrecionales, ya que la ley tiene
que determinar algunas de las condiciones de ejercicio de esa potestad; en toda potestad
discrecional siempre hay elementos reglados, precisamente por esto, la potestad discrecional
puede ser controlada y por muy discrecional que sea, eso no significa que la Administración pueda
hacer lo que quiera, debe justificar por qué toma esa decisión y no otra. El ejercicio de una
voluntad discrecional implica que tiene que motivar su decisión. En definitiva, el margen de
libertades que se concede a la Administración no es para que actúe arbitrariamente sino que para
que en cada caso concreto estime lo más conveniente para el interés general. (Es decir,
discrecionalidad no es de ningún modo arbitrariedad).
Las consecuencias de las diferencias entre potestad reglada y potestad discrecional, son, que
los efectos más importantes tienen que ver con el control judicial, cuando estemos ante una
potestad reglada el control que lleva a cabo el Juez es total, sin excepciones. Sin embargo, no
ocurre así cuando es una potestad discrecional, en este caso hay control judicial pero no es total,
porque en las potestades regladas todas las condiciones para el ejercicio de esas potestades están
determinadas por ley y el Juez puede conocerlas todas; sin embargo, en el caso de una potestad
discrecional, al existir un margen de apreciación otorgado por la ley a la Administración, el Juez
deberá reconocer ese margen y en consecuencia el Juez podrá controlar aquellos elementos que sí
80
Derecho Administrativo I.- tema 1
están determinados por la norma, pero no podrá entrar en el margen de apreciación que la norma
otorga a la Administración.
La propia existencia de la discrecionalidad es un peligro para el propio Estado de derecho.
Es imposible eliminar la discrecionalidad totalmente de la Administración, la ley no puede
determinar siempre todos los supuestos de aplicación de la norma, lo que sí debe es acotar la
discrecionalidad a sus justos términos, a aquellos ámbitos donde tiene que haber una capacidad
de decisión de la Administración.
Existen otros tipos de potestades, como las que atienden al contenido, según lo cual tenemos:
- Potestad reglada.
- Potestad expropiatoria.
- etc. (en el libro hay más, pero no las va a pedir).
6.3.- Reducción de la discrecionalidad administrativa: los conceptos jurídicos
indeterminados.Existen una serie de mecanismos de control: con respecto al control judicial, vemos que este
control es pleno en los reglados.
Reducción de la Discrecionalidad Administrativa:
 A través de los Conceptos Jurídicos Indeterminados.
 A través de los elementos reglados del acto.
 A través de los hechos determinantes.
 A través de los Principios Generales del Derecho.
Reducción de la Discrecionalidad Administrativa a través de los Conceptos Jurídicos
Indeterminados:
Una de las técnicas que se han utilizado para reducir la discrecionalidad administrativa es la de los
conceptos jurídicos indeterminados.
Se utilizan dos tipos de conceptos:
1. Conceptos Determinados: los inequívocos, dotados de una gran exactitud.
2. Conceptos Indeterminados: los que adolecen de un cierto grado de
imprecisión. Son conceptos imprecisos y para su aplicación necesitan ser
interpretados, son los conceptos de valor (buena fe, buena conducta) o técnicos
(como por ejemplo la ruina de un edificio). Son una técnica o vía utilizada,
doctrinal y jurisprudencialmente, para reducir la discrecionalidad de la
Administración.
81
Derecho Administrativo I.- tema 1
Hasta hace poco, muchos de estos conceptos (como orden público), se consideraban como
discrecionalidad administrativa, pero con el tiempo ahora ya se consideran concepto jurídico
indeterminado.
Con un concepto jurídico indeterminado, la Administración no tiene margen, solo se admite una
solución justa para cada caso. Mientras que en la discrecionalidad existen varias soluciones
igualmente justas. Cuando estemos ante la aplicación de un concepto jurídico indeterminado, en
un caso concreto, pierde el carácter abstracto y solo cabe una solución (se establecen con carácter
abstracto y se aplicarán en cada caso concreto). Además, el concepto jurídico indeterminado es
absolutamente fiscalizable, y la discrecionalidad no.
Puede ser objeto de control porque la Administración no tiene margen, solo se admite una
solución justa para cada caso, mientras que en la discrecionalidad existen varias situaciones
igualmente justas. Cuando un norma se va a aplicar a un supuesto concreto, pierde su carácter
abstracto (zona de pisos de 700000€- justiprecio de expropiación forzosa)
Hay conceptos que todavía no se saben que son, como el concepto “interés público”, que es
problemático. Se usa para todo. Es más bien discrecionalidad pero también hay gente que dice
que es concepto jurídico indeterminado.
En resumen:
 Tradicionalmente, se venían considerando como supuestos de discrecionalidad administrativa,
cuyo control judicial era limitado.
 Con el paso del tiempo, son objeto de definición y concreción, pudiendo ser controlados por los
Tribunales.
6.4.- Control de la discrecionalidad administrativa a través de los elementos reglados.Los elementos reglados son una técnica para reducir la discrecionalidad.
Un acto administrativo por muy discrecional que sea, siempre tiene elementos que necesariamente
son reglados como:
1. La potestad misma y el alcance: si un Ministro da unas becas es porque una ley
previa le da la potestad y el alcance de ella. No habría facultad si previamente una
norma no le diese potestad y alcance determinado
2. Competencia para elaborar ese acto: por un órgano determinado, por ejemplo el
Ministerio de Educación
3. Procedimiento: si se omite el procedimiento justo, esta actuación sería ilegal. Deben
cumplirse todos los trámites
4. El fin: el último elemento reglado sería el fin, por muy discrecional que sea tiene que
seguir un fin específico. Si la Administración se apartara de este fin, estaríamos en un
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Derecho Administrativo I.- tema 1
supuesto de desviación de poder. Es el más problemático de los elementos reglados y
esto es así porque para que se produzca la desviación de poder no es que la
Administración no actué con un fin privado sino también cuando con el fin público es
distinto a aquel que dio lugar al otorgamiento de la potestad. Basta con que el Tribunal
tenga la convicción moral de que se ha actuado mal para revocar el acto.
En resumen tenemos:
 La existencia misma de la potestad y la competencia para ejercitarla: que se referirá a una
Administración concreta, y dentro de ella, a un órgano determinado__ previa habilitación; es una
forma de defender al particular frente a la administración ante actuaciones discrecionales.
 El procedimiento para elaborar y aprobar dicha actuación.
 Los hechos determinantes que posibilitan el ejercicio de la potestad.
 Y el fin, concretado por el interés público a satisfacer: la administración no puede apartarse de
ese fin.
6.5.- Otras técnicas de control: los Hechos Determinantes y los Principios Generales
del Derecho.Control a través de los hechos determinantes del Acto:
Por muy discrecional que sea un poder de la Administración, ese poder se fundamenta en una
realidad, que funciona como presupuesto fáctico (para que me dé la Administración una beca se
tienen que dar una serie de requisitos), sin cuya existencia el ejercicio mismo de la actividad
deviene ilegal. Es decir, existen una serie de hechos que determinan la actuación de la
administración, que legitiman su actuación.
Los Hechos Determinantes son la realidad que motiva la discrecionalidad de la Administración, y
esto lo controlan los tribunales.
La jurisdicción contencioso-administrativa antes era revisora, no valoraba los hechos, sino que los
aceptaba tal y como los daba la Administración, ahora ya no, los valora para ver si se han
producido.
Los Principios Generales del Derecho:
Pueden aparecer positivados (recogidos en una norma), o no positivados.
Esta técnica se utiliza por la Jurisprudencia como el último mecanismo de control, capaz de actuar
allí donde no han logrado incidir los mecanismos anteriormente citados (entran en aquellas zonas
donde no puede entrar el resto de los instrumentos de control de la Administración, y es la zona
de mayor discrecionalidad), es decir, en el núcleo o apreciación subjetiva o discrecional de la
administración.
83
Derecho Administrativo I.- tema 1
Este control se realiza en el ámbito ya concreto de apreciación subjetiva de la Administración. Se
utilizan determinados principios para ver si esa actuación es o no conforme a derecho (principio de
igualdad, seguridad jurídica, de proporcionalidad, de irretroactividad. etc).
84
Derecho Administrativo I.- tema 1
Tema 7
RELACIONES ENTRE LA ADMINISTRACIÓN Y LA JUSTICIA.
Libro recomendado Santamaría Pastor.
7.1.- El principio de control judicial de la Administración.Es una manifestación del Principio de legalidad. La vigencia efectiva del control de legalidad
impone la existencia de una serie de mecanismos de control que asegure el sometimiento de la
Administración al Ordenamiento Jurídico.
La técnica primordial de garantía es el control jurisdiccional: esto es, el ejercido por los órganos
integrantes del Poder Judicial.
Esto es una exigencia básica del Estado de derecho y además es ejercida por los órganos del
Poder Judicial. Este control de la Administración lo encontramos fundamentado en la CE:
 En su vertiente objetiva: se define en el artículo 106 CE.
 En su vertiente subjetiva: se define en el artículo 24 CE.
1. En su vertiente objetiva, art.106 CE, (abstracta): Características Generales del
control judicial: en cuanto al ámbito objetivo del control judicial, decir que
de conformidad con el art.106 CE debemos tener en cuenta los siguientes
objetivos:
a) Se trata de un control jurisdiccional atribuido al Poder Judicial
b) Se trata de una potestad de ejercicio obligatorio para los Jueces y
Tribunales que ostentan esa potestad; aunque rige en ese ámbito el
Principio Rogatorio, que requiere una previa petición por la persona
legitimada, una vez planteado el proceso el Juez o el Tribunal no pueden
rehusar controlar a la Administración. El control debe ejercerse mediante
la emisión de un fallo estimatorio o desestimatorio que el Tribunal no
puede dejar de dictar. Y cuando se dicte una sentencia tiene que
manifestarse sobre lo que se le plantea al Tribunal.
c) También se deriva una cláusula general de control sobre toda la
actividad o inactividad de la Administración (control pleno), no hay
excepciones al control de la Administración, se controla todo, por lo
tanto, sería inconstitucional una norma que prohibiera el control de una
actividad de la Administración.
2. Desde su vertiente subjetiva: Desde el punto de vista de los ciudadanos, la CE
reconoce en el art.24.1 derecho a acceder a los tribunales frente a las
actividades de la Administración que resulten contrarios a derecho: Derecho a la
85
Derecho Administrativo I.- tema 1
tutela judicial efectiva, lo que conlleva necesariamente el reconocimiento de los
siguientes derechos:
a) El Derecho de acción o Derecho al proceso, plantear o sustanciar y
a exigir de jueces una decisión, ya sea favorable o adversa, sobre el
fondo de la cuestión. Es decir, el Derecho a que los jueces contesten
ya sea de forma favorable o desfavorable. ¿Caben las cláusulas de
inadmisibilidad? Sí, son constitucionales; los ciudadanos tienen derecho a
plantear el proceso pero eso no les exime de cumplir las formas y
procedimientos previstos legalmente para llevar a cabo tal acción;
también ha dicho el TC que estas han de ser interpretadas de forma
razonada, ponderada y proporcionada.
b) El Derecho a un proceso igualitario, en el cual nos encontramos con
dos vertientes:
1) Prohibición de indefensión de cualquiera de las partes
2) La exigencia de una efectiva contradicción procesal, a lo largo
del proceso han de intervenir todas las partes interesadas entre
las cuales pueda llevarse a cabo un debate argumentado con
defensa
y
pruebas.
El
órgano
jurisdiccional
no
puede
pronunciarse sobre aquéllas cuestiones sobre las que no ha
habido en el proceso la necesaria contradicción.
c) Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, que se desarrolle
en plazos razonables.
7.2.- La Autotutela administrativa. Formación histórica y clases de autotutela: declarativa y
ejecutiva.-
La evolución histórica no la exige para el examen.
Frente al pleno control de la Administración por los tribunales, aparece como compensación
en contrapartida, es que la Administración aparece en el ordenamiento jurídico investida de
importantes potestades coactivas, es lo que se llama el poder de autotutela. El origen de este
poder se encuentra en el principio de separación de poderes. En los particulares rige el principio
de heterotutela, aquí rige que ningún particular puede alterar la situación de otro por sí mismo.
Cuando un particular quiere exigir algo tiene que acudir a los tribunales, primero para que declare
el derecho y una vez declarado tiene que volver al Juez para que éste le obligue a cumplir. Por eso
la tutela de los particulares se llama heterotutela. Hay casos excepcionales, pero fuera de ellas el
86
Derecho Administrativo I.- tema 1
incumplimiento de este principio puede llevar a cometer un delito, la realización arbitraria del
derecho. En cambio, la Administración no necesita para reclamar un derecho acudir a un tribunal,
sino que impone la sanción, incluso forzosamente.
La Administración aparece investida, en nuestro Ordenamiento Jurídico, de importantes potestades
coactivas y ordenadoras sobre el conjunto de la sociedad. Una manifestación de estos poderes es
la potestad de autotutela.
Aplicación actual: posibilidad del auto.
¿Qué Significa?: Que, a diferencia de los particulares, la Administración no precisa de la
colaboración judicial para hacer declaraciones de derechos que alteren “per se” situaciones
jurídicas o estados posesorios (tutela declarativa); ni tampoco para ejecutar coactivamente tales
declaraciones (tutela ejecutiva). La autotutela supone que, por regla general, la Administración
puede realizar por sí misma uno y otro tipo de actividades.
El particular no tiene autotutela, siempre tiene que acudir a los tribunales. Sin embargo, la
administración si tiene autotutela, es un privilegio, que coloca a la administración en una posición
de superioridad respecto de los administrados.
Clases.1. Autotutela declarativa o decisoria.- (ejecutividad) que significa que la Administración
tiene potestad de hacer declaraciones o tomar decisiones capaces por sí mismas de
modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas sin necesidad de acudir a los
Tribunales y con independencia del consentimiento o la colaboración del sujeto
destinatario de aquellas decisiones. Ley 30/92. producen efectos desde la fecha en que
se dicta. Tiene fuerza obligatoria para los que va dirigidos. Obliga o da derechos.
Recogida en el artículo 57 de la Ley 30/92.
2. Autotutela ejecutiva.- (ejecutoria o ejecución forzosa). Potestad que tiene la
administración de llevar a la práctica (ejecutar) sus propias decisiones o resoluciones.
Incluso venciendo la resistencia del particular y sin necesidad de contar con la
intervención de los tribunales. Recogida en el art.95 Ley 30/92
La Declarativa es el acto en el ámbito de declaración de voluntades. Por ejemplo, cuando te
conceden una beca (es declarativa); y es Ejecutiva cuando te ingresan el dinero en el banco de
esa beca.
Estas potestades sitúan a la Administración en una situación de privilegio frente a los particulares.
Esta autotutela es la que hace que las restantes potestades administrativas adquieran mucho
alcance, se ejercitan sin la intervención de voluntades ajenas a la Administración.
87
Derecho Administrativo I.- tema 1
La autotutela confiere una situación muy favorable pero entendida esta de forma absoluta estaría
en contra del Estado de derecho, por tanto es límite que la autotutela administrativa es sólo
originaria.
7.3.- Límites constitucionales de la autotutela administrativa.El fundamento de la autotutela administrativa es legal, está en la ley 30/92 modificada por la 4/99.
En la CE el artículo 103 defiende el Principio de eficacia, el fundamento de este artículo es forzado
porque en los países de common law no hay leyes especiales para la Administración y ésta
funciona bien. Lo que hace la CE es poner límites a la autotutela.
Hay un Límite genérico a la autotutela que es el control judicial; el resto de los límites es
atendiendo a cada tipo de manifestación, atendiendo a los derechos fundamentales de las
personas (necesidad de autorización judicial para entrar en un domicilio. Derecho a la tutela
judicial efectiva (si la Administración dicta un acto y no me deja recurrir se conculcaría ese
derecho); es decir, Límites que afectan a cada una de sus manifestaciones (ejecutividad
y ejecutoriedad) a través de los derechos subjetivos.
La Administración dicta declaraciones de voluntad (autotutela declarativa) el límite es que
esas declaraciones de voluntad le vinculan y le impide que pueda desistir de ella cuando quiera.
Existir la posibilidad de suspender, por vía de recurso, los actos dictados por la Administración.
Con estos límites se persigue equilibrar la balanza, garantizar los derechos y libertades de
los ciudadanos.
7.4.- El sistema de conflictos jurisdiccionales.- (tema 13 del Cosculluela).
Este sistema de conflictos intentaba garantizar la supremacía de la Administración, en caso de
injerencias en sus atribuciones.
Lo que hace este sistema es resolver las contiendas que puedan surgir entre la Administración y
los tribunales, sean ordinarios o especiales. El conflicto consiste en conocer o no conocer de
competencias en un mismo asunto. Los conflictos jurisdiccionales se suscitan por razón de
competencias, por ejemplo, si los jueces consideran que la Administración ha entrado en sus
competencias o viceversa.
 En un primer momento el sistema de conflictos era muy grande.
 Actualmente esos conflictos han disminuido.
88
Derecho Administrativo I.- tema 1
El requisito es que el asunto debe estar tramitándose: no cabe promover conflictos contra actos
firmes, esto es, no es posible su planteamiento cuando ya hay un acto administrativo o una
decisión judicial firme, sólo cabe cuando el procedimiento está aún tramitándose.
Fases:
1ª)
inicialmente todo el asunto lo controlaba la Administración. La preponderancia de la
Administración en el procedimiento se aseguraba de forma absoluta mediante el otorgamiento de
forma exclusiva a aquélla de la iniciativa de plantear conflictos (que suponía también la
paralización de la actividad judicial mientras se tramitaba el mismo), iniciativa que se vedaba, sin
embargo, a los jueces y Tribunales. Es decir, la supremacía era de la Administración sobre los
Tribunales de Justicia. Era ésta la que planteaba el conflicto.
2ª) En un segundo momento, en una ley del 48, se intentó matizar lo que es el sistema porque
se admite que el conflicto lo pueda plantar tanto la Administración como los Tribunales y resuelve
la Administración. Por tanto, la supremacía administrativa sobre lo judicial se garantizaba
atribuyendo al Gobierno, previo dictamen del Consejo de Estado, es decir, a la propia
Administración, la resolución de los procedimientos de conflicto.
Por lo tanto en esta segunda fase:
a) La Administración pierde la iniciativa para plantearlos.
b) Pero, mantiene la potestad de resolución.
3ª) Este sistema entra en crisis tras la CE /1978: En primer lugar, porque
ya la Ley
Orgánica del Poder Judicial de 1985 priva a la Administración de su posición de superioridad en la
fase resolutoria de los conflictos. El conflicto lo planteaban los dos, pero la resolución se entrega a
un órgano colegiado, ahora se encomienda a una Comisión mixta, presidida por el presidente del
Tribunal Supremo ( que además tiene voto de calidad), e integrada por 3 Magistrados de este
Tribunal y por 3 Consejeros del Estado, fórmula copiada del actual sistema francés de conflictos,
en el que, no obstante, persiste el monopolio de la Administración para plantear el conflicto y
paralizar el proceso judicial (artículo 38 de Jurisdiccionales de 18 de mayo de 1987). Es decir, en
una tercera fase, no siempre lo resuelve la administración.
Con ello se resuelve el problema y la balanza se inclina a favor del poder judicial en los conflictos
jurisdiccionales.
89
Derecho Administrativo I.- tema 1
Tema 8.EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (I): CONCEPTO Y PRINCIPIOS
8.1.- Concepto, fundamento, evolución histórica y regulación actual del procedimiento
administrativo.La Administración no puede dictar actos sin más, tiene que seguir un procedimiento definido en las
normas.
Hay autores que dicen que el procedimiento es la antesala del acto administrativo. Lo definen
como cauce formal o, conjunto predeterminado de trámites o de actos de distinto alcance y
contenido, relacionados entre sí con la finalidad de dictar un acto administrativo.
Este procedimiento constituye una garantía tanto para los administrados, como para la
Administración. Para los primeros por dos razones: 1. cuando se está tramitando pueden participar
en él (formar parte de ese procedimiento) y 2. lo pueden recurrir (al formar parte de ese
procedimiento, le permite defenderse, es decir, le permite participar antes de que la
administración adopte una decisión). También lo es para la Administración porque para garantizar
los intereses generales debe seguirse un procedimiento (porque así tiene una serie de cauces y le
obliga a actuar conforme a esos cauces, y le sirve de medio de autocontrol), es cuestión de
transparencia.
Fundamento del Procedimiento Administrativo:
El procedimiento tiene un doble fundamento: Constitucional y legal. Es necesario porque la CE y la
ley lo dicen:
1. Constitucional- art. 105 CE, dice que la ley regulará el procedimiento a través del cual
deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia
del interesado. El art.149.1.18 CE permite al legislador estatal la regulación del
procedimiento administrativo.
2. Legal- La ley 30/92, de 26 de noviembre, modificada por la ley 4/99, de 13 de enero.
Significa que, en principio, tienen que regirse por esa ley, pero también las CCAA tienen
leyes con sus peculiaridades. (un procedimiento que fuese común para
Igualitario
para
todos
los
administrados
y
obligatorio
para
todos.
todas
las
administraciones).STC 227/1988, de 29 noviembre.
La actividad de la Administración es variada, existe actividad de fomento, actividad de limitación,
actividad sancionadora, por eso, el cauce formal no es único, deberá adaptarse al tipo de actividad
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Derecho Administrativo I.- tema 1
de que se trate, por eso el legislador no establece un cauce formal cerrado, sino que se limita a
poner en manos del instructor una serie de trámites (pruebas, información pública, etc) para que
según los caos, haga o no uso de ellos.
La evolución histórica no la va a preguntar, pero la pongo por culturilla:☺
En cuanto a la evolución histórica España es un país que tiene una gran tradición en materia de
procedimientos, históricamente ha habido 3 grandes leyes de procedimientos administrativos:
1. Del siglo XIX, referida solamente a la Administración del Estado, de 19
de octubre de 1889, en esta ley se manifestaba la necesidad de que la
función administrativa se canalizara a través de un procedimiento. Se llama la
atención sobre la conveniencia de distintos trámites. Su fallo técnico fue que
previó su desarrollo reglamentario y cada uno de los órganos hicieron sus
propias normas, diversidad de procedimientos, que generaba incertidumbre
jurídica.
2. Ley de 17 de julio de 1958, con esta ley se intentó paliar la anterior
incertidumbre. Esta ley reconoció que subsistían determinados procedimientos
especiales pero ordenó que se adaptaran a unas garantías mínimas. Esta ley es
más clara y completa, y tuvo mayor relevancia a nivel europeo (Ley de
procedimiento administrativo). Fue derogada en 1992 por la Ley 30/92.
3. Ley 30//92, que sustituye a la Ley del 58, por la llegada de la CE (porque fue
obligado adoptar esa normativa al texto constitucional (sobre todo en relación
con el artículo 24 de la CE/78) y con ellas de las autonomías y a consecuencia
de ellas se tuvieron que modificar las Administraciones públicas (para
modernizar el sistema administrativo, [ como la introducción de medios
telemáticos],aunque lo cierto es que esa modernización también se recogía en la
Ley del 58, lo único es que no se habían llevado a la práctica). Esta ley recoge
un procedimiento común a todas las Administraciones públicas pero respetando
este procedimiento, las distintas administraciones pueden introducir precisiones
adicionales para adaptarlo a su organización y a la materia de que se trate. La
modificación con la ley 4/99 respetó, en líneas generales, la regulación del
procedimiento de la 30/92. introdujo ciertas modificaciones, en el sentido de
modificar el acceso al administrado (en materia de registros facilitando la
recepción y constancia de los escritos administrativos) (también modifico el
silencio administrativo, el cómputo de los plazos)
91
Derecho Administrativo I.- tema 1
8.2.- Los principios del Procedimiento administrativo.Los principios generales que rigen el procedimiento administrativo, son obligaciones para la
Administración y garantías para el administrado.

Principio de no indefensión1. Principio de recurribilidad universal- todos los actos administrativos que
ponen fin a un procedimiento puede ser recurrido. Art.107 Ley 30/92 objeto y
clases de recurso administrativo “Contra las resoluciones y los actos de
trámite, si estos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del
asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento,
producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses
legítimos, podrán interponerse por los interesados los recursos de
alzada y potestativo de reposición, que cabrá fundar en cualquiera de
los motivos de nulidad o anulabilidad previstos en los artículos 62 y 63
de esta Ley”
2. Principio de contradicción.- (*) Principio capital que obliga a la
Administración a emplazar a todos los interesados en el procedimiento y a que
participen en cada uno de los trámites del procedimiento. Intenta garantizar que
las personas se emplacen a ese procedimiento, y además da derecho a
manifestar las alegaciones que estime pertinentes, a presentar las pruebas
oportunas y a que le indiquen las pruebas necesarias para poder defenderse.
3. Principio in dubio pro actione.- (*) Son requisitos formales. Cuando existan
dudas se estará a favor de la acción, la Administración debe interpretar
flexiblemente las reglas del procedimiento. Siempre hay que cumplir la mínima
formalidad. Esto también se ve en la caducidad de un procedimiento, y es que
la administración tiene que avisar y dar un plazo, no lo puede cerrar sin más.
4. Principio
de
subsanabilidad.-
los
defectos
son
subsanables
y
la
administración tiene el deber de comunicármelo para que yo lo subsane (10
días)
5. Principio de publicidad.- (*) Es un principio muy importante. Esta al servicio
de la no indefensión. La Administración debe dar publicidad de los actos.
También debe dar libre acceso a los archivos.

Principio de tutela del interés público.-
92
Derecho Administrativo I.- tema 1
1. Principio de oficialidad.- (*) art.74 Ley 30/92 la tramitación la impulsa de
oficio la Administración. “ El procedimiento, sometido al criterio de
celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites”.

Principio de eficacia y eficiencia.-
Eficacia: es en el ámbito de las actuaciones (en el menor tiempo posible)
Eficiencia: es con el menor coste público.
Derivado del principio de eficacia tenemos:
1. Principio antiformalista.- (*) exige las mínimas formalidades y también
posibilidad de subsanación. Supone que hay que respetar las formas, pero que no
debe ser presupuesto para que no continúe el procedimiento. En virtud de este
principio la Administración debe ser flexible en las formas,
2. Principio de economía procedimental.- (*) igual que el de celeridad. Permite
condensar trámites para evitar que el procedimiento se alargue. Posibilidad de que
los trámites se hagan simultáneamente. Posibilidad de acumulación de expedientes
3. Principio de conservación de actos.- (*) para ser eficaz se debe conservar un
acto administrativo, si un acto tiene un vicio se intentará salvarlo para no empezar
de cero el proceso. Es decir, si existe una parte nula, se conservará el resto que no
es nulo.
Esto es la base para defender los pleitos que se puedan tener.
8.3.- Los interesados en el Procedimiento administrativo. Los derechos del ciudadano.Por una parte está la Administración y por otra pueden estar las personas físicas, las personas
jurídicas y otra Administración.
Los interesados, rige la legitimación por interés. Gracias a la Constitución Española y a la
Jurisprudencia la interpretación que se hace es amplia. Art.31 Ley 30/92:
“ Se consideran interesados en el procedimiento administrativo:
a) Quienes lo promuevan como titulares de derecho e intereses
legítimos individuales o colectivos.
b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos
que pueda resultar afectados por la decisión que en el mismo se
adopten.
93
Derecho Administrativo I.- tema 1
c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos,
puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el
procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.”
Teniendo en cuenta el principio de contradicción, hay que tener claro que la Administración tiene
que ser flexible a la hora de establecer quienes son los interesados.
Se distinguen los titulares de derechos subjetivos (interesados necesarios), que son los supuestos
a) y b) del artículo 31. Y los titulares de intereses legítimos (interesados facultativos) los del
supuesto c).
La Principal novedad de esta Ley, es la introducción de los intereses colectivos.
La Administración, así como la Jurisprudencia, interpretan las cláusulas del “interés” de forma
amplia y extensiva.
Tras la Constitución/78 se difumina notablemente la distinción entre titulares de derechos
subjetivos y titulares de intereses legítimos.
Acción pública: es una excepción, no rige el interés legítimo. Son determinadas materias (costas,
urbanismo, patrimonio histórico etc) donde rige
la acción pública, cualquier ciudadano puede
instar o participar en un procedimiento. Son casos en los que no se exige legitimación por interés,
y ello ocurre en sectores en los que esta en juego intereses públicos muy fuertes.
Los Derechos de los ciudadanos:
Además de los derechos y garantías que le corresponden como interesados en el procedimiento.
La ley 30/92 en su artículo 35 recoge todo un catálogo de derechos, que en líneas generales, no
exigen ostentar las condiciones de interesado en procedimientos concretos, bastando con el mero
hecho de ser ciudadanos.
Art. 35 derechos de los ciudadanos- “Los ciudadanos, en sus relaciones con las
Administraciones públicas, tienen los siguientes derechos:
a) A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los
procedimientos en los que tengan condición de interesados, y a
obtener copias de documentos contenidos en ellos
b) A identificar a las autoridades y al personal al servicio de las
Administraciones públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los
procedimientos
c) A obtener copia sellada de los documentos que presenten, aportándola
junto con las originales, así como a la devolución de éstos, salvo
cuando los originales deban obrar en el procedimiento.
d) ETC.
94
Derecho Administrativo I.- tema 1
La condición de interesado: en un procedimiento administrativo conforme el art. 31 Ley 30/92,
presupone que el expediente se encuentra en tramitación para que se tuviera por personado en
los mismos.
Para actuar en un procedimiento administrativo se precisa:
1. Capacidad de obrar- art.30 Ley 30/92 Tendrán capacidad de obrar ante las
Administraciones públicas, además de las personas que la ostenten con arreglo a las
normas civiles, los menores de edad para el ejercicio y defensa de aquellos de sus
derechos e intereses cuya actuación esté permitida por el ordenamiento jurídicoadministrativo sin la asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o
curatela. Se exceptúa el supuesto de los menores incapacitados, cuando la extensión de la
incapacitación afecte al ejercicio y defensa de los derechos o intereses de que se trate.
2. Representación- es voluntaria, se puede actuar directamente. No profesionalizada. La
propia Ley 30/92 configura un supuesto de representación legal. Modos de acreditar la
representación: Art. 32 ley 30/92, variará en función del alcance o la importancia de la
actuación a realizar. Para los actos y gestiones de mero trámite. El art. 32.4 se refiere a la
deficiencia o falta de acreditación de la representación.
3. Asistencia técnica, abogado- es voluntario. No hace falta si no se quiere.

No es obligatoria. No es preceptiva.

La Ley 30/92 no la impone, pero permite su uso.

Para determinadas actuaciones si se exige la asistencia técnica, como ocurre en los
casos en que se exige la presentación de informes técnicos que deben ser avalados
por los correspondientes profesionales. (por ejemplo, proyectos de construcción,
estimación del precio en la expropiación forzosa, etc).
8.4.- Órganos competentes: causas de abstención y recusación.La Competencia: es un elemento fundamental para la validez del acto administrativo. Sólo
pueden dictar actos administrativos los órganos administrativos competentes, cuya competencia le
viene dada por Ley. Además debe ser perfectamente investido.
La competencia se articula sobre la base de los siguientes criterios:
1.- Material.
2.- De Jerarquía.
3.- Territorial.
4.- Del Tiempo.
Su desconocimiento conduce al vicio de incompetencia, que puede implicar:
95
Derecho Administrativo I.- tema 1
1.- La nulidad absoluta del acto, si el órgano se manifiesta incompetente por razón de la materia o
por el territorio  Nulidad de pleno derecho.
2.- Nulidad relativa o anulabilidad, cuando la incompetencia es por razón de Jerarquía. Aquí lo que
quiere decir es que el acto adolece de vicio.
Órganos Competentes:
El órgano debe estar correctamente investido. Hasta que no existe un acto firme que lo retire de
sus funciones sus actos son correctos. Salvo que la Administración lo suspenda en funciones.
Puede ocurrir que se dicten actos cuando el funcionario ha aprobado su oposición, pero sin estar
aún correctamente investido.
Imparcialidad:
1. Quiere decir que el órgano ha de ser objetivo en todas sus funciones. La ley
30/92 ha establecido la Abstención y Recusación, para garantizar la
imparcialidad del órgano.
 Abstención (Artículo 28 Ley 30/92): Siempre parte de órgano administrativo. Siempre que
exista cualquier tipo de relación previa. Y se produce antes o durante.
1.-Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones públicas en quien se den
algunas de las circunstancias señaladas en el número siguiente de este artículo se abstendrán de
intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo
procedente
2.-Son motivos de abstención los siguientes:
a) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución
pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener
cuestión litigiosa pendiente con algún interesado.
b) Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro
del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o
sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o
mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho
profesional o estar asociado con estos para el asesoramiento, la representación o el
mandato.
c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas
mencionadas en el apartado anterior.
96
Derecho Administrativo I.- tema 1
d) Haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento de que se
trate.
e) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en
el asunto, o haberle prestado en los últimos años servicios profesionales de cualquier
tipio y en cualquier circunstancia o lugar.
3.- La actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones públicas en los que
concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, la invalidez de los actos en que
hayan intervenido.
4.- Los órganos superiores podrán ordenar a las personas en quienes se dé alguna de las
circunstancias señaladas que se abstengan de toda intervención en el expediente.
5.-La no abstención en los casos en que proceda dará lugar a responsabilidad.
 Recusación (Artículo 29 Ley 30/92): es con posterioridad. Las causas son las mismas que para
la abstención, pero aquí quien lo solicita es el interesado. Y tiene que presentar un escrito
razonándolo.
1. En los casos previstos en el artículo anterior podrá promoverse recusación por
los interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento
2. La recusación se planteará por escrito en el que se expresará la causa o causas
en que se funda
3. En el día siguiente el recusado manifestará a su inmediato superior si se da o no
en él la causa alegada. En el primer caso, el superior podrá acordar su
sustitución acto seguido
4. Si el recusado niega la causa de recusación, el superior resolverá en el plazo de
3 días, previos los informes y comprobaciones que considere oportunos.
5. Contra las resoluciones adoptadas en esta materia no cabrá recurso, sin
perjuicio de la responsabilidad de alegar la recusación al interponer recurso que
proceda contra el acto que termine el procedimiento. (es decir, si después de la
recusación, el órgano superior no lo estima, el interesado tendrá que esperar a
la resolución final). [por ejemplo: si estas en una oposición, hay que esperar al
nombramiento, es decir, al final del acto. Y si al final sigues teniendo la razón,
deberás dar motivos de fondo en el que alegarás la recusación].
 Contra la decisión administrativa que determina la recusación o no del titular del órgano, no
cabrá recurso independiente alguno, dado que estamos ante un acto de trámite cualificado.
97
Derecho Administrativo I.- tema 1
Efectos:
 Sobre los sujetos, porque su actuación puede ser causa para exigirle responsabilidad
disciplinaria.
 Sobre el acto administrativo: no implicará necesariamente la invalidez de los actos que hayan
intervenido (art. 28.3).

Por ejemplo:
1. si es un órgano individual: sí es nulo de pleno derecho.
2. si es un órgano colectivo: No.
 Jurisprudencia: Dependerá de la incidencia de esa persona, en el resultado final de la
decisión.
8.5.- El tiempo en el procedimiento administrativo: los plazos.Los plazos están regulados en los artículos 47 y48 de la Ley 30/92. Son plazos generales, para
que se empleen otros plazos es preciso que se especifiquen en otra ley específica.
Los términos y plazos establecidos obligan a las autoridades y personal al servicio de las
Administraciones públicas competentes para la tramitación de los asuntos, así como a los
interesados en los mismos. (Son obligatorios para la administración y para los interesados). No
obstante, respecto de la obligatoriedad de los plazos para la Administración: hay que tener en
cuenta que la propia Ley 30/92, en su artículo 63.3 dice: “La realización de actuaciones
administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto
cuando asó lo imponga la naturaleza del término o plazo”.
Donde se contiene la regulación de los plazos:
Se encuentra regulado en diferentes normas. Si no existe regulación, entonces acudimos a la Ley
30/92  4/99.
Art. 48 ley 30/92 = Cómputo.
Siempre que por Ley o normativa comunitaria europea no se exprese otra cosa, cuando los plazos
se señalen por días, se entiende que estos son hábiles, excluyéndose del cómputo los domingos y
los festivos.
Si el plazo se fija en meses o años, estos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que
tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en
que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo. Si en el mes de
98
Derecho Administrativo I.- tema 1
vencimiento no hubiera día equivalente a aquel en que comienza el cómputo, se entenderá que el
plazo expira el último día del mes.
Cuando el último día del plazo fuera inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente.
Los plazos expresados en días se contarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la
notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca
la estimación o la desestimación por silencio administrativo.
99
Derecho Administrativo I.- tema 1
Tema 9.EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (II): FASES
La ley de 1958 se refiere al procedimiento administrativo como un procedimiento marco (no es
rígido o estricto), en la que se establecen varias fases. Lo cual no quiere decir que en todos los
procedimientos se den todas las fases. Se darán según cada caso y naturaleza del que proceda el
procedimiento administrativo.
La Ley 30/92 viene a decir prácticamente lo mismo.
Las fases del procedimiento son:
1.- Fase de Iniciación.
2.- Fase de Ordenación.
3.- Fase de Instrucción.
4.- Fase de Terminación.
9.1.- Iniciación del procedimiento.Regulado en art. 68 al 73 Ley 30/92, modificado por Ley 4/99.
El procedimiento administrativo se inicia de oficio, o a petición o solicitud de persona interesada
(según art. 68 ley 30/92) o denuncia de un particular o de otra Administración pública.
Los procedimientos se iniciarán de oficio por acuerdo del órgano competente, bien por propia
iniciativa o como consecuencia de orden superior, a petición de razonada de otros órganos o por
denuncia. Dependerá del tipo de procedimiento administrativo de que se trate y de las normas que
lo disciplinen. Existen procedimientos que sólo se pueden iniciar de oficio y otros que sólo se
pueden iniciar a solicitud del particular; y esto no viene regulado en la ley 30/92.
Iniciación de oficio: artículo 69 Ley 30/92.
La Ley admite, como cautela antes de la iniciación de oficio de un procedimiento, que el órgano
competente instruya unas diligencias previas que se describen como un período de información
previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el
expediente. (art. 69 Ley 30/92: “como cautela con anterioridad al inicio de un Procedimiento
administrativo, el órgano competente puede abrir un periodo de información previa con el fin de
conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento”).
Por acuerdo del órgano competente, es decir, que precisa de un acto administrativo de trámite. Y
puede ser bien:
1.- Por propia iniciativa.
2.- Como consecuencia de orden del Superior jerárquico.
3.- A petición razonada de otros órganos inferiores o no.
4.- Por denuncia de un particular-sujeto distinto de la Administración.
100
Derecho Administrativo I.- tema 1
Tener claro que:
 La denuncia de un particular no inicia el procedimiento, no la tiene que hacer el interesado,
sino que lo puede hacer cualquiera.
 La denuncia no da derecho a participar en el procedimiento administrativo, a no ser que sea
interesado.
 La denuncia tampoco vincula a la administración para que tenga que iniciar el procedimiento.
Posición del denunciante en el Procedimiento Administrativo.- STS 6.7.99
 La denuncia sirve para la puesta en funcionamiento de las actividades de fiscalización de la
Administración.
 Con carácter general, los denunciantes no ostentan un interés legítimo.
……..
El acto de incoación de oficio no es recurrible: STS 30.1.01
 El acto de incoación de oficio de un procedimiento administrativo es un acto de trámite no
cualificado, por lo que no resulta posible su impugnación independiente.
 Los posibles vicios en que haya incurrido el procedimiento administrativo hay que impugnarlos
sólo al final del procedimiento (al final del acto).
Iniciación a instancia de parte:
 Se da en los casos en que la solicitud del particular es presupuesto de la actividad
administrativa (xj: solicitud de Beca, solicitud de certificado de extranjería, autorizaciones,
concesiones, o cuando el particular presente el reconocimiento a su favor de un derecho o de una
determinada situación jurídica).
 Dichas solicitudes o instancias presentadas por los interesados conllevan la correlativa
obligación por parte de la Administración de resolver “cuantas solicitudes se formulen por los
interesados”, salvo las excepciones previstas en el artículo 42 de la Ley 30/92.
 La diferencia con la denuncia es, que el procedimiento comienza desde el momento de la
presentación de la solicitud; mientras que el de la denuncia no comienza cuando se presenta ésta
denuncia.
 La solicitud obliga a la administración a iniciar y tramitar el Procedimiento administrativo y a
resolver.
Contenido de la Solicitud:
La Ley regula en el artículo 70, el contenido de la solicitud: El procedimiento iniciado a instancia de
parte tiene como presupuesto un escrito, instancia o solicitud, en la que deberán constar las
siguientes circunstancias:
101
Derecho Administrativo I.- tema 1
1. Nombre y apellido del interesado y, en su caso, de la persona que lo represente, así
como la identificación del medio preferente o del lugar que se señale a efectos de
notificaciones.
2. Hechos, razones y petición en que se concrete la solicitud.
3. Lugar y fecha
4. Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada por
cualquier medio
5. Órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige.
La fecha que vale es la del registro de entrada.
Algunas variantes:
 Cuando las pretensiones correspondientes a una pluralidad de personas tengan un contenido o
fundamento idéntico o sustancialmente similar, podrá ser formulada en una única solicitud, salvo
que las normas reguladoras de los procedimientos específicos dispongan otra cosa.
 En determinados procedimientos administrativos, la ley permite que: Las Administraciones
públicas puedan imponer modelos de solicitudes y sistemas normalizados de solicitudes (xj. Becas,
IRPF, Matrículas) cuando se trate de procedimientos que impliquen la resolución numerosa de una
serie de procedimientos. Estos modelos deberían estar a disposición de los ciudadanos en las
dependencias administrativas. Hay veces que la administración elabora formularios pero que no
son obligatorios.
 Las solicitudes pueden acompañar en lo que estimen conveniente los documentos para precisar
o completar los datos del modelo, y que deberán ser admitidos y tenidos en cuenta por la
administración.
Lugar de presentación de las solicitudes:
 En los Registros del órgano administrativo al que se dirige.
 En los registros de cualquier otro órgano administrativo que pertenezca a la misma
administración.
 En los registros de cualquier otra administración pública (Del Estado, de la Comunidad
Autónoma, entidades locales [siempre en este último caso que se hubiera suscrito previamente el
correspondiente convenio con la administración a que se dirige]). Puede ocurrir que el
ayuntamiento en el que se presenta la solicitud no tenga convenio, en ese caso la fecha que vale
es cuando esa solicitud llega a la administración competente.
 En las oficinas de Correos, en la forma que reglamentariamente se establezca. (Tener en
cuenta que hay que ir con el sobre abierto para que el sello de correos coja también el escrito o
solicitud).
102
Derecho Administrativo I.- tema 1
Cuando se trate de instancias suscritas por los españoles en el extranjero podrán cursarse ante las
representaciones diplomáticas y oficiales consulares de España en el extranjero, quienes las
remitirán al organismo competente.
 En cualquier otro que establezca la disposición vigente.
 La jurisprudencia ya no acepta las presentadas ante juzgados de guardia.
El Registro de documentación en la administración local:
 Reglamento de organización y funcionamiento de entidades locales: (RD. 2568/1986 de 28 de
noviembre).
-
Art. 151.1: “En todas las entidades locales habrá un Registro General para que conste con
claridad la entrada de los documentos que se reciban y la salida de los que hayan sido
despachados definitivamente”.
-
Art. 152: “El Registro General estará establecido de modo que garantice la constancia de la
entrada y salida de todos los documentos que tengan como destinatario o expida la entidad
local. Los libros o soporte documental del Registro, no podrán salir bajo ningún pretexto de
la casa consistorial. El acceso a su contenido se realizará mediante consulta de los mismos
en el lugar en que se encuentren custodiados o mediante la expedición de certificación y
testimonios.”
Derecho a un recibo o copia sellada de la solicitud:
 Los interesados tienen derecho a exigir el correspondiente recibo que acredite la fecha de
presentación de las solicitudes, comunicaciones y escritos que presentan en las oficinas.
 Arts: 35, 38.5 y 46.
Subsanación de las solicitudes:
Recibida la instancia, el órgano competente puede, si el escrito de iniciación no reuniera los datos
antes dichos, requerir a quien lo hubiese firmado, para que, en un plazo de 10 días, proceda a la
subsanación de la falta o acompañe los documentos preceptivos con apercibimiento de que, si así
no lo hiciere, se archivará el expediente. En los procedimientos iniciados a solicitud de los
interesados, el órgano competente podrá recabar del solicitante la modificación o mejoras
voluntarias de los términos de aquella. De ello se levantará acta sucinta, que se incorporará al
procedimiento.
STS de Cantabria de 1.3.2002
Efectos de la iniciación del Procedimiento Administrativo:
1) La puesta en marcha del Procedimiento Administrativo (impulsión de oficio).
2) La posibilidad de adoptar medidas provisionales: Iniciado el procedimiento, el órgano
administrativo competente para resolverlo, podrá adoptar, de oficio o a instancia de parte,
las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución
103
Derecho Administrativo I.- tema 1
que pudiera recaer, si existieran elementos de juicio suficiente para ellos. No se podrán
adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difícil o imposible reparación
a los interesados o que impliquen violación de derechos amparados por las leyes. Estas
medidas provisionales podrán ser alzadas o modificadas durante la tramitación del
procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o
que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción.
En resumen, las medidas provisionales:
1) Se adoptan por el órgano administrativo competente para resolver el Procedimiento
administrativo.
2) Una vez iniciado el procedimiento.
3) Fin: asegurar la eficacia de la resolución (principio de economía procedimental).
Límites para la adopción de Medidas Provisionales: art. 72 ley 30/92
1.- Deben existir elementos de juicio suficientes para ello.
2.- Deberá adoptarse según los siguientes parámetros jurídicos:
a) El “periculum in mora”: significa que la medida provisional resulta menos costosa que si se
espera al final.
b) El “fumus boni iuris”: a la hora de adoptar una medida provisional hay que levantar un poco
el velo (ver quien tiene un poco la razón)
c) Principio de proporcionalidad: para una infracción pequeña no vas a parar una obra; tiene
que ser acorde con el procedimiento que se esta cursando.
3.- No se podrá adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicios de difícil o imposible
reparación o que impliquen violación de derechos amparados en leyes. Esto es relativo, porque
siempre y cuando sea indemnizable, la medida se puede adoptar, y esto es una innovación de la
ley 4/99.
Medidas Provisionalísimas:
1.- Se adoptan antes de iniciarse el procedimiento administrativo.
2.- De oficio o a instancia de parte.
3.- Límites: en los casos de urgencia:

Para la protección provisional de intereses implicados.

Para supuestos expresamente previstos en la ley.
Consecuentemente el procedimiento debe iniciarse antes de 15 días, sino se levantará la medida.
Supuesto de medida provisionalísima: Retirada temporal de la licencia de la actividad de la que es
titular la entidad apelante (estación de servicio), basta que se cumplan unas condiciones de
seguridad y salubridad.
Vigencia: Tiene sus límites también en cuanto su vigencia.-
104
Derecho Administrativo I.- tema 1
 Las medidas provisionales pueden ser alzadas o modificadas durante el Procedimiento
administrativo. En todo caso se extinguen con la eficacia de la resolución administrativa que ponga
fin al procedimiento administrativo.
 Deberá ser confirmadas, modificadas o alzadas en el acuerdo de iniciación del procedimiento,
en todo caso, dichas medidas quedarán sin efecto si no se inicia el Procedimiento administrativo
en el plazo de 15 días o cuando el acuerdo de iniciación no contenga un pronunciamiento expreso
acerca de las mismas.
 En todo caso, una medida provisional se extingue con la resolución.
 Las medidas provisionales se tramitan como incidente.
9.2.- Ordenación del procedimiento.Arts: 74 al 77 Ley 30/92.  Normas de ordenación.
Con el artículo 74 y 75 se cumplen el principio de celeridad, eficacia, eficiencia y de economía
procedimental.
El procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites. En
el despacho de los expedientes se guardará el orden riguroso de incoación en asuntos de
homogénea naturaleza, salvo que por el titular de la unidad administrativa se dé orden motivada
en contrario.
Se acordarán en un solo acto todos los trámites que, por su naturaleza, admitan una
impulsión simultánea y no sea obligado su cumplimiento sucesivo.
Los trámites que deban ser cumplimentados por los interesados deberán realizarse en el
plazo de 10 días a partir de la notificación del correspondiente acto, salvo en el caso de que en la
norma correspondiente se fije un plazo distinto.
Las cuestiones incidentales que se susciten en el procedimiento, incluso a las que se refiera
a la nulidad de las actuaciones, no suspenderán la tramitación del mismo, salvo la recusación.
9.3.- La Instrucción del procedimiento: Alegaciones e informes.Es la fase central del procedimiento administrativo, o la principal, porque en ella se llevan a cabo
todas las actuaciones y pruebas para que se pueda pronunciar la resolución.
 Rige el principio de oficialidad.
 Función primordial: Art. 78 y 79 Ley 30/92.
Actuaciones que integran la fase de instrucción del PA:
1. Alegaciones. (art. 79): no existe una fase de alegación propiamente dicha.
2. Prueba. (art. 80 y 81).
3. Informes. (art. 82 y 83).
105
Derecho Administrativo I.- tema 1
4. Trámite de Audiencia y vista. (84 y 85).
5. Información Pública. (86).
Alegaciones:
Los interesados en un procedimiento público podrán, en cualquier momento del procedimiento
anterior al trámite de audiencia, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de
juicio. Unos y otros serán tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la
correspondiente propuesta de resolución. En todo momento podrán alegar, en cualquier momento
del procedimiento, los defectos de tramitación, y en especial, los que supongan paralización,
infracción de los plazos preceptivamente señalados o la omisión de los trámites que pueden ser
subsanados antes de la resolución definitiva del asunto. Dichas alegaciones podrán dar a lugar, si
hubiere razones para ello, a la exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria.
Informes:
 Se llevan a cabo en la fase de instrucción del procedimiento.
 Los informes son actuaciones administrativas a cargo de órganos especializados o cualificados,
diferentes de aquellos a los que corresponde dictar la resolución o propuesta de resolución, que
sirven para ilustrar el órgano decisor.
 Son manifestaciones de juicio, jurídicos o técnicos, pero nunca de voluntad, y por ello, no se
consideran actos administrativos impugnables; sólo podrán ser valorados como uno más de los
presupuestos de la resolución final del procedimiento. La ley autoriza al instructor para pedir,
además de los informes que sean preceptivos por disposiciones legales, todos los que se juzguen
necesarios para resolver.
 Sirven para ilustrar al órgano decisor con elementos de juicio necesario.
 Es un acto de trámite, y como tal, tiene consecuencias de cara a los recursos.
Clases de informes:
1.- La regla general es que sean preceptivos y no vinculantes.
2.- Excepciones:
a.- Atendiendo a la obligatoriedad:
 Preceptivos: cuando se exigen expresamente en las normas.
 No preceptivos.
b.- Atendiendo a la vinculatoriedad de su contenido:
 Vinculantes: de cuyo contenido no se puede apartar el órgano decisor.
 No vinculantes.
En principio, el titular de la competencia decide libremente sin tener que atenerse a los
términos del informe, salvo que la Ley lo califique de vinculante. Aparte de la distinción entre
106
Derecho Administrativo I.- tema 1
informes vinculantes y no vinculantes, la Ley los clasifica en preceptivos y no preceptivos,
estableciendo que salvo disposición expresa, los informes serán facultativos y no vinculantes.
Solicitud de Informes:
 Se solicitarán los informes que sean preceptivos por disposiciones legales y las que juzguen
necesario para resolver el procedimiento.

Deberá
citarse
el
precepto
que
les
exija
a
fundamentar,
en
su
caso,
la
conveniencia………………………
 En la petición se concretará el extremo o extremos.
Doctrina Jurisprudencial:
 La omisión de los informes preceptivos es considerado como nulidad del acto.
 Respecto de los informes vinculantes, será nula la resolución que se aparte de su contenido.
 Respecto de los informes no vinculantes se sostiene la especial exigencia de motivación en los
supuestos en que el órgano administrativo se aparte del mismo.
Plazos para la emisión de informes: Art. 83 Ley 30/92.
 Los informes serán evacuados en el plazo de 10 días, salvo que una disposición o el
cumplimiento del resto de los plazos del procedimiento permita o exija otro plazo mayor o menor.
 De no emitirse el informe en el plazo señalado, y sin perjuicio de la responsabilidad en que
incurra el responsable de la demora, se podrán proseguir las actuaciones cualquiera que sea el
carácter del informe solicitado, excepto en los supuestos de informes preceptivos que sean
determinantes para la resolución del procedimiento, en cuyo caso se podrá interrumpir el plazo de
los trámites sucesivos.
 El informe emitido fuera de plazo, podrá no ser tenido en cuenta al adoptar la correspondiente
resolución.
9.4.- En particular, La prueba en el procedimiento administrativo. La prueba es la actividad que se desarrolla en el procedimiento para acreditar la realidad de los
hechos y, en su caso, la vigencia y existencia de las normas aplicables, cuando lo uno y lo otro
constituyen presupuestos ineludibles de la resolución que ha de dictarse.
 Medios: Los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por
cualquier medio de prueba admisible en Derecho.
Rige el principio de oficialidad. Cuando la Administración no tenga por ciertos los hechos alegados
por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, el instructor del mismo acordará la
apertura de un periodo de prueba por un plazo no superior a 30 días ni inferior a 10, a fin de que
puedan practicarse cuantas juzguen pertinentes.
 Se abre de oficio o a instancia de parte.
107
Derecho Administrativo I.- tema 1
 Finalidad: Acreditar la realidad de los hechos y circunstancias que deben ser tenidas en cuenta
para resolver el procedimiento
El instructor del procedimiento sólo podrá rechazar las pruebas propuestas por los
interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución
motivada.
La Administración comunicará a los interesados, con antelación suficiente, el inicio de las
actuaciones necesaria para la realización de las pruebas que hayan sido admitidas. En la
notificación se consignará el lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba, con la advertencia
de que el interesado puede nombrar técnicos que le asistan.
 Plazo: mínimo de 10 días. Máximo de 30 días.
Carga de la Prueba:
Dependerá del procedimiento del que se trate.
 Se parte de la presunción de legalidad del acto administrativo, que presupone que el acto es
ajustado a Derecho (eficaz y ejecutivo) mientras tal presunción no sea destruida por la actividad
del recurrente.
 La presunción de legalidad sólo implica la carga de su impugnación cuando se disiente del acto.
Una vez impugnado, el acto no goza de ningún privilegio, quedando sometido a las reglas del O.J.
Coste de la Prueba:
 Quiebra el principio de gratuidad del procedimiento administrativo.
 Rige el principio de libre valoración de la prueba:
Modulaciones de este principio:
Presunciones generales a favor de la administración
Prima el informe oficial.
9.5.- El trámite de vista al expediente. La información pública.Trámite de Audiencia de vista del expediente:
 Es el último acto de la fase de instrucción.
El art.84 de la Ley 30/92 dispone que, una vez instruidos los procedimientos, e
inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, el instructor habrá de poner el
expediente de manifiesto a los interesados para que éstos puedan alegar y presentar los
documentos y justificaciones que estimen pertinentes.
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Derecho Administrativo I.- tema 1
 Es un trámite obligado, la Jurisprudencia considera su omisión como causa de nulidad en
cuanto produce la indefensión de los interesados (art. 62 Ley 30/92 y 63 ley 30/92 [anulabilidad]).
Sólo se puede prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean
tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas
por el interesado.
 Obligatoriedad: no es obligatorio en todos los casos.
 El plazo conjunto para examinar el expediente y formular alegaciones no puede ser inferior a
los 10 ni superior a los 15 días, pudiendo darse por realizado el trámite si antes del vencimiento
los interesados manifiestan su decisión de no efectuar alegaciones ni aportar nuevos documentos
o justificaciones.
 Excepciones: art. 37.5 Ley 30/92.
Información Pública: Art. 86 ley 30/92.
 Es General: Mediante el trámite de la información pública se llama públicamente a opinar sobre
cuestiones de hecho, de ciencia o de Derecho a cualquier persona, sea o no interesada en el
procedimiento.
 En general, es facultativo: No es obligatorio este trámite ; la excepción es en el caso en que la
información pública se abre cuando la naturaleza del procedimiento así lo requiera; es decir,
cuando la norma lo establezca como preceptivo. Por ejemplo: Ordenanzas locales.
 El trámite de información pública puede ser al principio del procedimiento si es preciso obtener
la participación ciudadana y obtener el mayor número de datos. Se anuncia en el BOE, de la
Comunidad Autónoma, en el de la Provincia respectiva, o en ambas, a fin de que cuantos tengan
interés en el asunto puedan examinar el expediente o la parte del mismo que se acuerde. No
puede ser inferior a 20 días.
 Decir también que la comparecencia en el trámite de información pública no otorga por sí
misma la condición de interesado. No obstante, quienes presenten alegaciones u observaciones en
este trámite tienen derecho a obtener de la Administración una respuesta razonable, que podrá
ser común para todas aquellas alegaciones que planteen cuestiones sustancialmente iguales. Art.
86.2 ley 30/92.
 Decir que la incomparecencia en este trámite no impedirá a los interesados interponer los
recursos procedentes contra la resolución definitiva del procedimiento. Art. 86.3 ley 30/92.
9.6.- Modos de terminación del procedimiento administrativo.Formas de terminación:
1) Lo normal de que termine con una resolución expresa. (art. 87)
2) Formas anormales: (art. 87)
109
Derecho Administrativo I.- tema 1
a) Renuncia.
b) Desistimiento.
c) Caducidad.
d) Imposibilidad material de continuar el procedimiento.
3) Formas excepcionales de terminación: La terminación convencional. (art. 88).
 Con frecuencia, en determinados procesos, la resolución va precedida de dos actuaciones
previas, obligatorias cuando se prevean.
1. Propuesta de resolución
2. Dictamen del Consejo de Estado o Consejo Consultivo Autonómico. (acto de trámite).
Desde un punto de vista material implica una manifestación de voluntad.
Desde el punto de vista formal, cuando la resolución no resuelve sobre el fondo de la cuestión
planteada.
Lo que sucede en los supuestos de imposibilidad material, según la Ley 30/92 pondrán fin a un
procedimiento la resolución, el desistimiento, la renuncia al derecho en que se funde la
solicitud, cuando tal denuncia no esté prohibida por el Ordenamiento jurídico, y la declaración
de caducidad.
Contenido de la Resolución:
Art. 89 ley 30/92.
 La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los
interesados y aquéllas otras derivadas del mismo. Cuando se trate de cuestiones conexas que no
hubieran sido planteadas por los interesados, el órgano competente podrá pronunciarse sobre las
mismas, poniéndolo antes de manifiesto a los interesados por un plazo no superior a 15 días, para
que formulen las alegaciones que estimen pertinentes y aporten, en su caso, los medios de prueba
= Principio de congruencia.
 Las resoluciones contendrán la decisión que será motivada = Principio de motivación. De existir
informes o dictámenes, éstos servirán de motivación a la resolución cuando se incorporen al texto
de la misma. Las resoluciones expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, el
órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y el plazo para interponerlos,
sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen conveniente.
Resolución per relationen- actos administrativos cuya motivación es un informe de una
comisión técnica.
El silencio administrativo:
El desistimiento y la renuncia:
Art. 90 Ley 30/92.
110
Derecho Administrativo I.- tema 1
 El procedimiento puede terminar, antes de llegar a su fin, por desistimiento; es decir, porque
el interesado desista de su petición o instancia, lo que viene a significar el apartamiento del
procedimiento, pero no la renuncia del derecho ejercitado a través de él.
 A diferencia del desistimiento, la renuncia va más allá e implica la declaración de abandono del
derecho, pretensión o interés en el procedimiento que se había ejercitado, razón por la cual el
procedimiento mismo deja de tener sentido.
 El régimen de desistimiento o renuncia tienen los siguientes elementos:
1) Todo interesado podrá desistir de su solicitud o, cuando ello no esté prohibido
por el ordenamiento jurídico, renunciar a sus derechos.
2) Si el escrito de iniciación se hubiera formulado por dos o más interesados, el
desistimiento o la renuncia solo afectará a aquellos que la hubiesen formulado.
3) Tanto el desistimiento como la renuncia podrán hacerse por cualquier medio que
permita su constancia.
4) La Administración aceptará de pleno el desistimiento o la renuncia, y declarará
concluso el procedimiento, salvo que, habiéndose personado en el mismo
terceros interesados, instasen éstos su continuación en el plazo de 10 días
desde que fueron notificados del desistimiento. Además, si el interesado desiste,
pero el tema es de interés general, la administración no lo puede declarar
concluso.
 Necesita una aceptación expresa por parte de la Administración.
 Tanto el desistimiento como la renuncia parten del interesado. La diferencia es que en el
desistimiento no renuncias a tus derechos, mientras que en la renuncia sí, por tanto en la renuncia
si puede salir perjudicado el interesado con ella, es preciso que lo haga personalmente o a través
de su representante legal.
La caducidad:
Art. 92 Ley 30/92.
La caducidad es una causa de terminación del procedimiento por la falta de actividad en
éste. La regulación legal básica de la caducidad tiene cierta connotación sancionadora, pues está
referida a los procedimientos instados a solicitud del interesado y que se paralizan por causa de
éste. En este caso, la Administración le advertirá, inmediatamente, de que, transcurridos tres
meses, se producirá la caducidad del mismo, con archivo de las actuaciones. Contra la resolución
que declare la caducidad procederán los recursos pertinentes
La caducidad no producirá por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la
Administración, pero los procedimientos caducados no interrumpirán el plazo de prescripción.
En resumen:
111
Derecho Administrativo I.- tema 1
1) Se exige el apercibimiento previo.
2) Se produce por inactividad de los interesados .
3) Por Inactividad de la Administración.
4) La caducidad no prescribe.
La terminación convencional:
Art. 88.1 y 88.2 Ley 30/92.
El procedimiento puede cumplir su fin por terminación convencional o como, dice la Ley,
por acuerdos, pactos, convenios o contratos, con personas tanto de Derecho público como
privado. Los citados instrumentos deberán establecer como contenido mínimo la identificación de
las partes intervinientes, el ámbito personal, funcional y territorial, y el plazo de vigencia, debiendo
publicarse o no según la naturaleza y las personas a las que estuvieran destinados. Requerirán en
todo caso la aprobación expresa del Consejo de Ministros, los acuerdos que versen sobre materias
de la competencia directa de dicho órgano.
9.7.-
Ejecución
forzosa:
apremio,
ejecución
subsidiaria,
multas
coercitivas
y
compulsión física sobre las personas.Lo dará en el tema 10
112
Derecho Administrativo I.- tema 1
Tema 10.LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS (I). CONCEPTO, CLASES Y ELEMENTOS.10.1.-Concepto de acto administrativo.Existen varias definiciones, aunque la mayor parte de la doctrina española ha acogido la dada por
Zanobini: “ Manifestación de voluntad, deseo, conocimiento o juicio realizada por la Administración
Pública en el ejercicio de una potestad administrativa distinta de la reglamentaria y controlada por
la jurisdicción contencioso administrativa”. Ej. alquiler de un inmueble por la Administración no
constituye ningún acto.
Otra definición: “Toda declaración de voluntad, de deseo, o de juicio. Dictada o emitida por un
órgano de Administración Pública. Se deberá dictar en ejercicio de una potestad administrativa.
Sometido al Derecho Administrativo y, consecuentemente, a la Jurisdicción Contenciosoadministrativa.
10.2.- Clases.Hay distintas clasificaciones:
A) Atendiendo a la situación del acto dentro del procedimiento:
A.1. Actos definitivos: (como la resolución), son los que ponen fin o resuelven el procedimiento
administrativo.
A.2. Actos de trámite: (como medidas provisionales, informes...), son actos instrumentales
de las resoluciones o actos definitivos. Como regla general, no son recurribles separadamente. Se
adoptan dentro del procedimiento. Como regla general no pueden recurrirse individualmente sino
que se debe recurrir el acto definitivo, salvo que se trate de actos de trámite cualificados: Art. 107
LPAC: “(...), si deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad
de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses
legítimos, (...)”.
B) Atendiendo al órgano que los dicta: (por la autoridad de la que emanan).
B.1. Actos que agotan la vía administrativa (Actos Definitivos): Dictados por un órgano que no
tiene superior jerárquico (Ej. Pleno, Consejo de Gobierno, Consejo de Estado o Ministerio o
Consejería en materias de su competencia). Son aquellos que no pueden ser impugnados ante
la Administración (salvo el recurso extraordinario de revisión).
B.2. Actos que no agotan la vía administrativa (Actos no definitivos): Ej. de un concejal. Son
aquellos que pueden ser impugnados ante la Administración, cuanto menos, mediante el
recurso de alzada, y, eventualmente, mediante recursos especiales.
113
Derecho Administrativo I.- tema 1
B.3. Actos firmes y consentidos: No se pueden recurrir por que ya se han agotado todos los
recursos o bien porque ya ha transcurrido el plazo para hacerlo, el acto es inamovible. Son
actos que, al margen de que hayan o no agotado la vía administrativa, se consideran
manifestaciones o declaraciones de voluntad de la Administración judicialmente indiscutibles.
B.4. Actos reproductores y confirmatorios: Son aquellos que suponen una reiteración por
reproducción o por confirmación de otros anteriores firmes y consentidos. Es decir, que
confirman el contenido de otros anteriores. Son de una reiteración de la declaración de
voluntad de los anteriores. El TS exige un requisito; que el contexto o ámbito en el que se
dicta el acto sean los mismos. Iguales hechos e iguales argumentos. La segunda no puede
ampliar la primera.
B.5. Actos políticos: Fuera del control judicial. Ha habido una evolución. Actualmente se
considera su existencia en relación a dos materias (relaciones internacionales y relaciones
entre poderes públicos) –Vid. T.3-.
Son aquellos que. No obstante emanar de un órgano de la Administración, como es el Consejo
de Ministros, no son susceptibles, en determinados casos y por razón de su contenido, de
control por los Tribunales.
Se ha reducido progresivamente su ámbito.
La LJCA permite a los Tribunales conocer respecto de ellos, las cuestiones que se susciten en
relación con: la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos
reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes.
Se limita el concepto de actos políticos del Gobierno, a los actos de relaciones internacionales y
a los actos constitutivos de relaciones entre los poderes públicos.
C) Por razón de su Contenido:
C.1. Actos declarativos de derechos o favorables: Amplía la esfera jurídica de derechos de
los particulares (becas, subvenciones...).
C.2. Actos restrictivos de derechos o de gravamen: Restringen derechos de los particulares
(expropiación, sanción, multa...).
10.3.- Elementos de los actos administrativos: elementos necesarios y accidentales.-
1. Elemento Subjetivo.
2. Elemento Objetivo:

Elemento Causal.

Elemento Teleológico.

Elemento Formal.
El Elemento Subjetivo del acto Administrativo :
 Los actos administrativos sólo pueden ser dictados por una Administración Pública.
114
Derecho Administrativo I.- tema 1
 Más concretamente, se dictará por la persona física titular del “órgano competente”,
ajustándose al procedimiento establecido.
 Es necesario que la persona o personas físicas que ostenten la titularidad del órgano que
decide y dicta el acto estén correctamente investidas, sean imparciales, y procedan en las
condiciones legales prescritas para poder actuar como tales titulares de un órgano.
El sujeto del acto es el órgano de la Administración Pública con potestades para dictar un acto
administrativo. La competencia puede asignarse por: territorio, materia o jerarquía.
Un acto puede ser nulo cuando el órgano es incompetente en razón de materia y territorio. Si la
incompetencia es jerárquica, entonces el acto será anulable (puede ser convalidado).
Tiene que estar correctamente investido y han de ser imparciales (para ello se prevén las causas
de abstención o recusación).
Los Elementos objetivos del Acto Administrativo:
Se refieren al contenido del acto. Podemos diferenciar distintos contenidos:

Esencial: Contenido sin el cual el acto no existiría (concesión o denegación de
licencia).

Natural: Aunque no aparezca expresamente en el acto se sobreentiende del mismo
por que el derecho positivo así lo establece.

Accidental: Cláusulas que puede introducir el órgano administrativo y que
modulan o modifican el contenido esencial del acto (normalmente restringirlo). Solo
procede cuando se trata de actuaciones discrecionales de la Administración y
cuando no haya una norma que expresamente lo prohíba. Estas cláusulas son:
1. Condición: Comienzo o cese supeditado a un hecho futuro e incierto.
Puede ser suspensiva (cuando...) o resolutoria (hasta que...).
2. Término: Comienzo o cese supeditados a un hecho futuro pero cierto.
3. Modo: Te doy el acto pero te impongo una carga (Ej. Te doy licencia
para edificar si incluyes en el proyecto una zona ajardinada...).
En cuanto al contenido, la LPC añade que deberá ser: Lícito, posible, determinado o determinable
y destinado al cumplimiento del fin público y general (es decir, idóneo para la consecución de los
fines que el acto persigue).
Dentro de los elementos objetivos se suele hablar:
 Del Elemento causal:
Podemos distinguir dos tipos de causa:
-
Legal o jurídica: Es la misma para un determinado tipo de acto (Ej. expropiación: la causa
es el cambio de terrenos a cambio de un justiprecio). Es abstracta.
115
Derecho Administrativo I.- tema 1
-
Natural: Pueden ser distintas (Ej. expropiación: depende del fin para el que se le destine;
para construir una carretera, una universidad...). Es concreta.
 Del Elemento teleológico:
El acto administrativo, en cuanto ejercicio de una potestad, debe servir necesariamente a un fin
público, que es el que determinó el otorgamiento de la potestad ejercitada; es decir, que justificó
que el ordenamiento reconociera esa potestad para dictar el acto a un órgano administrativo
concreto. En caso contrario, incurriría en “desviación de poder”. Si persigue un fin distinto se
apreciará desviación de poder (aunque el nuevo fin sea igualmente legal) Art. 70 de la Ley de
Jurisdicción 29/98.
10.4.- El elemento formal: la motivación de los actos administrativos.-
- El Procedimiento.
- Los modos de emisión.
- La motivación.
Procedimiento, forma de declaración y motivación son elementos formales de los actos
administrativos (elementos de su exteriorización).
El Procedimiento:
 Es un requisito esencial, un cauce necesario para dictar un acto administrativo.
 Supone una doble garantía: En cuanto, de una parte, garantiza la posibilidad de acierto y
eficacia de la Administración; y, de la otra, los derechos y libertades de los interesados.
 Su inobservancia conlleva la nulidad absoluta del acto, cuando éstos “….fueren dictados
prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido”.
El art. 105 CE establece que los actos administrativos deben emitirse siguiendo un procedimiento
determinado. El procedimiento es un elemento formal y constituye un requisito esencial para la
validez del procedimiento. Esto se deduce del art. 53.1. LPAC (“los actos administrativos se
producirán por el órgano competente mediante el procedimiento que, en su caso, estuviese
establecido”) y del art. 62 de la misma ley que contempla como nulos los actos dictados
prescindiendo totalmente del procedimiento legalmente establecido.
Modos de exteriorización: la forma de declaración o manifestación del Acto Administrativo:
 Regla General: la forma escrita : == Por seguridad.
== Por constancia.
 Excepción: la forma verbal.

Actos de órganos colegiados.

Actos producidos dentro de una relación de jerarquía:
1. Si no son resoluciones (órdenes jerárquicas).
116
Derecho Administrativo I.- tema 1
2. Si son resoluciones.
Medios para emitir el acto: ¿Qué formas utiliza la Administración para dictar un acto? Art. 55 LPAC:
los actos administrativos se producirán por escrito (ya que aporta seguridad al quedar constancia
de la misma), sin embargo añade “cuando su naturaleza o circunstancias no exijan otra forma más
adecuada de expresión o constancia”. Es decir, que también se admite la forma verbal cuando:
-
Cuando se trata de un órgano colegiado: se emite oralmente aunque queda constancia por
escrito en el acta (Tribunal de contratación).
-
Cuando los órganos administrativos ejerzan su competencia de forma verbal, y no se trate
de resoluciones, la constancia escrita del acto se efectuará y firmará por el órgano inferior
que lo reciba. Si se trata de resoluciones el órgano que la emite deberá dejar constancia
por escrito.
En cuanto al contenido del acto, debe incluir la declaración de voluntad en que consiste el acto
(Ej. silencio o concesión de la licencia), autoridad que lo dicta, mandato o resolución y la fecha así
como motivación en los casos en los que es preceptiva. Podrá exigirse un contenido adicional
cuando la ley sectorial así lo establezca. Además, los actos deben ir precedidos de una
denominación específica según la autoridad que los dicte (Real Decreto –Consejo de Ministros-,
Orden Ministerial –Ministerio-...)
Art. 89.3: Si no se utiliza la forma:
a) Si se ha obviado por completo es nulo de pleno derecho.
b) Si contiene algún error es anulable cuando cause indefensión o si se omite un
contenido indispensable. Si no consta por ejemplo la fecha de emisión se considera una
irregularidad no invalidante.
En resumen las consecuencias de la falta de forma son:
 La falta de “forma” establecida para la exteriorización de un acto administrativo debe
considerarse como “vicio” de dicho acto.
 En cuanto a las consecuencias que puede comportar, los autores entienden que:

Si se trata de falta absoluta de forma se produce la nulidad absoluta del acto
/propiamente no es que el acto sea nulo, sino que en este caso, ni siquiera existe, pues no
ha llegado a exteriorizarse).

Pero, cuando se trata de una simple irregularidad (existe “forma” pero no se han
cumplido todos los requisitos), ésta sólo producirá la “anulabilidad” o nulidad
relativa del acto.
La Motivación:
117
Derecho Administrativo I.- tema 1
La motivación es la exteriorización en el propio acto de las razones o los motivos que han llevado a
la Administración a dictar un determinado acto o a dictar en un determinado sentido una
resolución administrativa.
Tiene dos finalidades:
1ª.- Como instrumento de control de la actuación administrativa.
2ª.- Como instrumento de defensa o garantía de los administrados.
Como requisito formal es relativamente reciente. Da a conocer los motivos o fundamentos en los
que la Administración se basa para dictar el acto. La falta de motivación puede causar indefensión.
Además, es un instrumento de control de la Administración
Deberán motivarse en los supuestos enumerados expresamente en el art. 54 LPC (no se motiva
con carácter general), a saber:
1. Los Actos con proyección externa o en los que resulten afectados derechos subjetivos o
intereses legítimos.
2. Los que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de actos administrativos,
recursos, reclamaciones...
3. Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes.
4. Acuerdos de suspensión de actos así como la adopción de medidas provisionales.
5. Los acuerdos de aplicación de la tramitación de urgencia o de ampliación de plazos.
6. Los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban
serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa.
La LPC admite un supuesto de motivación condicionada (es decir, para los casos en que la
motivación sea muy compleja): se trata de los actos que pongan fin a los procedimientos
selectivos y de concurrencia competitiva en que la exigencia de motivación se remite a lo que
dispongan las normas que regulen sus convocatorias.
No caben fórmulas convencionales. Ha de ser suficiente para dar razón plena del proceso lógico y
jurídico del acto en cuestión.
 La LPC exige que ésta se haga: “sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho”.
 La Jurisprudencia viene exigiendo que la motivación, “… aún sucinta, debe resultar
suficientemente indicativa para dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha conducido a la
decisión, por lo que no cumple tal exigencia ni la mera cita de preceptos legales, ni la utilización de
conceptos generales y no concretos”.
La jurisprudencia del TS ha establecido que es obligada en los actos que limitan derechos y con
más razón en los que los extinguen, siendo inválida la resolución que omite cualquier alusión a los
hechos determinantes y que se limite a invocar un precepto legal. Es menos exigente en relación a
118
Derecho Administrativo I.- tema 1
los fundamentos de derecho, cabiendo incluso la motivación “pro relatione” remitiéndose a un
informe pero según la jurisprudencia es necesario que se adjunte dicho informe.
 La Jurisprudencia admite la motivación “in aliunde”.
10.5.- El valor del silencio administrativo. Silencio negativo y silencio positivo.Concepto: Es la falta de respuesta expresa por parte de la Administración frente a la petición
(solicitud) o el recurso presentado por un particular.
Esta institución ha sufrido una evolución en sus distintas regulaciones:
-
Ley de 1958: Silencio Administrativo.
-
Ley 30/92: Actos presuntos (los particulares tenían que ir a la Administración para pedir la
certificación de acto presunto).
-
Modificación de la anterior mediante la ley 4/99: Vuelve a regular el silencio administrativo
tal y como hiciera la ley del 1958.
Existe una ficción ya que dependiendo del procedimiento de que se trate, el silencio se tendrá por
positivo o por negativo. Si la Administración no responde en los plazos establecidos la ley
determina el valor de ese silencio (aunque en este punto la elaboración es muy casuista).
Objeto o Finalidad del silencio administrativo:
Esta institución se fundamenta en:
a) Garantizar el acceso de los ciudadanos a la vía judicial o lo que es lo mismo, el acceso al
proceso. (el acceso al proceso o el derecho a recurrir).
b)
O bien, garantizar la efectividad de otros derechos de carácter sustantivo que pueden
resultar bloqueados por la inactividad de la Administración. )Desbloquea y permite al
ciudadano ejercitar un derecho. Es decir, permite que el ejercicio de ese derecho no se
encuentre bloqueado por la inactividad de la Administración).
c) Iniciar el proceso judicial (recurso).
La obligación de resolver de Administración:
 El silencio administrativo surge como consecuencia de un previo incumplimiento por parte de la
Administración, esto es. de la obligación que tiene de contestar a las instancias o recursos
presentados por los ciudadanos.
Art. 42: La Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los
procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación.
 Excepción: Los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, así como
los procedimientos relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de
comunicación previa a la administración.
Plazo máximo para resolver:
119
Derecho Administrativo I.- tema 1
 Con la Ley 4/1999: El plazo máximo para resolver se convierte en el plazo máximo para
resolver y notificar la resolución.
 El plazo máximo será el que establezca la norma reguladora del correspondiente procedimiento,
que no podrá exceder de 6 meses, salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o
así venga previsto en la normativa comunitaria europea.
 Cuando la norma del procedimiento no fije plazos, el plazo máximo supletorio será de 3 meses.
El plazo previsto para que la Administración dicte una resolución será el plazo para la notificación.
Si se vence el plazo y el acto se ha resuelto pero no se ha notificado se tendrá por silencio.
La resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso con
indicación de los hechos producidos y las normas aplicables en los casos siguientes:
-
Prescripción.
-
Renuncia del derecho.
-
Caducidad del procedimiento.
-
Desaparición sobrevenida del objeto.
Existen supuestos en los que la Administración no tiene que dictar resolución: cuando termina el
procedimiento mediante acuerdo o convenio (éste sustituye a la resolución) y cuando se trata de
derechos que el ciudadano tiene el deber de comunicar (no necesita de resolución, basta con
comunicarlo (Ej. cambio de domicilio).
El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será fijado por la norma
reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses (salvo
que una ley o norma comunitaria establezcan uno mayor). Se estas normas reguladoras de los
procedimientos no prevean un plazo máximo se entenderá de tres meses. Estos plazos se
contarán:
 Respecto a la determinación del “dies a quo” en el cómputo de los plazos:

En los procedimientos iniciados de oficio: el plazo se computará
desde la fecha del
acuerdo de iniciación.

En procedimientos iniciados a instancia de parte (a solicitud del interesado): desde la fecha
en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su
tramitación.
Las Administraciones Públicas informarán a los interesados del plazo máximo para la resolución y
notificación así como de los efectos que produzca el silencio administrativo. Ésta se incluirá en la
notificación o publicación del acuerdo iniciado de oficio o en la comunicación que se les hará
dentro de los 10 días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente
(en este último caso deberá incluir también la fecha de recepción de esa solicitud).
Clases de Silencio:
120
Derecho Administrativo I.- tema 1
Silencio positivo y silencio negativo:
Dependiendo del tipo de procedimiento el silencio se tendrá por positivo o por negativo. En cuanto
a los procedimientos iniciados a instancia de parte (art. 43) como regla general se tiene por
positivo, mientras que los iniciados de oficio se tendrán por negativos (art. 44).
 Procedimientos iniciados a solicitud del interesado:
Art. 43: Los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en
todos los casos con algunas salvedades:
-
Cuando una norma con rango de ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca
lo contrario.
-
Los procedimientos de ejercicio del Derecho de petición (art. 29 CE).
-
Aquéllos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a
terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público. Solicitud suponga
conceder derechos al solicitante o a terceros sobre dominio público o servicios públicos.
-
Falta de resolución de recursos administrativos contra una resolución expresa.
-
En los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones (salvo que se esté
impugnando una resolución presunta).
-
Las reclamaciones previas al ejercicio de acciones civiles y laborales.
-
El reconocimiento de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas.
Ante esta regla general existen dos supuestos excepcionales:
a)
Si no resuelve un primer recurso y lo tengo por denegado –en el caso de
cualquiera de los supuestos anteriores- y recurro el acto ante superior jerárquico
(recurso de alzada) pueden ocurrir dos cosas: que me lo vuelva a denegar
(entonces podré recurrir a la jurisdicción contencioso administrativa) o que la
Administración vuelve a silenciar entonces lo tendré por positivo (dos silencios
negativos equivale a uno positivo).
b)
Si como resolución se dicta un acto de cierre de un local y su dueño lo recurre y
pide mientras se sustancia el recurso la suspensión del acto anterior (como
medida provisional, art. 111) la Administración tiene un plazo de 30 días para
responder, si no lo hace se tendrá por positivo.
Es decir: A la anterior regulación del silencio positivo y negativo hay que aplicar las siguientes
reglas:

En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa
posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse si es confirmatoria del
mismo.
121
Derecho Administrativo I.- tema 1

Mientras que en los casos de desestimación por silencio administrativo , la
resolución expresa posterior al vencimiento del plazo no estará vinculada al
sentido del silencio.
Sólo se admite por silencio todas las actuaciones que no sean contrarias al ordenamiento jurídico.
Aunque ese silencio se tenga por positivo, no se podrán llevar a cabo actuaciones contrarias a la
ley y al ordenamiento jurídico según el art. 62.1. f).
 Procedimientos iniciados de Oficio:
La LPC regula dos supuestos diferentes:
1. Procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la
constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas: el silencio será
negativo (ejemplo: en materia de subvenciones y de responsabilidad patrimonial).
2. Procedimientos en los que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en
general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen. La
consecuencia de la falta de respuesta de la Administración en estos casos: Será declarar
caducado el procedimiento.
Efectos:
Efectos del silencio positivo: si se producen los efectos estimatorios derivados del silencio en
cualquiera de los casos anteriores, se plantea el problema de las resoluciones tardías: si la
Administración dicta resolución expresa denegando la petición inicial fuera de plazo ¿Qué prima; la
resolución expresa pero tardía o el silencio? Éste último. La Administración no puede resolver
después sino en sentido favorable al silencio ya que si no lo hiciera sería ilegal por no seguir los
cauces previstos en la Ley.
Efectos del silencio negativo: La denegación te supone un perjuicio de manera que si la
Administración te contesta después de ese plazo previsto su respuesta no se encuentra vinculada
al sentido desestimatorio del silencio, es decir, puede concedértelo o no. Ahora bien, si el
particular no recurrió la denegación presunta y la respuesta expresa tardía de la Administración es
también desestimatoria pero ya han transcurrido los plazos para interponer recurso, se entiende
que se reabren los plazos para interponer el que proceda.
Prueba:
La existencia de los actos producidos por silencio se puede probar de cualquier forma incluido el
certificado acreditativo del silencio que puede solicitarse del órgano competente y que este deberá
emitir en el plazo de 15 días. Este certificado ha perdido su obligatoriedad tras la modificación
4/99 y se convierte en medio de prueba.
Art. 44:Si se trata de un procedimiento iniciado de oficio podemos encontrar dos supuestos:
122
Derecho Administrativo I.- tema 1
-
Art. 44.1: En procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento de derechos y
deberes del particular, el silencio se tendrá por negativo.
-
Art. 44.2: Materia sancionadora: Si la Administración inicia un procedimiento sancionador y
hay un silencio estaremos ante un supuesto de caducidad a instancia de la Administración.
La desaparición del requisito de la certificación de actos presuntos:
 Conforme a la LPC:

Los actos administrativos producidos por silencio se podrán hacer valer tanto ante la
Administración como ante cualquier persona física o jurídica, pública o privada.

Los mismos producen efectos desde el vencimiento del plazo máximo en el que debe
dictarse y notificarse la resolución expresa sin que la misma se haya producido.

Su existencia puede ser acreditada por cualquier medio de prueba admitido en Derecho,
incluido el certificado acreditativo del silencio producido que pudiera solicitar del órgano
competente para resolver. Solicitado el certificado, éste deberá emitirse en el plazo máximo
de 15 días.
10.6.- Eficacia de los actos administrativos: notificación y publicación.Ejecutividad y Ejecutoriedad:
 La ejecutividad no es otra cosa que la virtualidad o potencia obligatoria del propio acto (es
consecuencia de la autotutela declarativa).
 La ejecutoriedad: junto a la presunción de validez y la eficacia, la Administración goza del
privilegio de acción de oficio o ejecución forzosa del acto, que opera ya en el ámbito material (es
decir, como manifestación de la denominada autotutela ejecutiva).
La ejecutividad del Acto administrativo:
 Indisolublemente unido al principio de ejecutividad de los actos administrativos, se encuentra el
principio de validez y legitimidad de los actos administrativos.
 De conformidad con el artículo 57 de la LPC: “Los actos de las Administraciones públicas
sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efecto desde la fecha en que
se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa”.
 Se les presupone una presunción de validez “iuris tantum”.
 La eficacia del acto aparece indisolublemente unida a la ejecutividad del acto.
 Como regla general, de conformidad con la LPC, el acto administrativo es eficaz desde el
momento en que se dicta.
 Excepciones:
123
Derecho Administrativo I.- tema 1

Demora de la eficacia: 1) cuando así se desprenda del contenido del acto. 2) cuando se
supedite dicha eficacia a la notificación, publicación o aprobación del acto por el órgano
superior.

Retroactividad de la eficacia.

Suspensión de la eficacia.
Eficacia y ejecutividad (art. 56 y 57):
-
Los actos de la Administración serán ejecutivos de acuerdo con lo dispuesto en esta ley.
-
El acto es válido y producirá efectos desde la fecha en que se dicte, salvo que el propio
acto establezca otra cosa. Se trata de una presunción “iuris tantum”, es decir, que admite
prueba en contrario.
-
Cabe la demora de la eficacia cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a
su notificación, publicación o aprobación superior.
-
Igualmente, cabe la eficacia retroactiva cuando se dicten en sustitución de actos anulados
y cuando produzcan efectos favorables al interesado (siempre que los supuestos de hecho
necesarios existieran ya en la fecha a la que se retrotraiga la eficacia del acto y siempre
que no lesionen derechos o intereses de otras personas).
La Notificación y Publicación de los Actos Administrativos:
 La notificación es una comunicación singular a persona o personas determinadas.

Domiciliaria.

Edictal o por edicto.
 Mientras que la Publicación se dirige a un colectivo indeterminado de personas o a sujetos
particulares pero en paradero desconocido. (Parada).
Notificación (art. 58 y 59):
-
Notificación o comunicación personal y formal a una persona o grupo determinado de
personas.
-
Deberá realizarse en el plazo de 10 días a partir de la fecha en la que se haya dictado el
acto.
-
Contenido: texto íntegro de la resolución, con la indicación de si es o no definitivo en la vía
administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de
presentarse y plazo para interponerlos. Si conteniendo el texto íntegro del acto omiten
alguno de los demás requisitos previstos surtirán efectos a partir de la fecha en que el
interesado conozca el contenido y alcance de la resolución o interponga cualquier recurso.
-
Práctica de la notificación por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción
por el interesado o su representante, así como la fecha, la identidad y el contenido del acto
notificado.
124
Derecho Administrativo I.- tema 1
-
Domiciliario: de no hallare éste en el momento de entrega de la notificación podrá hacerse
cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio identificándose. Si no
hubiese nadie, deberá intentarlo por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres
días siguientes. Cuando el interesado o su representante rehúse la notificación se hará
constar en el expediente y se tendrá por notificado.
-
Edictal: cuando los interesados sean desconocidos, se ignore el lugar de notificación o bien
intentada ésta no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de
anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento, en el BOE o de la CA o de la Provincia,
según cual sea la Administración que notifique. Si el último domicilio conocido del
interesado estuviese en el extranjero la notificación se hará mediante su publicación en el
tablón de anuncios del Consulado de la Embajada correspondiente.
-
La publicación sustituirá a la notificación cuando:
a) El acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas o cuando
estime que la notificación a un solo interesado es insuficiente para garantizar la
notificación al resto.
b) Se trata de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia
competitiva de cualquier tipo.
Publicación (art. 60):
-
Los actos administrativos serán objeto de publicación cuando así lo establezcan las normas
reguladoras de cada procedimiento o cuando lo aconsejen rezones de interés público
apreciadas por el órgano competente.
-
Deberá contener los mismos elementos que la notificación. En las publicaciones de actos
que contengan elementos comunes podrán publicarse de forma conjunta, especificándose
solamente los aspectos individuales de cada acto.
La Ejecución forzosa o ejecutoriedad del Acto Administrativo:
 Junto a la presunción de validez y la eficacia, la Administración tiene otro privilegio que se
designa como privilegio de ejecutoriedad del acto administrativo, o también como privilegio de
ejecución forzosa.
 En virtud de dicho privilegio, las Administraciones Públicas podrán proceder, previo
apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, cuando el particular obligado a
ello no lo haga voluntariamente.
 Excepción: Todo ello, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución del acto, de
acuerdo con la ley; o cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención de los Tribunales.
125
Derecho Administrativo I.- tema 1
Medios de Ejecución Forzosa:
Art. 96 y ss. Ley 30/92.
1. El Apremio sobre el Patrimonio: para el cobro de cantidades líquidas. x.j. el cobro de
una multa.
2. La Ejecución subsidiaria: cuando se trata de actos que por no ser personalísimos
puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado. x.j. derribar un edificio cuando no se
ha dado la licencia para edificarlo (a través del Ayuntamiento o de una subcontrata).
3. La Multa coercitiva: sólo cuando lo autoricen las leyes y en la forma y cuantía que éstas
determinen.
4. Compulsión sobre las personas: sólo cuando lo autoricen las leyes y, siempre y cuando,
se trate de actos que impongan a los administrados una obligación personalísima de no
hacer o soportar.
Requisitos:
 La ejecutoriedad sólo es propia de aquellos actos que imponen deberes positivos o
negativos cuyo cumplimiento pueda no ser voluntariamente aceptado por el obligado.
 Debe existir un previo acto administrativo que le sirva de fundamento jurídico.
 Debe notificarse al particular interesado la resolución, apercibiéndole que si no cumple la
resolución administrativa, se procederá a ejecutarla forzosamente.
 El Acto debe ser plenamente eficaz porque no ha sido suspendido administrativa o
judicialmente o porque su eficacia no esté sometida a condición, plazo, autorización o aprobación
de autoridad superior.
 Debe tratarse de actos respecto de los que la Ley no haya configurado un régimen de ejecución
judicial.
 La ejecución forzosa deberá realizarse respetando siempre el principio de proporcionalidad, de
tal modo que si fueran varios los medios de ejecución admisibles, se elija el menos restrictivo para
el particular.
126
Derecho Administrativo I.- tema 1
Tema 11
LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS (II): NULIDAD Y ANULABILIDAD DEL ACTO.1. Especies de invalidez: nulidad de pleno derecho y anulabilidad.1.1)
Nulidad de pleno derecho y anulabilidad
Un acto es inválido cuando está viciado en algunos de sus elementos. Según la importancia
y trascendencia del vicio de que se trate, la invalidez podrá alcanzar el grado de:
a)
Anulabilidad: que se cura, bien por el simple transcurso del tiempo, o
bien por la subsanación de los defectos
b)
Nulidad de pleno derecho: lo que conduce irremisiblemente a la
anulación del acto, si que a esta invalidez pueda oponerse la subsanación
del defecto o el transcurso del tiempo, como sucede en la anulabilidad.
Incluso, en ocasiones puede ocurrir que el vicio de que adolece el acto ni siquiera de lugar
a su anulabilidad, sino que se trate de una simple irregularidad no invalidante, sin otra
consecuencia que la eventual responsabilidad administrativa del funcionario que la cause.
Por lo demás, debe tenerse muy en cuenta que la regla general en el
Ordenamiento Jurídico español es la anulabilidad de los actos administrativos,
interpretándose restrictivamente los supuestos de nulidad absoluta: así, la nulidad de pleno
derecho se producirá, solo y exclusivamente, en los supuestos específicamente previstos por las
leyes.
Esta regla general de la anulabilidad que impera en el Ordenamiento Jurídico español se
viene justificando comúnmente:
1)
En la necesidad de preservar la presunción de validez de los actos
administrativos, tan vinculada a la eficacia de la actividad administrativa.
2)
Así como en la seguridad jurídica, que resultaría perturbada por la
perpetua amenaza de sanciones tan radicales como la que comporta la
127
Derecho Administrativo I.- tema 1
nulidad absoluta o de pleno derecho. Así, pues, la tendencia es siempre a
conservar el acto.
2.- Nulidad de pleno derecho de los actos administrativos: supuestos y efectos.
Como ya se dijo, la regla general que rige en el Derecho español es la de anulabilidad del acto
administrativo, siendo la excepción la nulidad absoluta.
El acto nulo de pleno derecho es aquél que por estar afectado de un vicio especialmente grave
no debe producir efecto alguno y, en caso de producirlo, dicho efecto podrá ser anulado en
cualquier momento, de oficio por la Admón..
A) Causas de nulidad de los actos administrativos
En primer lugar, deben tenerse en cuenta que la LPC distingue las causas que determinan la
nulidad de los actos administrativos, de aquellas otras que determinan la nulidad de los
reglamentos.
Por lo que se refiere a los actos administrativos, los supuestos de nulidad de pleno derecho son
los enumerados taxativamente en la LPC, poniendo así de manifiesto el criterio restrictivo
consignado.
Tales supuestos son los siguientes:

Los
que
lesionen
los
derechos
y
libertades
susceptibles
de
amparo
constitucional, es decir, los recogidos en los arts. 14 a 29 de la CE, a los que se añade
el derecho de la objeción de conciencia consignado en el art.30 de la misma.

Los dictados por órganos manifiestamente incompetentes por razón de la
materia o territorio, es decir, cuando se incurra en incompetencia funcional o territorial,
ya que como regla general, la incompetencia jerárquica se castiga con la
anulabilidad, permitiendo la LPC la posibilidad de convalidar el acto, al reputarlo como
simplemente anulable. Con ello el legislador ha seguido la interpretación que venía
haciendo el TS, sin perjuicio de que en alguna ocasión y con carácter excepcional, haya
considerado causa de nulidad absoluta una incompetencia jerárquica. Por lo demás, se
exige que la incompetencia sea manifiesta, esto es, como ha interpretado el TS, que
aparezca de forma patente, clarividente y palpable.

Los que tengan un contenido imposible: así, se alude a una imposibilidad por falta
del sustrato personal (nombramiento de un funcionario a una persona fallecida); por
falta de sustrato material (como cuando la ejecución de lo que el acto impone es
128
Derecho Administrativo I.- tema 1
material o técnicamente imposible); y por falta del sustrato jurídico (como pudiera ser
el caso de la revocación de una acto administrativo y anulado).

Los que sean constitutitos de una infracción penal o se dicten como
consecuencia de ésta. Este supuesto se refiere a los delitos que pueda cometer la
autoridad pública o el funcionario con motivo de la emisión de un acto
administrativo, pues la Administración como persona jurídica no puede ser considerada
sujeto activo de conductas delictivas. En todo caso, debe tratarse de una conducta
tipificada en el CP o en las Leyes penales especiales, sin que sea suficiente conque el
hecho sea sólo constitutivo de infracción administrativa o disciplinaria. Debe tenerse en
cuenta, además, que ni la Administración ni la Jurisdicción contencioso-administrativa
pueden declarar que un acto constituye delito, sino que con carácter previo a la
declaración de aquellas de la nulidad de pleno derecho, tendrá que existir una sentencia
del orden jurisdiccional penal que declare que el Acto constituye delito o falta penal
3.- Anulabilidad de los actos administrativos: Efectos.4.- Límites de la invalidez: Conservación, convalidación y conversión de los actos
administrativos.-
129
Derecho Administrativo I.- tema 1
Tema 12
LA ACTIVIDAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIÓN: LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS.1.- Concepto, origen y evolución de la actividad sancionadora de la Administración.De acuerdo con el principio de separación de poderes, el poder de reprimir las conductas
de los particulares pertenece al poder judicial. Si nos acercamos a la evolución histórica, en la CE
1812, la Administración no tenía potestad sancionadora, solo la tenía el poder judicial. Pero ya en
los años siguientes, a través de un Decreto se reconoce a los Gobernadores potestad
sancionadora, poco después también se le reconoció esta potestad a los alcaldes.
La doctrina justifica la existencia de esta potestad en manos de la Administración, en
función del criterio de eficacia (si la Administración no puede ir en contra de los que vulneren el
ejercicio de sus potestades, entonces será ineficaz).
El Consejo de Estado justifica la potestad siguiendo la tesis de la separación de poderes, los
poderes son independientes entre sí, por tanto, la Administración tiene que poder hacer valer sus
decisiones.
Tras la dictadura de Primo de Rivera, se amplía y afirma la potestad sancionadora de la
Administración casi sin límites. Se llega a afirmar que se trata de una potestad discrecional.
La 2ª República fue un régimen con una gran inestabilidad y por consiguientes necesitaba
instrumentos para defenderse. De esta forma, la potestad sancionadora se vuelve a ampliar con la
Ley de defensa de la República. Con esta Ley muchos actos eran considerados propios de
intervención de la potestad sancionadora: difusión de noticias que vayan en contra de la
República, la huelga general, etc.
Ya con el franquismo se establece una Administración con una potestad sancionadora sin
ningún tipo de garantías para los particulares (algunos actos se llevaban a cabo sin
procedimientos). Los actos políticos no se podrían recurrir ante los tribunales, había que aceptar lo
que estableciese la Administración en esos actos. Por tanto, había una Administración, que no
tenía garantías ni límites.
A medida que se incrementó la intervención de la Administración, se incorporó un régimen
sancionador en los distintos sectores en los que intervenía la Administración.
2.- Fundamentos y límites constitucionales de las Sanciones administrativas.La CE de 1978 introduce en artículo 25 la potestad sancionadora. Establece en su párrafo
primero que nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el
130
Derecho Administrativo I.- tema 1
momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación
vigente en ese momento. Es el principio de legalidad.
Este párrafo primero consagra el principio de legalidad, pero no sólo en el ámbito penal,
sino también en el administrativo. Además, su párrafo tercero establece que la Administración civil
no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad. Lo
que implica que la Administración jamás podrá imponer penas o sanciones privativas de libertad.
Junto al reconocimiento constitucional de esta potestad de la Administración, el TC
estableció los límites al ejercicio de esa potestad. Algunos están en el artículo 25 y otros en el
artículo 24 (garantías procesales propias del ámbito penal aplicadas a la potestad sancionadora).
Los límites a la potestad sancionadora son:
1. El artículo 25. de este artículo se deriva lo siguiente:

El principio de legalidad

La prohibición de que la Administración establezca penas o sanciones privativas
de libertad

El respeto de la misma, a los derechos de defensa reconocidos a los ciudadanos
en el 24 CE

Y la subordinación de la potestad sancionadora a los jueces y tribunales. Esto
implica, además, que toda la sanción administrativa es revisable por los
tribunales ordinarios y también, que en los supuestos en que esto ocurra, la
está limitada en el ejercicio de su potestad por lo establecido por los jueces
penales en sus sentencias.
2. La culpabilidad, pues solo puede ser sancionada una persona en la que concurra dolo
o culpa, o, al menos, simple negligencia.
3. Algunos autores han echado de menos el establecimiento de límites cuantitativos en
las resoluciones administrativas. Aunque la Jurisprudencia no establece nada al
respecto, se considera que las sanciones administrativas no pueden ser superiores a las
penas penales.
3.- Clases de sanciones administrativas.La sanción administrativa se puede definir como cualquier mal impuesto por la
Administración a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal a resultas de una
procedimiento y con una finalidad puramente represora. Esta finalidad represora es la que permite
distinguir la sanción administrativa con otras figuras o instituciones. Hay que distinguir entre:
131
Derecho Administrativo I.- tema 1
1. Sanción administrativa y medida provisional: la medida provisional trata de evitar
que se lleve a cabo una conducta ilícita (se establece para garantizar la resolución del
acto administrativo y proteger intereses de terceros), sin embargo, para que haya
sanción administrativa la conducta ilícita se debe haber cumplido. Por tanto, una vez
que se ha producido, se establece la sanción a esa conducta, para reprimir la acción
(finalidad represora). Por lo que tampoco será para resarcir los daños que provocó la
conducta ilícita, al contrario que las medidas resarcitorias.
2. Sanción y multa coercitiva: pues la multa trata de obligar al administrado a que
cumpla un acto administrativo (modo de ejecución forzosa), mientras que la sanción
reprime la conducta que ya ha cometido.
3. Sanción y expropiación sanción: la última se produce cuando hay determinados
bienes que por ley tienen marcado un fin concreto y determinado. Ejemplo de ello es la
ley agraria de Andalucía (los propietarios de tierras deben explotar los terrenos
agrícolas, no los pueden dejar sin explotar, porque con ello se persigue un fin social,
que en este caso funciona como límite. De esta manera, el incumplimiento de este fin,
puede suponer que la Administración lleve a cabo una expropiación sanción).
4.-
Principios
generales
(sustantivos
y
procedimentales)
de
las
sanciones
administrativas.Principio de Legalidad (artículo 25).
En materia penal supone que no habrá delito o falta si no está regula en la ley
(necesariamente ley orgánica, por afectar a derechos fundamentales - al privar de libertad - ). Por
tanto la reserva de ley en esta materia es absoluta ( no cabe habilitación de reglamentos para
regular materias penales)
En derecho administrativo, la reserva de ley es relativa. Las conducta y sanciones tienen
que estar contenidos en una ley (norma con rango de ley), según el artículo 25 ( y debe contener
tanto la infracción como la sanción). Sin embargo el T. C. ha permitido que la interpretación del
art. 25, no sea igual en el ámbito penal que en el ámbito sancionador.
De esta manera, el T.C., establece que las sanciones administrativas deben contener una
cobertura legal, en el sentido de que el legislador debe hacer el máximo esfuerzo por concretar los
tipos ( las conductas que se consideran infracción), pero ello no impide que el legislador deje un
margen de apreciación para que el reglamento puede concretar la legislación (desarrollar) de los
tipos de infracción.
La ley 30/92, en su artículo 129 (ver en ley) hace referencia a la necesidad de que una
norma con rango legal prevea la infracción administrativa y en su segundo apartado, establece lo
mismo. Sin embargo el apartado tercero, delimita el papel del reglamento: primero establece la
132
Derecho Administrativo I.- tema 1
necesidad de que el reglamento sea ejecutivo (de desarrollo), y en segundo lugar, establece que la
infracción y sanciones estarán prevista en la ley, por lo que el reglamento en ningún caso podrá
crear tales infracciones y sanciones. Tampoco podrá alterar la naturaleza de las sanciones. La
finalidad es la de dar mayor seguridad jurídica. (alcance vertical y horizontal de la reserva de ley)
En cualquier caso, no podrá haber una remisión en blanco al reglamento, pues la
conductas deberán estar descritas en la ley, así como las sanciones.
Principio de Culpabilidad:
Para que pueda considerarse culpable a un sujeto, necesariamente deben de darse unos
requisitos:
1.
El sujeto tiene que ser causa de la acción. Es decir, responsable de la acción.
2.
El sujeto tiene que ser imputable ( que tenga capacidad de obrar,
capacidades psíquicas normales, es decir, que no tenga su voluntad alterada o
mermada). Debe tener pleno uso de sus facultades mentales.
3.
La acción tiene que ser realizada voluntariamente y conscientemente por el
sujeto.
Si el sujeto no cumple alguno de estos requisitos, este no puede ser culpable ( no habrá
culpabilidad).
Singularidades del Derecho Administrativo:
En el derecho penal no hay solidaridad a la hora de cumplir las penas, por que cada a cada
responsable (sujeto que realiza la acción) se le impone una pena, en casos de delitos hechos por
una pluralidad. Sin embargo en el derecho sancionador, sí caben las penas solidarias. De esta
manera, cuando son varias personas las que concurren en una misma acción, siempre que todas
esas personas sean responsables de la misma, responderán por la misma pena (una sola pena
para todos – solidaridad-). Ej: consejo de Administración donde tres miembros votan a favor de
algo que constituye una infracción, serán responsables de esa infracción los tres y cumplirán
solidariamente la sanción. Sin embargo, aquellos otros miembros que votaron lo contrario, no se
les considera responsables. Por tanto, la pena solidaria solo se extenderá a la sanción, y no a la
infracción en sí (pues no tienen que responder, los miembros que votaron que no, a pesar de que
se cometió una infracción).
Respecto a la regla de la solidaridad de la sanción, es más beneficiosa que la sanción penal,
pues de una única pena responderán muchos. Así cada uno pagará menos ( una parte), que si la
sanción hubiese recaído entera a una persona.
La ley 30/92 establece en su artículo 130, que para que haya sanción debe de haber
necesariamente
culpa.( deben de concurrir los tres requisitos antes mencionados) La
inobservancia por tanto, no se puede entender, sin que concurra el elemento de la culpa. Así la
133
Derecho Administrativo I.- tema 1
jurisprudencia, entiende que deben de darse la culpa para que se hable de inobservancia de
cualquier norma administrativa.
También se consideran responsables administrativamente las personas jurídicas. El problema
surge al determinar que nunca una persona jurídica tendrá voluntad, pues solo las personas físicas
son las que tiene esa cualidad. De esta manera, si la persona jurídica, no tiene voluntad, no se le
puede considerar culpable. La administración como persona jurídica no tiene voluntad, sino que
son los órganos de la misma quien declaran la voluntad de la Administración (es decir, personas
físicas).
Finalmente, el Tribunal Constitucional resuelve el problema a partir de la jurisprudencia. Este,
recurre al principio de eficacia para afirmar que si se deja indemne a una persona jurídica que
comete una infracción, entonces se está violando el principio de eficacia, y la Administración sería
ineficaz. Por el T. C. exige que a la hora de sancionar, se sancione tanto a las personas físicas
como a la entidad (persona jurídica), para evitar que la persona jurídica quede libre de sanción.
El apartado 3 de este artículo 130 hace referencia a la solidaridad de las sanciones.
Principio del Non Bis in Idem (principio de prohibición de doble sanción).
Este principio no aparece expresamente en el artículo 25 de CE. Sin embargo el T.C. estable
que el mismo queda implícito en el principio de legalidad.
Tradicionalmente, la regla general, era contraria a la de hoy día, se imponían dos sanciones
(administrativa y penal). Pero a partir de la CE se estableció el principio de que no cabía una doble
sanción, siempre que: hubiese coincidencia de sujetos, de hechos y de fundamentos ( que sean el
mismo). Por tanto, si se podrá sancionar a una persona jurídica y a la vez a los órganos o sujetos
de esta (doble sanción), porque son sujetos distintos.
Este principio implica la prohibición de imponer una sanción administrativa y una penal a la vez, o
dos sanciones penales, o dos administrativas a un mismo sujeto, por un mismo hecho y
fundamento.
Los problemas surgen con las relaciones de supremacía especial. El TC dice que si cabe una doble
sanción en estos casos. Ej. A un funcionario público se le puede imponer una sanción penal por un
delito determinado, y además luego la Administración, puede sancionarlo administrativamente,
mediante una sanción disciplinaria (que salvaguarda la relación de confianza entre la
Administración y el funcionario, y no el interés general o orden general.
Ahora bien, cuando la administración este investigando un hecho determinado y descubre que es
un delito penal, está como regla general debe dar cuenta al fiscal o juez de la infracción penal. Sin
embargo la ley permite que la Administración siga investigando en ese hecho, aunque sin
posibilidad de resolver (imponer sanción), en base el principio de preferencia de la vía penal a la
administrativa.
134
Derecho Administrativo I.- tema 1
Si el tribunal penal sanciona, entonces la administración ya no puede sancionar al sujeto. Sin
embargo si el tribunal considera que no hay infracción penal, entonces la administración a partir
de los hechos probados declarados por el juez, podrá sancionar. Si los hechos declarados no están
probados por el juez, entonces no se podrá imponer sanción.
Si por el contrario, hay delito pero la administración ya ha impuesto una sanción al sujeto, sin
respetar el principio de preferencia de la vía penal sobre la administrativa, entonces lo normal hace
años, era que la sanción administrativa fuese anulada, y así imponer sanción penal.
Tras la una Sentencia de 1995, el Tribunal Constitucional altera el orden preferencial de la
jurisdicción penal sobre la jurisdicción sancionadora. El tribunal establece que el derecho del non
bis idem era un derecho fundamental, por lo que no podría quedar sometido a un problema
procedimental ( si la Administración no se abstenía y sancionaba, entonces no podría haber otra
sanción, la penal)
Hasta ahora no había jurisprudencia que matizase esta idea, sin embargo tras la Sentencia del
Tribunal Constitucional de 16 de Enero del 2003 (en la que el juez valora una doble sanción y su
preferencia), se establece que:
1. La jurisdicción penal vuelve a tener preferencia sobre la jurisdicción
sancionadora (se vuelve a la doctrina clásica). La sanción administrativa sería entonces
anulada.
2. Sólo se puede aplicar la norma del non bis in iden cuando nos encontramos
ante procedimientos iguales ( con garantías iguales). El procedimiento sancionador
nunca alcanza las garantías del proceso penal ( son distintas).
Principio de Proporcionalidad:
Según el artículo 131 de la Ley 30/92, la administración no puede imponer penas privativas de
libertad.
Además establece la prohibición de sanciones beneficiosas. Es decir, cuando el beneficio obtenido
por la comisión de una infracción sea superior a la cuantía de la sanción, esta se podrá
incrementar hasta la totalidad del beneficio obtenido. ( el problema será determinar cual fue el
beneficio).
El principio de proporcionalidad exige que haya una determinada proporción entre la sanción y
la infracción. Y para ello, la ley establece una serie de criterios necesarios para determinar la
sanción que se va a imponer:
1. La existencia de intencionalidad o reiteración.
2. La naturaleza de los perjuicios ocasionados.
3. La reincidencia (comisión en el término de un año de más de una infracción
de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme.
135
Derecho Administrativo I.- tema 1
Estos criterios deberán ser tenidos en cuenta por la administración, a la hora de aplicar un
régimen sancionador ( de imponer sanción). Pero además la ley dice que deberán ser tenidos en
cuenta cuando las leyes vayan a establecer un régimen sancionador (es decir, observados, tanto
cuando se vaya a aplicar, como cuando se vaya a crear el régimen sancionador).
Principio de Irretroactividad:
Este principio supone que se aplicará la norma vigente en el momento de producirse los
hechos. No se pude aplicar una norma posterior.
Sin embargo se puede dar la retroactividad de normas favorables al sancionado en virtud del
artículo 9.3 de la CE ( “......irretroactividad de disposiciones sancionadoras
no favorables o
restrictivas de derechos individuales.....”). Esto no obliga al legislador a aplicar retroactivamente la
norma favorable siempre, aunque hay muchos autores que consideren sí debería de darse, sobre
todo en el ámbito penal).
En resumen:
1. La norma que se aplica es la del momento de producirse los hechos
2. La norma que se aplica es la más favorable, por lo que se permite la retroactividad.
Principios Procedimentales:
Junto a todos los anteriores principios generales o sustantivos, también nos
encontramos en el régimen sancionador, unos principios procedimentales (derechos y garantía del
presunto responsables que se dan en el procedimiento sancionador)
- Derechos de los presuntos Responsables:
1. Derecho al propio procedimiento. Este principio derivaba de la propia Constitución. Hoy
día también nos encontramos leyes que lo establece. Por tanto, no podrá haber sanción sin
procedimiento, pues sin la existencia de este no habrá derecho a defensa y no es posible la
sanción. Al respecto, es importante el artículo 134 de la Ley 30/92.
En su aparto primero (134.1) se derivan dos ideas claves:

Tiene que haber necesariamente un procedimiento.

El cual puede estar legalmente o reglamentariamente establecido (la reserva de ley
no abarca el procedimiento). En materia de procedimiento cabe desarrollo
reglamentario. He hecho existe un desarrollo reglamentario de la Ley 30/92, el
Reglamento del Procedimiento Sancionador.
En su apartado segundo (134.2) se establece que la fase de instrucción y la de resolución
estarán separadas, cuando el delito sea de mayor importancia. Por ello, un órgano instructor será
el encargado de instruir el procedimiento, pero será otro órgano distinto, normalmente un juez o
136
Derecho Administrativo I.- tema 1
tribunal, quien imponga la sanción. En caso de delitos menores, podrá imponer sanción, el mismo
órgano instructor.
En el ámbito jurisdiccional no hay jerarquía, un órgano judicial determinado no puede dar
órdenes a otro órgano judicial. Sin embargo, en el ámbito administrativo, si que existe una relación
de jerarquía entre lo distintos órganos de un mismo ministerio. De manera, normalmente, será un
órgano inferior quien instruya y su superior jerárquico quien resuelva.
Frente a esto, se plantea el problema de la posible existencia de órdenes del órgano
superior al inferior sobre el procedimiento. Por ello, para evitar esto, se considera mejor, que haya
independencia entre los órganos, es decir, que el órgano instructor no guarde relación de jerarquía
con el órgano que resuelve.
2. Derecho de Defensa (artículo 24 CE): la regulación actual de este derecho viene en el
artículo 135 de la Ley 30/92. En ella se enumeran los derechos del presunto responsable:
1. Ser notificado de los hechos y de las infracciones que tales hechos pudieran
constituir y de las sanciones que conlleven (derecho de información).
2. Derecho a conocer el nombre del órgano instructor y del órgano que va a
resolver (poder así dirigirse a él en casos de abstención o recusación).
3. Derecho a formular alegaciones y a utilizar los medios de defensa. Y los
demás derechos que le vienen reconocidos a cualquier particular en el artículo 35 de
esta ley (30/92)
3. Derecho a la presunción de inocencia (art. 24 CE): se reconoce en la Constitución y este
es trasladado al ámbito sancionador por el T.C. La ley 30/92 lo define diciendo que “los
procedimientos sancionadores respetaran la presunción de no existencia de responsabilidad
administrativa mientras no se demuestre lo contrario”. Por ello, la Administración está obligada a
probar la realización de los hechos, así como la culpabilidad del supuesto responsable.
En definitiva no cabrá imponer sanción sin que haya sido debidamente probada la
infracción. El problema se plantea con las actas de los funcionarios ( ej: cuando un inspector fiscal
hace inspección a una empresa y levanta una acta, se plantea la pregunta de que valor tendrán
esas actas).
El apartado tercero del artículo 137 establece que tendrán valor probatorio ( son prueba)
pero normalmente se le daban un valor de veracidad (presunción de veracidad). Pero el Tribunal
Constitucional estableció que tenían mero valor probatorio, por lo que serían valoradas en
conjunto con las demás pruebas dentro del procedimiento (no tienen presunción de veracidad).
4. Derecho a no declarar contra sí mismo: en el ámbito sancionador, la Administración no
puede exigir al particular que declare contra sí mismo, ni que presente pruebas que le
137
Derecho Administrativo I.- tema 1
perjudiquen. Esto es lo que ocurre en general, sin embargo en el ámbito tributario, el T.C. hace
algunas matizaciones de este derecho.
Según la Constitución todos los ciudadanos tienen la obligación de pagar impuestos, que
estará relacionado con la capacidad económica de los particulares. Ahora bien, si se aplica este
derecho (el particular no declara sus datos fiscales – su renta- ), se infringe el deber de tributar de
los ciudadanos. Por ello, el T.C establece la obligación de presentar toda la documentación
respecto a sus datos fiscales, pues el deber de tributar se considera superior al derecho de no
declarar contra sí mismo.
5. Derecho a la separación entre la fase instructora y la fase sancionadora: este derecho
en el ámbito penal tiene un contenido radical. Salvo en faltas menores, un juez penal será el que
instruya y otro distinto o tribunal será el que imponga la pena.
En el ámbito del derecho administrativo también se da la separación de estas dos fases,
pero no de la misma manera que en el derecho penal. Además se da un matiz que es el principio
de jerarquía.
5.- En particular, el procedimiento sancionador.El procedimiento sancionador se encuentra regulado con carácter general en el
reglamentos 1392/93 de 4 de agosto. Tiene carácter subsidiario, se utiliza a falta
de norma
específica que regule el procedimiento sancionador.
Fase de Iniciación:
El artículo 11 del Reglamento regula la iniciación del procedimiento sancionador. Este
presenta algunas peculiaridades:
1.
Iniciado siempre de oficio ( no cabe iniciativa a instancia de parte). Y en caso de
que se presente denuncia por un particular, también es iniciado de oficio el procedimiento.
2.
La administración inicia el procedimiento, dictando un acto de trámite. Dicho acto
de trámite del procedimiento, debe tener un contenido determinado. Al menos los siguientes
elementos:
a) Identificación del presunto responsable.
b) Los hechos
c) Su posible calificación (es decir, que tipo de infracción podría haber cometido)
d) El órgano instructor y el sancionador.
e) Medidas provisionales (si se adoptasen)
f) La indicación del derecho a formular indicaciones.
El artículo 13 del reglamento, regula y establece, que en el caso de que no se presentasen
alegaciones en el plazo determinado, en el acto de trámite también podría incorporar la propuesta
de resolución.
138
Derecho Administrativo I.- tema 1
Antes de que se dicte el acto de trámite caben realizar actuaciones previas (no son
medidas provisionales), que tienen la finalidad de investigar o averiguar si es preciso o no iniciar el
procedimiento (averiguar si se produjeron los hechos, quien o quieres son los responsables, si hay
medios probados – como requisito esencial en el procedimiento sancionador-, etc.)
Fase de Alegaciones:
El artículo 16 del reglamento, reconoce el derecho de los interesados a presentar
alegaciones, así como cuantos documentos o informaciones estimen convenientes y a proponer
pruebas.
A partir de la notificación el órgano instructor puede llevar a acabo todas medidas para
averiguar los hechos y averiguar si existe posibilidad de sancionar (busca las pruebas). Por ello,
podrá acordar la apertura de un período de pruebas ( que en la mayoría de los casos dicho
período es obligatorio, pues para poder sancionar es necesario que hayan pruebas.
El reglamento también establece que la Administración podrá rechazar las pruebas que le
parezcan improcedentes (artículo 137 de la ley 30/92). Se dice que sólo se declararán
improcedentes aquellas pruebas que por su relación con los hechos no puedan favorecer al
presunto responsable. Todas la demás pruebas habrán que aceptarlas.
La prueba alcanza tanto a los hechos como a la culpa o responsabilidad (hay que probar
ambos)
Fase de Propuesta de Resolución:
Este es el momento en el que, el órgano instructor realiza la propuesta de resolución, en la
que tendrá que identificar al responsable, relatar los hechos y valorar la prueba.
La propuesta de resolución se parece mucho al acto de iniciación en sí, pues contendrá los
mismos elementos que éste. Sin embargo en la propuesta de resolución, se exige que aparezca
también, la motivación y valoración de la prueba.
Por otro lado, si con las valoraciones previas al acto de iniciación, se llegase a la misma
conclusión, se puede poner la motivación y valoración de la prueba en el acto de iniciación.
Posteriormente se da traslado del acto a los interesados. Esto se lleva mediante fase de
audiencia, que el procedimiento sancionador consta de dos fases:
1.
Cuando se le notifica la fase de iniciación del procedimiento.
2.
Cuando se le notifica la fase de resolución.
1. Cuando se le notifica la iniciación del procedimiento, el interesado puede presentar
alegaciones en la correspondiente fase.
2. Pero además, el interesado, puede presentar más alegaciones y pruebas en la fase de
resolución. La administración, le dará un período de tiempo determinado, y finalizado el mismo, se
139
Derecho Administrativo I.- tema 1
acabará la fase de instrucción con la oportuna propuesta de resolución. Las nuevas alegaciones
presentadas, no van a ser valoradas por el órgano instructor, sólo se encargará de recogerlas y
elevar todo el procedimiento al órgano encargado de resolver (se produce un cambio de órgano)
Fase de Resolución:
Esta fase se caracteriza por lo siguiente:
1. Se produce un cambio de órgano. El que resuelve será un órgano distinto al que
instruyó.
2. El órgano resolutorio debe o puede tener en cuenta las alegaciones presentadas a la
propuesta de resolución por el interesado. (esto en el ámbito penal no se da)
3. El órgano que resuelve puede llevar a cabo la actuación de determinadas actividades
complementarias.
4. Finalmente, el órgano dicta la correspondiente resolución, que deberá contener:
a) Resolución motivada (art. 54). Si no estuviese motivada entonces sería al menos
anulable. Podría se nulo si vulnerase derecho (derecho a defenderse) o crease
indefensión)
b) Debe resolver todas la cuestiones planteadas. La administración no puede dejar
de resolver lo que se le plantea.
c) El órgano queda vinculado a los hechos sobre los que ha versado la fase de
instrucción (los hechos sobre los que versa el procedimiento). No puede
cambiarlos, si fuera así, se deberá iniciar un nuevo procedimiento. Pero no va a
quedar vinculado a la valoración de los mismos, pues podrá variar la valoración
y la calificación de la sanción. Tampoco quedará vinculado a la propuesta de
resolución (art 20). Sin embargo, si va a proceder a variar la sanción, para
aplicar una pena más grave, deberá dar una fase de audiencia.
El artículo 89 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común establece el contenido del
procedimiento administrativo, pero en su apartado 4º establece que la administración podrá: bien
sancionar o por el contrario, decidir no sancionar, en caso que de crea que los hechos no suponen
infracción.
Fase de Ejecución:
Una vez que se dicta la resolución del procedimiento sancionador, se inicia la siguiente fase
de
ejecución de la resolución. Normalmente
todo acto administrativo se ejecuta desde el
momento en que se dicta. Y en caso de que tenga que se notificado o publicado, se ejecutará a
partir de esa publicación o notificación.
Sin embargo, con respecto a los actos sancionadores, este régimen de ejecución presenta
algunas matizaciones.
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Derecho Administrativo I.- tema 1
A partir del artículo 24 CE (derecho a la tutela judicial efectiva), la doctrina y la
jurisprudencia del TC, ha establecido un régimen especial de ejecución de actos sancionadores:
1. En los casos en que se recurra una sanción administrativa, mientras no se pueda acudir
a la vía judicial, la sanción no podrá ejecutarse.
2. El artículo 21 del Reglamento del procedimiento sancionador establece que las sanciones
serán ejecutivas cuando la resolución que las impongan agoten la vía administrativa. Y es que será
en el momento del recurso en vía judicial, cuando el interesado podrá solicitar la suspensión del
acto.
El Tribunal Constitucional ha reconocido efectos suspensivos a las sanciones que afecten
derechos fundamentales. No se podrán ejecutar hasta llegar la sentencia firme. Para el profesor
Parada, la suspensión se deberá mantener hasta la existencia de sentencia firme.
La Jurisprudencia del TC hace referencia a que la sanción podría ser ejecutada cuando un
tribunal pudiera manifestar acerca de la suspensión o no, de dicha sanción.
6.- Actuaciones sucesivas: fianzas y formalización del contrato.Modos de Extinción de las Sanciones Administrativas.
Causa por las que se puede extinguir una sanción administrativa:
1.
Por muerte del infractor: la sanción es reproche personal, por consiguiente la muerte
del infractor extingue la responsabilidad.
2.
Por disolución de la persona jurídica: ocurriría lo mismo pero con una matización: al
liquidar los bienes y derechos de la persona jurídica la sanción administrativa puede cobrarse
como una deuda más a liquidarse en el patrimonio.
3.
Por cumplimiento: el pago de la sanción administrativa extingue la sanción. Existe la
posibilidad de que si el infractor paga en un período determinado de tiempo, la sanción se reduzca
(pago reducido). Sin embargo, el pago reducido de la multa nunca podrá suponer una renuncia de
derechos del infractor, ni tampoco una aquiescencia (reconocimiento) de su culpabilidad o
responsabilidad
por los hechos. (siempre tendrá el derecho de presunción de inocencia, por
ejemplo).
4.
Por arrepentimiento espontáneo: que hace referencia a la reparación que haga el
infractor por haber realizado la infracción.
5.
Por indulto: está previsto como forma de extinción de la pena en el ámbito penal. Sin
embargo en el ámbito administrativo, crea más problemas. La CE establece que el indulto nunca
podrá ser generalizado, sino personalizado, individualizado. Pero en el caso de que deje de
considerarse infracción una acción, el indulto que se haga con efecto retroactivo, será generalizado
(excepción a CE).
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Derecho Administrativo I.- tema 1
6.
Por prescripción: habrán distintos plazos de prescripción, unos afectan a la infracción
y otros a la sanción.
Plazo de prescripción
En el caso de infracciones: Las infracciones muy graves prescriben a los 3 años. Las
infracciones graves prescriben a los 2 años. Las infracciones leves prescriben a los 6 meses.
En el caso de las sanciones, el plazo de prescripción de las sanciones muy graves y graves
es el mismo, pero en el caso de sanciones leves, el plazo será de 1 año.
Momento en que se empieza a computar:
En caso de infracciones: a partir del día en que se comete la infracción. Este plazo se
interrumpe en el momento en que se produce la notificación al infractor del inicio del
procedimiento sancionador. Y se reanudará el plazo si transcurrido más de un mes de paralizado el
procedimiento por causa no imputable al infractor.
En caso de sanciones: se empieza a contar a partir del momento en que la resolución que
impone la sanción es firme, y se interrumpe en el momento en que se inicia el procedimiento para
exigir el pago de la sanción.
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