REGISTRADA BAJO EL Nº 412 Expte.: 124.855 Juz. 12 Fº Sec. 12 En la Ciudad de Mar del Plata, a los 03 días del mes de julio de dos mil tres, reunida la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: "VARGAS, SUSANA Y OTRO C/ TOLEDO, ABEL ANTONIO Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Nélida I. Zampini; Rafael F. Oteriño y Raúl O. Dalmasso. El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes C U E S T I O N E S 1a). Es justa la sentencia de fs. 566 / 578 ?. 2a). Que pronunciamiento corresponde dictar ?. A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA. ZAMPINI DIJO: I.- A fs. 566/578 el Magistrado de la Instancia de origen dictó sentencia e hizo lugar a la demanda promovida por Antonio Vargas e Irene Blanca Aguilera contra Abel Antonio Toledo y la Empresa de Transporte Rio Paraná S.A. y, en consecuencia condeno a estos últimos y a la citada en garantía "Sudamérica Terrestre y Marítima Compañía de Seguros S.A.", a abonar a los primeros la suma de $ 93.620,00 más los intereses, gastos y costas del juicio. A fs. 591 apelan los accionantes, quiénes expresan sus agravios a fs. 615/622, los que no fueron respondidos. Cuestionan atribución de los apelantes responsabilidad el establecido porcentaje por el a de quo. Sostienen que el Judicante ha partido de premisas equivocadas al realizar la construcción -lógica y jurídica- del accidente. Argumentan que en casos como el de autos "...la demandada podría limitar su responsabilidad sólo probando la conducta culpable de la víctima y de la contribución causal o concausal de dicha conducta en la producción del accidente; cosa que no realizó, dado que no produjo ninguna prueba en ese sentido..." (textual fs. 616). Señalan que se encuentra acreditado, tanto en el sub lite como en la causa Correccional, que la conducta del Sr. Vargas no ha sido causa determinante o participativa del hecho ilícito. A fin de reafirmar lo expuesto efectúan un detallado análisis de los hechos y de la prueba producida en el presente pleito. Consideran tránsito no puede que erigirse la violación en a las circunstancia normas de limite la que atribución de la responsabilidad. Cita jurisprudencia de la Corte Provincial en apoyo a su postura. Asimismo se agravian del "quantum" establecido por el a quo para el rubro "Daño Patrimonial", por considerarlo exiguo. Entienden posibilidad de fallecido, sus que ayuda no se económica cualidades valoró que correctamente les brindaba y humanas, morales su las hijo ni la circunstancias dramáticas en las que se produjo el accidente . Por último se afligen del monto otorgado para el daño moral solicitando Argumentan que su "...cuando elevación la a pérdida su justos tiene límites. origen en un desgraciado accidente, en el que la víctima solo participó como agente pasivo y que provocó su abrupta muerte, el sufrimiento experimentado por sus familiares resulta por demás significativo..." (textual fs. 621vta.). II.- Pasaré a analizar los agravios planteados: A.- PRIMER AGRAVIO: RESPONSABILIDAD CIVIL - CULPA DE LA VICTIMA. Se tiene por acreditado que el hecho tuvo lugar el día 15 de diciembre de 1996 aproximadamente a las 14 horas, en circunstancias en que el joven Antonio Claudio Vargas circulaba por la ruta 226, en su bicicleta y por la banquina, cuando a la altura del Km. 62,500, es embestido por el ómnibus Scania 112 dominio B. 2172994, interno nº 32 de la Empresa de transporte Río Paraná S.A., conducido por el Sr. Abel Toledo, que también lo hacia por la ruta señalada (ver fs. 23vta./24, pto. IV; fs. 78vta., pto. II; arts. 330, 354 inc. 1º, 260 "a contr." y ccds. del C.P.C. Tratandose en el sub lite de un accidente entre un ómnibus y una bicicleta (ver pericia mecánica de fs. 352/358vta. resp. al punto 2do.) rige la inveterada doctrina casatoria bonaerense que aplica el riesgo creado el que, con base en el art. 1113 párr. 2º, in fine, admitiera la Corte local a partir del leading case "Sacaba de Larosa" en el que se juzgo el caso de un choque de similares características al de autos (argto. jurisp. S.C.B.A., Ac. 33.155 del 08/04/1986, en A. y S. 1986-I-524, L.L. 1986-D-479; J.A. 1984-IV-579; Sagarna, Fernando A.; "El vicio, los riesgos recíprocos y el factor etiológico en la causación de perjuicios", en L.L. 1994-C-361). La ley 11.430 -Código de tránsito de la Provincia de Buenos Aires- en su art. 10 define el término "bicicleta" como "...vehículo de dos ruedas alineadas, impulsado por mecanismos con el esfuerzo de quien lo utiliza..." (art. 10 de la ley 11.430, reformado por la ley 11.768). Por otra parte, el artículo 56 - "autopistas y semiautopistas", las que comparten en lo esencial las características del género "ruta", establece en su inc. 2º que en estas vías "...no pueden circular peatones, ciclomotores, triciclos y cuatriciclos motorizados, bicicletas, maquinaria especial, ni vehículos de tracción a sangre o todo automotor a velocidades inferiores a 50 km/h..." (art. 56 inc. 2º de la ley 11.430). En definitiva: el Sr. Vargas ha concausado parcialmente su propio daño, porque circulaba con su bicicleta en un lugar que no le esta habilitado. Ello no se trata sólo de una mera infracción a los reglamentos, sino de una actitud desaprensiva al asumir un riesgo evidente e innecesario que se constituyó en un elemento extraño que interfirió en la libre circulación de las unidades habilitadas a trasladarse por el lugar (argto. jurisp. Cám. Apel. Civil y Com., San Nicolas, causa nº 3.687, RSD 355-02 del 17/09/2002). Lo expuesto por sí solo tiene entidad suficiente que lo eleva a la categoría de condición adecuada en la generación, aunque mínima, del eslabonamiento de los hechos materiales que estructurarón la consecuencia del accidente. Señala Goldenberg que media concausación sí un suceso posee una operatividad completamente autónoma de la primera causa. Agregando que la independiente -como la de autos-, incidencia de otra causa que se acopla al hecho primitivo, puede desviar o excluir los efectos regulares de él (Goldenberg, Isidoro H., "La relación de causalidad en la responsabilidad Civil", Edit. Astrea, Bs. As., 1er. reimpr., 1989, p. 185/87; "La extensión del resarcimiento. (El nuevo art. 906, Cód. Civil)", en "Estudios de derecho civil", obra homenaje al profesor Luis Moisset de Espanés, Univ., Bs. As., 1980, p. 489; entre otros). Ha dicho la Suprema Corte que "...el vínculo de causalidad exige una relación efectiva y adecuada (normal) entre una acción u omisión y el daño: éste debe haber sido causado u ocasionado por aquél. Para establecer la causa del daño es necesario hacer un juicio de probabilidad determinando que aquél se halla en conexión causal adecuada con el ilícito, o sea que normalmente el de efecto la acción dañoso u es el omisión que debía antijurídica, resultar según el orden natural y ordinario de las cosas (art. 901 del Cód. Civil)..." (S.C.B.A.; Ac. 37.535, "Cardone c/ Borasi" en DJJ 137-171; Ac. 41.868, "Ferraro c/ Di Módico", en DJJ 137-9455; Alterini, Atilio A. - López Cabana, Roberto M., "Presunciones de causalidad y de responsabilidad", L.L. 1986-E, p. 981; entre otros). Desde ese enfoque, cabe concluir que la violación al Código de transito (ley 11.430 - art. 56 inc. 2º) fue una condición que concurrio en la producción del resultado. De allí, que la atribución de responsabilidad establecida -20 %- por el Judicante resulta ajustada a derecho (arts. 901, 906, 1113 2do. párr. in fine del Cód. Civil; 330, 354, 375, 384, 474 y ccds. del C.P.C.; 10, 18, 19 y 56 inc. 2º de la ley 11.430 -ref. por ley 11.768-). B.- SEGUNDO AGRAVIO: DAÑO PATRIMONIAL. Como aclaración inicial, debemos dejar asentado que en el caso resultan de aplicación los arts. 1084 y 1085 del Cód. Civil, que rigen todos los hechos ílicitos que tienen por resultado culposos, la puesto muerte que la de una intención persona, del sean autor dolosos no cambia o la sustancia del acto contrario a derecho (Belluscio - Kemelmejer de Carlucci; "Código Civil Comentado", T. V, p. 165; argto. jurisp. C.S.J.N., en "V. de R., S.B. c/ Provincia de Buenos Aires y otros" del 28/05/2002, púb. en "Responsabilidad Civil y seguros", La Ley, Bs. As., 2002, p.p. 751 y ss.). Sostiene Mosset Iturraspe que "...la vida humana no tiene valor económico "per se". Encierra, eso sí , un gran valor moral o espiritual. La valoración económica de la vida humana está dada por lo que produce o puede producir y en relación con la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios que el extinto de todo o parte de los bienes económicos producía..." (Mosset Iturraspe, Jorge; "El valor de la vida Humana", Edit. Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 1983, p.p. 52). En el mismo sentido nuestro Máximo Tribunal Provincial ha expresado "...si bien la vida humana no tiene de por sí un valor económico resarcible, es indudable que la muerte de una persona puede producir, y generalmente produce a sus familiares, un perjuicio económico..." (S.C.B.A., Ac. 52.947 del 07/03/1995; entre otras). De la misma manera esta Sala sostiene que la vida humana no tiene un valor pecuniario porque no está en el comercio ni puede cotizarse en dinero. Es un derecho de la personalidad, el más eminente de todos, empero, no obstante la importancia que tiene para el hombre su vida, no constituye un bien en el sentido que usó esa denominación el art. 2312 del Cód. Civil como objeto material o inmaterial susceptible de valor. Sólo tiene valor económico en consideración a lo que produce o puede producir (argto. jurisp. esta Sala, causa Nº 102.346, RSD 351/97 del 07/08/1997). ello, Sentado a los fines de establecer el valor vida debe tenerse en cuenta respecto de la víctima, su sexo, edad (21 años a la fecha del hecho) y tiempo probable de vida útil; educación, profesión privada y u oficio hacía (trabajaba trabajos por en una cuenta empresa propia; de ver seguridad fs. 302; testimoniales de fs. 203/vta; fs. 207/209; fs. 323/324); sus probabilidades de progreso y ahorro; aptitudes para el trabajo, nivel de vida y condición social (ver recibos de fs. 41 y oficio de fs. 385), mientras que, desde el punto de vista de los que reclaman la indemnización, habrá de meritarse el grado de parentesco con aquel (hijo - ver fs. 10), la ayuda que recibian, número de miembros de la familia, etc., factores todos ellos Cazeux-Trigo sujetos al Represas; prudente "Derecho arbitrio de las judicial (cfr. obligaciones", 2º edic., T 4-261, nota 66; Borda, "Obligaciones", T. II, p. 419 y s.s.). De los elementos de convicción arrimados surge, que en la testimonial de fs. 207/209 el Sr. Víctor Eduardo Ale expresa que el Sr. Vargas -hijo- "...trabajaba de empleado, en Mc. Cain, empresa de papas fritas, contratado como personal de seguridad y vigilancia..." agregando que "...la seguridad y vigilancia la desarrollaba todo dentro del perímetro de Mc. Cain, Hacía ubicada en ruta 226 Km. 61,5. además de lo descripto trabajos de albañilería aparte en Balcarce..." (ver fs. 207 - resp. a la 2da. y 3er.). En igual sentido se han expresado el Sr. Castrillo Raúl Luis (ver fs. 203/vta., resp. a la 3er. preg.); el Sr. Flores Juan Alberto (ver fs. 204/205, resp. a la 3er y 5ta. preg.) y el Sr. Gabino Miguel Vega (ver fs. 320/321, resp. a la 1er. repreg.). Además a fs. 210 vta. el Sr. Jesús Salvador Cirillo manifiesta al ser preguntado si el Sr. Vargas ayudaba en la subsistencia de sus padres, que "...si, eso le había comentado el fallecido al testigo, que ayudaba a la madre..." (fs. 210vta - pregunta 9º y 10º). Teniendo en cuenta que en las circunstancias por las que atraviesa el país es imposible realizar un cálculo matemático para establecer la indemnización debida, considero que el mismo reseñados, las reglas la de debe calcularse citas en base jurisprudenciales prudencia judicial. En a los antecedentes expuestas y consecuencia, a las estimo prudente elevar el parcial en examen a la suma de $ 50.000,00, la cual -atento al porcentaje de responsabilidad- se reduce a $ 40.000,00 (pesos cuarenta mil). Correspondiendo a la Sra. Irene Aguilera la suma de $ 20.000 y a lo sucesores del Sr. Antonio Vargas la suma de $ 20.000 (arts. 1084, 1085, 1078 y ccds. del Cód. Civil; 165, 375, 384, 474 y ccds. del C.P.C.). C.- TERCER AGRAVIO: DAÑO MORAL. Es sabido que el daño moral no es susceptible de prueba directa, se infiere presuncionalmente. Ante lo cual dada la estrechez del vínculo biológico y espiritual que liga al hijo con sus progenitores, resulta inimaginable procurar la explicación de un padecimiento semejante -quizá el más duro que pueda enfrentarse- por que no hay palabras que sugieran siquiera la medida de ese dolor (Zavala de González, Matilde, "Resarcimiento de daños - 2b. - daños a las personas", 2da. edic., Edit. Hammurabi, Bs.As., 1993, p.p. 275 y ss.). Asimismo, a los daño moral por la muerte fines de la cuantificación del de un hijo, deben ponderarse las amarguras, los sufrimientos por la desaparición irremediable, la desdicha por la muerte tan prematura, el dolor por la impotencia frente a la fría y cruel dinámica de los hechos, la frustración de insustituible su que presencia para los diaria padres y de representan la sus compañía propios hijos (argto. jurisp. esta Sala, causa nº 103.438, RSD 21/98 del 12/02/1998). En el caso de marras, surge que los accionantes han debido atravesar por una situación traumática, un suceso displacentero y los trastornos propios del fallecimiento de su hijo. Todo esto ha roto el delicado equilibrio en que se desenvolvía la vida habitual de los mencionados (ver pericia psicológica de fs. 219/221vta.). De allí, surge innegable que todo ello les ha infligido una serie de temores, padecimientos, angustias y sufrimientos que exceden los genéricos y habituales a los que todos nos vemos expuestos por el hecho de vivir en sociedad, por lo que reúnen entidad suficiente como para ser resarcidos (arts. 332, 384, 385, 456, 473, 474 y concds. del C.P.C.). En atención a las reglas de la sana crítica, el principio de la reparación integral (arts. 384 del C.P.C., 1083 del Cód. Civil) y lo dispuesto por el art. 165 "in fine" del C.P.C., entiendo que resulta ajustado a derecho el monto fijado por el Señor Juez de Primera instancia (art. 1078 del Cód. Civil). ASI LO VOTO. Los Señores Jueces Dres. Rafael F. Oteriño y Raúl O. Dalmasso votaron en igual sentido por los mismos fundamentos. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA LA SRA. JUEZ DRA. ZAMPINI DIJO: Corresponde confirmar la sentencia de fs. 566/578 en cuanto ha sido materia de apelación por la parte actora, con respecto a factor de atribución de responsabilidad y en cuanto al rubro "daño moral". Modificandose el rubro "daño patrimonial" el cual se fija en la suma de $ 50.000,00, la cual -atento al porcentaje de responsabilidad- se reduce a $ 40.000,00 (pesos cuarenta mil), correspondiendo la suma de $ 20.000 a la Sra. Blanca Aguilera y $ 20.000 a los sucesores del Sr. Antonio Vargas. Propongo que las costas de la Alzada sean soportadas por el apelante vencido (art. 68 del C.P.C.) y diferir la regulación de los honorarios profesionales para su momento oportuno (art. 31 de la ley 8.904). ASI LO VOTO. Los Señores Jueces Dres. Rafael F. Oteriño y Raúl O. Dalmasso votaron en igual sentido por los mismos fundamentos. En consecuencia, se dicta la siguiente: S E N T E N C I A Por los fundamentos dados en el precedente acuerdo se confirma la sentencia de fs. 566/578 en cuanto ha sido materia de apelación por la parte actora, factor de atribución de responsabilidad con respecto a y en cuanto al rubro "daño moral". Modificar el rubro "daño patrimonial" el cual se fija en la suma de $ 50.000,00, la cual -atento al porcentaje de responsabilidad- se reduce a $ 40.000,00 (pesos cuarenta mil), correspondiendo la suma de $ 20.000 a la Sra. Blanca Aguilera y $ 20.000 a los sucesores del Sr. Antonio Vargas. Las costas de la Alzada serán soportadas por el apelante vencido (art. 68 del C.P.C.) y diferir la regulación de los honorarios profesionales para su momento oportuno (art. 31 de la ley 8.904). Notifíquese personalmente o por cédula (art. 135 del C.P.C.). Devuélvase. RAFAEL F. OTERIÑO RAUL O. DALMASSO NELIDA I. ZAMPINI MARIO PINONI Secretario.-