INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTRODUCCIÓN EL CONCEPTO DE DERECHO como norma−−−−−legalidad−−−−−validez−−−−−positivismo jurídico−−−−−Kelsen−−−−−orden coactivo

INTRODUCCIÓN AL DERECHO
INTRODUCCIÓN
EL CONCEPTO DE DERECHO
como norma−−−−−legalidad−−−−−validez−−−−−positivismo jurídico−−−−−Kelsen−−−−−orden coactivo
normativo
Derecho como valor−−−−−legitimidad−−−−−justicia−−−−−iusnaturalismo jurídico −−−−−derecho
natural−−−−−Stamler
como hecho social−−−−−eficacia−−−−−vigencia−−−−−realismo jurídico−−−−−derecho eficaz, vigente (el que
realmente se aplica)−−−−−Holmes
Positivismo:
Definición de Kelsen del derecho: Conjunto de normas sistematizadas. Orden de normas y coactivo. Son
normas caracterizadas por la coacción (se pueden imponer por la fuerza).
Iusnaturalismo:
Derecho natural que fundamenta al derecho positivo (el derecho que existe porque alguien lo respalda).
Definición de Stamler del derecho: El derecho es un punto de vista sobre la justicia.
Realismo:
Definición de Holmes (Harvard, miembro del Tribunal Supremo norteamericano) del derecho: Llamo derecho
a las predicciones acerca de las decisiones de los tribunales (si una norma está escrita pero no se aplica no es
una norma).
IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURÍDICO
Son dos movimientos antitéticos.
1. Iusnaturalismo derecho natural (se tiene que basar en él): fundamento del derecho positivo
derecho positivo
1.1 Iusnaturalismo antiguo: en la época anterior al cristianismo− Grecia y Roma−Cosmológico: hay una
naturaleza externa al hombre.
Iusnaturalismo cosmológico ley cósmica (ley exterior al hombre)
ley natural (derivada de la 1ª; la forma en que el hombre vive)
ley positiva (de acuerdo con la anterior)
1.2 Iusnaturalismo medieval ley eterna (Dios único y omnipotente)
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ley natural (en el hombre; forma en que el hombre participa del orden establecido por Dios)
ley positiva (basada en la anterior)
1.3 Iusnaturalismo renacentista: se produce una secularización, idea de Dios relativizada, antropocentrismo.
Hugo Grocio: el derecho natural existe aunque Dios no exista: la razón es poderosa. En el iusnaturalismo
moderno, racionalista, el hombre tiene acceso a la ley natural por medio de la razón. No existe ley eterna.
Ley natural: derechos naturales (el individuo tiene derechos). Idea del contrato social: el hombre forma la
sociedad para garantizar esos derechos. Ideología revolucionaria: se plasma en la Revolución americana y en
la Revolución Francesa. Código Civil francés (Código de Napoleón): la Escuela de la Exégesis lleva a cabo la
labor de intentar estudiar el código.
Montesquieu: el juez se limita a ser la boca que expresa las palabras de la ley.
*Exégesis: lectura de la Biblia ateniéndose lo más posible al texto.
2. Positivismo jurídico: derecho positivo (sólo existe éste).
Siglo XIX: siglo del positivismo. Se llega a él por la Exégesis y por la postura de rechazo a la revolución en
Alemania (Escuela Histórica). En Alemania y Francia va a dominar el positivismo. Alemania: el derecho no
se puede codificar, surge espontáneamente del pueblo. Cada pueblo tiene entonces su propio derecho: el
derecho es producto de la historia.
Siglo XX: vuelta al derecho natural. Stamler: hay que volver al derecho natural, pero que es diferente; es un
derecho natural de contenido variable, cambia con la historia. Esta idea surge después de la segunda Guerra
Mundial, ya que creen que lo ocurrido se debió al derecho positivista. No puede volverse a tal situación de
degradación: positivismo: la ley es la ley y hay que obedecerla.
Situación actual: predomina el positivismo jurídico aunque hay muchos elementos de crítica. Hay que buscar
que se mejore.
EL DERECHO Y EL ESTADO
Hay dos posturas diferentes:
1. Son realidades diferentes derecho: orden de las normas
estado: poder que se caracteriza por el monopolio de la coacción
Weber monopolio de la coacción: Estado
Racionalizar de ese orden: Derecho
2. Derecho y Estado se identifican (Kelsen) es lo mismo: todo Estado es Estado de Derecho; los Estados
actúan siempre jurídicamente
• Estado de derecho liberal: Conquista de la evolución del sistema jurídico occidental. El estado que crea el
derecho luego accede a someterse a él. No puede actuar arbitrariamente. El Estado debe actuar conforme al
derecho. Deberá caracterizarse por:
Imperio de la ley: gobierno de leyes más que de hombres; que todos estén sometidos a las leyes.
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Separación de poderes: Locke, Montesquieu: Poder legislativo (Parlamento): hace leyes, poder ejecutivo
(gobierno): ejecuta las decisiones del Parlamento, y poder judicial: controla que se apliquen las leyes.
Reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales
Legalidad de la administración: que la administración del estado actúe conforme a las leyes.
• Estado de derecho (hoy): Estado liberal (recoge las enseñanzas de la filosofía política liberal). A comienzos
del siglo XX se produce una modificación: cambio del papel del estado, que interviene más en la vida
social y económica (a raíz de la Primera Guerra Mundial y de la crisis del 29): Estado social de derecho.
Características del Estado social de derecho (se añaden nuevas características):
Intervención del estado en la vida económica
Reconocimiento de los derechos sociales: no sólo interviene sino que da prestaciones, derechos sociales):
Constitución de Weimar.
• Estado democrático de derecho: sociedad democrática avanzada.
DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO
Hay derecho público y derecho privado (en el que intervienen los particulares). Ulpiano, en el mundo romano,
habla ya de esta distinción.
Hay dos fenómenos contrapuestos en el mundo moderno que favorecen esta separación:
• Individualismo: el individuo pasa a primer plano. Esfera privada en la que el estado no intervenga.
• Constitucionalismo: va a favorecer el derecho público. Es el resultado de la evolución del mundo moderno.
Criterios de distinción:
Interés derecho público: persigue el interés general
derecho privado: persigue los intereses de los particulares
Por los sujetos que intervienen derecho público: afectaría a la relación de la administración con los
ciudadanos
derecho privado: relaciones de los particulares entre sí
Tipo de mandato derecho público: relación de supremacía de la administración
derecho privado: caracterizado por la igualdad
Siglo XVIII: predomina el derecho público (final del estado absolutista)
Siglo XIX: pasa a primer plano el derecho privado (se intenta que el Estado intervenga lo menos posible;
burguesía).
Siglo XX: vuelta del derecho privado. El mercado es valioso. Crisis del Estado del Bienestar. Se desarman las
empresas públicas.
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LECCIÓN I
DERECHO Y LENGUAJE
Giro lingüístico: Wittgenstein Primer Wittgenstein: significado
Segundo Wittgenstein: uso: filosofía analítica: Teoría analítica del derecho: Hart
Funciones del lenguaje Descriptiva (describe): propia de las leyes físicas: principio de causalidad (causa−
efecto)
Prescriptiva (dice cosas que debemos hacer): el derecho prescribe normas: principio de imputación
(conducta− resultado)
Expresiva (pretende expresar una emoción)
Operativa (ligada a determinados actos formales)
EL DERECHO Y OTROS SISTEMAS NORMATIVOS
Separación de derecho y moral:
• Siglo XVIII: libertad de conciencia (una persona no debe ser condenada por sus creencias).
Thomasius:
• Derecho: tiene que ver con la conducta externa del hombre
• Moral: tiene que ver con la conducta interna del hombre
Kant: criterios:
• Por la forma de obligación: moral (se obedecen por sí mismas) y derecho (se obedece por un interés).
• La moral protege la libertad interna y el derecho protege la libertad externa.
• La moral habla de las leyes internas y el derecho de la legislación externa.
• La moral es autónoma y el derecho heterónomo.
• Moral (imperativo categórico: por sí mismas, fin e sí mismo) y derecho (imperativos hipotéticos: medios
para alcanzar un fin)
• Siglos XIX y XX: Positivismo (Kelsen): Derecho y moral imponen sanciones, pero son sanciones
distintas, de 2 tipos:
• Trascendentes: Las que son a cumplir en una hipotética vida futura (religión).
• Inmanentes: En el plano puramente terrenal:
• No socialmente organizadas (moral)
• Socialmente organizadas (derecho)
• Segunda mitad del siglo XX:
• Hart, interviniendo en polémicas:
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• Se enfrenta a Radbruch (profesor alemán y jurista importante). Antes de la guerra Radbruch era
positivista, después− justo en 1945−, vuelve al derecho natural. Dice que el nazismo fue ayudado por
el positivismo. Conductas que han tenido lugar bajo el nazismo deben ser penadas. El derecho está
por encima de las leyes, y las leyes nazis no eran derecho.
Hart, por otra parte, dice que el derecho nazi sí era derecho. Se pueden establecer leyes retroactivas penales
(castigan conductas que se han hecho antes). Principio penal moderno que las prohibe.
• Años 60: polémica con Lord Devlin (jurista inglés miembro de la Cámara de los lores, escribió un
libro llamado La fuerza de la moral, en el que afirmaba que el derecho penal debía basarse en la
moral de la comunidad). No se debe despenalizar.
Hart afirmaba que la sociedad admite prácticas particulares, que no están de acuerdo con la moralidad
dominante. El derecho penal debe actuar lo mínimo posible.
• Años 70: Polémica con Dworkin (norteamericano vinculado a la lucha por los derechos civiles, de las
minorías−los derechos en serie−). Discordancias con Hart:
• No está clara la separación entre derecho y moral. Hart es positivista y piensa que son distintos. Muchas
veces, los jueces acuden a criterios morales sin decirlo (caso Elmer, Nueva York, años 20: abuelo
millonario).
• Dworkin dice que en cada caso hay una única solución posible. Hart dice que no.
• Dworkin dice que el derecho no sólo es un sistema de normas, sino que hay además otro tipo de elementos
muy ligados a la moral (incluso directrices políticas). Hart afirma que el derecho es un sistema de normas.
• Hart. Forma sistemática:
• Mayor importancia de las leyes morales: una sociedad sin moral no puede vivir.
• Carácter voluntario de las transgresiones morales: cuando alguien va contra la moral es porque quiere.
Jurídicamente, puede haber casos en que uno responde (responsabilidad objetiva).
• Inmunidad al cambio deliberado de las normas morales: la moral no se puede cambiar de forma arbitraria,
cambia con la sociedad. El derecho sí, con un golpe de estado.
• Diferente forma de presión social: diferente forma de sanción. La sanción que lleva el derecho no es la
misma que la de la moral.
Contenido mínimo del derecho natural. Necesidades naturales:
• Vulnerabilidad humana (el hombre es un ser vulnerable).
• Igualdad aproximada.
• Altruismo limitado (tiene tendencia a ayudar a los demás pero dentro de un orden).
• Recursos limitados.
• El hombre tiene voluntad y comprensión limitadas.
Derecho y las reglas del trato social: usos sociales
• Características de las reglas del trato social:
• Exigibilidad
• Se busca un responsable
• Normas particulares: carácter sectorial
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• Gran variedad
• Origen en las costumbres sociales
• Diferencia entre normas morales y reglas del trato social:
• Las reglas del trato social tienen menor universalidad, y hacen referencia a la parte externa de la conducta.
• Por otra parte, las normas morales hacen referencia a la conducta interna− conciencia −, y tienen una mayor
universalidad.
• Diferencia entre las normas jurídicas y las reglas del trato social:
Normas jurídicas Reglas del trato social
1. Estado (ley) Origen Sociedad
Problema Costumbre
2. Contenido Contenido
específico Problema Ha habido cosas intercambiables
(Ihering)
3. Mayor imperatividad Menor imperatividad
Problema No siempre es cierto
4. No tienen componente Mayor componente moral
moral
Problema Iusnaturalismo (el derecho tiene que tener un componente moral)
5. Uso de la fuerza física:
uso institucionalizado:
se sabe quién va a imponer
la sanción
LECCIÓN II
EL DERECHO COMO NORMA
Norma del derecho penal El que matare a otro, será castigado con una pena de 10 a 15 años
En el resto de ramas del derecho, nulidad Supuesto de hecho Consecuencia jurídica
Tiene su origen
en el principio de
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retribución
1. Norma jurídica: proposición prescriptiva (modelo de Kelsen) Principio de imputación Conducta Resultado
Si es A, debe ser B
Ciencias naturales: proposición prescriptiva Principio de causalidad Si es A, entonces B
A mediados del siglo XX se empieza a matizar lo que ha dicho Kelsen
2. Modelo de Bobbio Esquema de Kelsen propio del siglo XIX: Estado liberal Función represiva: castigar
conductas desviadas
Función ideológica: legitimar el consentimiento
Normas de conducta: sanciones negativas
En el siglo XX la situación es más compleja: Estado Función de distribución de bienes y servicios
Asistencial (da prestaciones) Función promocional: promover condiciones de igualdad
Normas de organización: sanciones positivas; carácter premial
y Hart Derecho: unión de normas Normas primarias: imponen deberes
Normas secundarias (para modificar las primeras): distribuyen poderes (públicos y privados). Cada vez hay
que acudir más a ellas. Hayek (filosofía política neoliberal). Lo negativo: volver al siglo XIX.
3. Modelo de Dworkin: además de normas hay más cosas Normas: o se aplica o no se aplica
Principios: modulan cómo se aplican las normas
Directrices políticas: objetivos a conseguir. Pueden hacer que no se apliquen normas.
Norma: proposición prescriptiva:
• Imperativos: Establecen una obligación (yo quiero, tú debes; poder: deber).
• Positivos: Obligación de hacer algo. A debe hacer B.
• Negativos: Prohibición. A debe hacer lo contrario de B.
• Permisos: Positivos: Acción que se puede hacer. A puede hacer B.
Negativos: A puede hacer lo contrario de B.
• Peticiones: No establecen una obligación (yo quisiera).
• Consejos: No establecen una obligación (tú debes).
La norma jurídica es un imperativo; nos dice cosas que debemos hacer. Tesis imperativista. Autor inglés del
siglo XIX: Austin: El derecho son órdenes coercitivas: soberano que tiene el poder, respecto de quien hay un
hábito de obediencia.
Críticas a la tesis imperativista:
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• Kelsen: está claro que la norma es un mandato. Lo que es un juicio sobre algo hipotético: puede
producirse o no producirse. Al final dice que es un imperativo hipotético.
• Olivecrona (autor escandinavo partidario del realismo jurídico): si decimos que la norma es un
mandato, será un imperativo independiente. Luego dice que es un imperativo impersonal.
Destinatarios de las normas
• A los ciudadanos (Binding)
• A los órganos judiciales (Hiering)
Ambas cosas no son incompatibles.
La tesis más extendida es que las normas son imperativos. Pero a veces son imperativos condicionados.
Imperativos condicionados
• Normas permisivas: contienen un permiso (positivo o negativo)
• Normas declarativas: simplemente establecen una afirmación.
• Normas instrumentales: no establecen una obligación pero te dicen lo que tienes que hacer si quieres
obtener un resultado.
• Normas pragmáticas o finales: sólo te dicen el objetivo a conseguir. Son frecuentes en el derecho
comunitario: directivas.
• Normas suplementarias: intervienen cuando las partes no han dispuesto nada en el sentido contrario:
derecho civil.
Caracteres de la norma jurídica
• Validez Procedimiento establecido
Tenga vigencia: no haya sido derogada Expresa
Tácita
No contradice a ninguna norma superior
• Bilateralidad: pone en relación por lo menos a dos sujetos
• Legitimidad No tiene autonomía respecto a la validez
Cierto criterio material: acuerdo entre los valores de la norma y los de la sociedad
Democrática (la mejor forma de legitimidad)
• Generalidad y tipicidad (abstracción):
• Que sea dirigida a toda clase de personas y para toda clase de conductas.
• Prohibición de los privilegios.
• Coercibilidad (posibilidad de la imposición por la fuerza) institucionalizada.
CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
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• Por el sujeto activo (teniendo en cuenta quién hace la norma):
• Normas personales: fruto de una voluntad personal (frecuente en el Antiguo Régimen).
• Normas colectivas: es lo normal hoy. Intervienen muchas voluntades diferentes.
• Por el sujeto pasivo (teniendo en cuenta a quién se dirigen):
• Normas generales: a todos los ciudadanos; son las más normales.
• Normas particulares: se dirigen a una persona concreta. Situaciones dictatoriales.
• Por la naturaleza de la prescripción:
• Normas abstractas o típicas: se dirigen a toda una serie de conductas.
• Normas concretas: para una conducta determinada.
• Por la autonomía de los destinatarios:
• Normas taxativas: las que dicen algo que se debe cumplir de forma obligatoria.
• Normas dispositivas: las que permiten un campo de actuación (frecuentes en el derecho civil).
• Por el ámbito material de validez (materia de que tratan):
• Normas de derecho público
• Normas de derecho privado
• Por el ámbito especial de validez:
• Normas internacionales: regulan las relaciones de los Estados entre sí.
• Normas federales: regulan las relaciones entre el Estado federal y los Estados federados.
• Normas estatales: regulan las relaciones dentro de un Estado.
• Normas autonómicas: regulan las relaciones en las autonomías.
• Normas locales.
• Por el ámbito temporal de validez:
• Normas de vigencia indeterminada.
• Normas de vigencia determinada: para situación concreta.
• Por el lugar que ocupan en el ordenamiento (sistema jurídico):
• Normas primarias o de conducta.
• Normas secundarias o de organización: aspectos organizativos.
KELSEN (1881− 1973)
• Marco cultural Escuela de Viena Arte: Klimt, Schiller
Arquitectura moderna
Literatura: Kraus, Musil
Música: Schönberg, Hamler
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Filosofía: Wittgenstein, Círculo de Viena
Psicoanálisis: Freud
Todo esto tiene que ver con la búsqueda de un nuevo lenguaje:
Preocupación por la forma Forma del derecho Geometría del fenómeno jurídico
Límites del lenguaje Lenguaje de las normas
• Influencia política: liberalismo (Esencia y valor de la democracia)
Estudio científico del derecho (objetividad y exactitud):
• Ciencia jurídica (muy criticada en el siglo XIX): Kirchmann dice que la jurisprudencia no es ciencia.
Objeto cambiante.
• Finales siglo XIX: neokantismo. Ciencia:
• Ciencias naturales: objeto que no cambia.
• Ciencia de la cultura: productos del hombre; objeto que cambia.
• Kelsen: Teoría pura del derecho.
• Principios metodológicos:
• Pureza metodológica: eliminación de lo que tenga que ver con la ética, metafísica, política y ciencias
naturales.
• Neutralidad axiológica (el jurista es neutral): descripción del derecho existente.
• Revisión de las categorías de la teoría política tradicional: supresión de los dualismos.
• Derecho positivo− Derecho natural. Todo el derecho es positivo.
• Derecho objetivo− Derecho subjetivo.
• Derecho público− Derecho privado.
• Derecho internacional− Derecho estatal.
• Derecho− Estado. Todo Estado es Estado de Derecho.
Definición de derecho:
• No es derecho la justicia, ya que la justicia es un ideal irracional. Relativismo. Libertad.
• El derecho es un orden coactivo normativo (conjunto de normas respaldadas por la fuerza). Consta de
normas. Construcción escalonada del ordenamiento. Toma la idea de Merkl. Pirámide de las normas.
Diferencias entre la norma fundamental y las otras:
• La norma fundamental es una hipótesis de la ciencia jurídica. Conocimiento.
• Las otras son normas queridas, que se basan en una voluntad.
Semejanzas:
• La norma fundamental no es un hecho, es una norma.
• Son normas.
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Para Kelsen, lo fundamental es la validez. Pero para eso tiene que tener un mínimo de eficacia.
• Planteamiento idealista: validez.
• Planteamiento realista: eficacia.
Kelsen busca un término medio.
La norma fundamental dice que hay que obedecer a la Constitución.
Críticas a la norma fundamental (Kelsen):
• Englisch: Idea superflua, que sobra.
• Ross: Iusnaturalista (poco positivista):la norma fundamental encubre al derecho natural en el fondo.
Lo que importa es la eficacia, que es igual a la validez. Deuda vigente.
• Iusnaturalismo: demasiado positivista. Kelsen no se a atrevido a decir que la norma fundamental
esconde la justicia, que es lo importante. Lo importante es el valor. Lo que sirve de fundamento a la
Constitución es la justicia.
• Hart: está de acuerdo con muchas ideas de Kelsen. La norma que nos sirve para identificar el derecho
es la regla del reconocimiento. Práctica social efectiva.
• Marxismo: intenta encubrir que el derecho se basa en el poder. Las ideas de Kelsen están basadas en
una ideología: ideología del liberalismo.
NORMAS DE CONDUCTA Y NORMAS DE ORGANIZACIÓN
Bobbio: Positivo.
Hayek: Negativo.
Normas de conducta (Bobbio)
Primarias (Hart). Regulan de forma directa la conducta humana. Fundamentalmente imponen deberes.
Normas de organización (Bobbio)
Secundarias (Hart). Aspectos organizativos. Distribuyen poderes, ya sean públicos o privados.
• Regla de reconocimiento: para identificar el derecho.
• Reglas de cambio: no permiten introducir modificaciones en las normas primarias.
• Regla de adjudicación: regulan el funcionamiento de la administración.
LECCIÓN III
EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO JURÍDICO
El derecho es un sistema de normas. Historia de la idea de sistema en el derecho:
• Derecho romano: no hay idea de sistema. Derecho casuístico.
• Derecho medieval: tampoco hay idea de sistema. Conjunto de interpretación de textos.
• Racionalismo: sistema de derecho natural. Criterios lógicos.
• Positivismo siglo XIX: sistema de derecho positivo (estático). Sistema de contenidos, no derecho
formal (no se cambia).
• Positivismo siglo XX (Kelsen): sistema dinámico (en constante transformación). Característico de la
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forma actual de derecho.
Sistema de relación entre las normas:
• De coordinación: cada norma trata una materia distinta.
• De subordinación: jerarquía entre las normas.
Sistema dinámico: en continua transformación.
Sistema autorregulador: regula por sí mismo la imposición de sanciones si una norma es infringida.
Sistema cerrado: hay una solución para cada caso.
PRINCIPIOS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
• Unidad: todas las normas tienen el mismo fundamento de validez.
• Plenitud: hay una solución para cada caso. No hay lagunas del derecho.
• Coherencia: no hay contradicción entre normas. No hay antinomias.
Unidad
Problemas:
• Validez:
• Kelsen: norma fundamental.
• Hart: regla de reconocimiento.
• Ross: validez = eficacia. Aplicación por los tribunales.
• Iusnaturalismo: la validez es algo material. Concordancia con el valor de justicia.
• Fuentes del derecho: construcción escalonada del ordenamiento.
Plenitud
• Significado: hay una solución para cada caso. No hay lagunas.
• Siglo XIX: dogma. Escuela de la exégesis. Llega al fetichismo de la ley. Concepción estatalista. Juez:
boca que expresa las palabras de la ley. Teoría de la subsunción (el juez se limita a subsumir el caso
concreto en la norma general). Buscar la solución de un silogismo judicial.
Ejemplo de silogismo:
Todos los hombres son mortales (premisa mayor).
Sócrates es hombre (premisa menor).
Sócrates es mortal (conclusión).
El que matare a otro será castigado con la pena de 10 a 15 años (premisa mayor).
Juan ha matado a Pedro (premisa menor).
Juan será castigado con la pena de 10 a 15 años (conclusión).
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El juez tenía que dar una solución. Se prohibía la denegación de sentencia.
• A finales del siglo XIX− principios del XX: escuela del derecho libre (critica a la de la exégesis).
Dice que hay lagunas. Envejecimiento de los códigos. Solución al problema de las lagunas:
El juez tiene que acudir al derecho libre (que vive espontáneamente en la comunidad). El derecho libre lo
recoge el artículo 1 del Código Civil suizo: si el juez no encuentra ley aplicable, será él mismo el legislador.
• Intentos de rescatar la idea de plenitud:
• Teoría del espacio jurídico vacío (Bergbohm): en la realidad hay espacio jurídico pleno (regulado por el
derecho) y espacio jurídico vacío (la regla es la libertad, no le interesa al derecho). Pero está el problema de
las normas permisivas (te permiten actuar, invaden el espacio jurídico vacío).
• Teoría de la norma general exclusiva o excluyente (Zitemann): cada ordenamiento tiene implícita una
norma general exclusiva. Todo lo que no está prohibido, está permitido. Problema: argumento contrario.
Por otra parte, el argumento a símili busca lo similar, recurre a la analogía.
• Lagunas del derecho: las hay. Dos tipos:
• Ideológicas − impropias−(en la mente del que va a aplicar la norma) o reales− propias− (cuando realmente
hay un problema nuevo).
• Subjetivas (las que son achacables al legislador) u objetivas (cuando surge un problema nuevo). A su vez se
pueden distinguir dos tipos de lagunas subjetivas: voluntarias (el legislador de forma voluntaria ha dejado
un problema para que se solucione con la interpretación posterior) e involuntarias (achacables a un
descuido del legislador).
Criterios para solucionar las lagunas. Dos procedimientos:
• Heterointegración: consiste en acudir a un ordenamiento distinto.
• Autointegración: acudir al propio ordenamiento. Dos formas:
• Analogía: se usa cuando no hay regulación concreta para un caso. Requisitos:
• Caso no regulado por ninguna norma.
• Una norma regula un caso muy parecido.
• Identidad de razón: que la causa sea la misma.
• Principios generales del derecho.
• Coherencia: que no haya contradicción entre normas− antinomias jurídicas −. Requisitos para que haya
antinomias:
• Son dos normas que pertenecen al mismo ordenamiento.
• Que haya incompatibilidad lógica.
• Que tengan el mismo ámbito de validez:
• Personal (que se refieran a las mismas personas).
• Espacial (que se refiera al mismo territorio).
• Temporal (que se refieran al mismo tiempo).
• Material (que se refieran a la misma materia).
Soluciones, criterios:
• Criterio jerárquico (la ley superior deroga la ley inferior).
• Criterio temporal (la norma posterior deroga la ley anterior).
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• Criterio de la especialidad (la ley especial prevalece sobre la ley general).
Se pueden combinar. En el caso de que se combinen el criterio jerárquico y el temporal, el jerárquico es el
más importante. En el caso de que se combinen el criterio temporal y el de la especialidad, es más importante
el de la especialidad. Y en el caso de que se combinen el jerárquico y el de la especialidad, el juez deberá
decidir.
LECCIÓN IV
TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO
Origen de las normas jurídicas Sentido formal: procedimientos para crear derecho
Sentido material: fuerzas creadoras, grupos sociales que intervienen para conseguir que sus intereses se
reconozcan.
Instancia de legitimación del derecho El derecho natural es el fundamento del derecho positivo
Forma de conocimiento del material normativo: Aranzadi
Fuentes del derecho: Problema político (fuerzas políticas luchan por conseguir sus intereses en las normas−
lucha entre el Rey (ley) y los señores feudales (costumbres)) y problemas sociológicos (los grupos sociales
luchan por la defensa de sus intereses).
SISTEMA DE FUENTES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL
Antes de la Constitución, el sistema de leyes era recogido en el Código Civil. Artículo 1.1: enumeración de las
fuentes del derecho (ley, costumbre y principios generales del derecho).
Parece una enumeración cerrada. Se excluye la creación judicial del derecho. Esa enumeración se dirige a los
operadores jurídicos (ciudadanos) y a los órganos jurisdiccionales (jueces). Esa enumeración vale sobre todo
en el ámbito civil (en el derecho penal no hay costumbre).
El sistema en el Código Civil reforma 1973 tiene los siguientes caracteres:
• Se basa en la ley.
• Excluye cualquier derecho al margen del Estado (que pueda haber comunidades autónomas:
no−división territorial).
• Diversifica entre el derecho creado por el Parlamento (se diferencia entre la ley y el reglamento).
• Prima el principio de jerarquía (especialidad, temporalidad).
A partir de 1978 se produce un cambio:
Se solapa un sistema nuevo con la Constitución (sin derogar el artículo 1.1).
Constitución:
• Idea de Constitución: producto de la Ilustración: buscar norma que nos dé ordenación racional de la
sociedad. Constitución: orden política de libertad e igualdad.
• Contenido de la Constitución (materias):
• Tiene que establecer los órganos del Estado.
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• Formas de limitación del poder.
• Posibilidad de evitar bloqueos en la vida política: estableciendo elecciones.
• Método de reforma constitucional.
• Derechos y libertades fundamentales.
• Criterios para determinar el contenido:
• Sólo es Constitución política: no pretende regular la vida social.
• Tiene que establecer principios básicos.
• Tiene que establecer cómo se hacen las leyes: órgano encargado de hacer las leyes.
• Órgano que lleve a cabo la ejecución de las leyes (Gobierno).
• Establecer mecanismos de control judicial.
Esta forma de entender la Constitución va a evolucionar:
Liberal Democrático
Constitución siglo XIX Constitución siglo XX
No escrita Escrita
Resultado de la tradición: constitución material Constitución formal
Documento político: no es una verdadera norma jurídica No sólo documento político, sino también norma
jurídica.
Flexible Rígida: muy difícil de modificar; exigen procedimiento especial. Tiene garantías constitucionales.
Dos tipos: extraordinarias (hay procedimiento de reforma especial) y ordinarias (hay Tribunal Constitucional,
órgano que se encarga de ver si se está vulnerando o no la Constitución).
Diferencias entre Constitución y las demás leyes jurídicas:
Posibilidad de la interpretación (diferencia de interpretación de la Constitución): es una norma distinta.
• En cuanto a la estructura como norma: la ley no existe, la Constitución sí (hay sólo una Constitución). Las
demás normas son fundamentalmente normas que regulan la conducta. La Constitución fundamentalmente
organiza. Las demás normas tienen una estructura en que hay un supuesto de hecho y una sanción
(consecuencia jurídica). La Constitución no suele establecer sanciones.
• En cuanto al autor: las leyes se dirigen a los ciudadanos, que las interpretan, y también a los jueces. La
Constitución es normalmente interpretada por el legislador (Parlamento) haciendo leyes que tengan cabida
dentro del texto constitucional. Cuando es necesario se acude al Tribunal Constitucional.
• En cuanto al fin: la interpretación de la Constitución está hecha en torno a un límite (el legislador está
limitado por el Tribunal Constitucional que dice qué leyes no caben en el texto constitucional− legislador
negativo−).
Principios:
• Unidad de la Constitución: es solamente una.
• Función de concordancia práctica.
• Función integradora de la Constitución−
• Función relativa a la fuerza normativa de la Constitución.
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La Constitución del siglo XX establece garantías constitucionales: tiene como finalidad que la Constitución
no se desvirtúe:
• Garantías extraordinarias: la reforma de la Constitución (que se pueda reformar a sí misma). Lo justifica:
• Norma jurídica única
• Norma suprema
• Norma singular
• Garantías ordinarias: sistema de control de constitucionalidad. Dos sistemas:
• Sistema norteamericano: nace en el siglo XIX a través de sentencia Barbury vs Madison: Judicial
Review. Lo establece el juez Marshall en 1803. Argumento para fijar ese sistema:
• La Constitución establece un sistema de competencias que no pueden ser vulneradas por una ley ordinaria.
• En un caso pueden entrar en conflicto la Constitución y una ley ordinaria: la ley que no esté de acuerdo con
la Constitución debe ser eliminada.
• Sistema europeo: surge después de la Segunda Guerra Mundial. Razones: para la defensa de las
minorías; por la complejidad de las nuevas constituciones (muy complejas); se plantean problemas
territoriales (estados federales).
Sistema norteamericano Sistema europeo
Control judicial Órgano especializado para dirimir: Tribunal Constitucional
Difuso (todos los jueces pueden ver si una norma es o no Control concentrado en un
Constitucional único órgano
Aparece por vía incidental Se hace por un recurso especial de inconstitucionalidad
En principio sólo sirve para el caso concreto: principio La sentencia del Tribunal
Stare decisis, que implica que los tribunales se consideran tiene fuerza de ley: vale para
Vinculados a los precedentes judiciales (decisiones todos los casos, no para el
anteriores) caso concreto
Efectos retroactivos (se considera que esa ley nunca debió Los efectos que tiene no son
existir) retroactivos. Efectos extunc (desde ahora).
Se ha modificado la forma de entender la Constitución, que se convierte ahora en fuente del derecho:
• Es norma jurídica
• Establece procedimientos y competencias de los diferentes órganos
• Es fuente directa de los derechos fundamentales
• Es un elemento de legitimación
En qué forma ha afectado la Constitución al sistema de fuentes (que a partir de la Constitución del 78 se
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caracteriza por:
• El punto de partida es la propia Constitución− ya no es la ley −.
• La ley pierde su papel central.
• Aparece un tipo especial de ley: leyes orgánicas: requieren mayoría absoluta.
• Aparece nuevo tipo de tratados internacionales encaminados a facilitar la integración en la UE.
Soberanía limitable a partir de ahora.
• Nueva organización territorial del Estado: autonomías. Estado que hace que aparezcan nuevas fuentes
como:
• Los estatutos de autonomía
• Aparecen las leyes de las comunidades autónomas
• Nuevo tipo de leyes para armonizar el proceso autonómico (artículo 150).
DERECHO Y CONSTITUCIÓN
Constitución propiamente dicha
• Es norma jurídica: nuevo concepto de la Constitución: norma suprema
• Es fuente de fuentes: norma de normas: aplicación directa
Plantea un problema como fuente del derecho: algunos artículos tienen carácter principal: principios y valores;
dificultad de aplicar en la práctica.
Leyes de reforma constitucional
Después de la Constitución porque:
• La Constitución dice cómo se pueden hacer
• Son la garantía extraordinaria
La Constitución prevé dos clases de reforma:
• Reforma parcial (artículo 167): no precisa de un referéndum
• Reforma total o que afecte a (artículo 168 con referéndum):
• Título preliminar
• Los derechos fundamentales
• La Corona
Jurisprudencia constitucional
Teorías:
• Jurisprudencia (es una forma más de la jurisprudencia)
• Igual a la ley
• Va inmediatamente detrás de la Constitución y las leyes de reforma constitucional
Justificación de su importancia:
• El legislador debe someterse al Tribunal Constitucional (juez de la ley)
• Tiene especial vinculación con el Constituyente (el proceso por el que ha surgido la Constitución). Da
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tipos de sentencias interpretativas (dicen cómo se debe interpretar la Constitución para un caso).
Las leyes
Ley utilizada en diferentes sentidos:
• Concepto de la filosofía del derecho (concepto teórico).
• Como todo acto de los órganos que pueden dictar normas: ley (Parlamento) + reglamento (gobierno)
• Todo elemento que tiene fuerza de ley + ley + decreto ley + decretos legislativos
• Todo lo que regla la posición jurídica de los ciudadanos: libertad y propiedad (ley en sentido material).
• En derecho actual español: todo lo que aprueban las Cortes Generales y los Parlamentos de las
Comunidades Autónomas
En el siglo XIX el concepto central era LEY: la Constitución era una ley más, el constitucionalismo del siglo
XVIII no valora la Constitución como poder supremo. Se dan dos sistemas:
• Sistema dualista: principio monárquico; la ley es un acuerdo que surge del monarca y el Parlamento. El
monarca tiene el poder originario. La libertad y propiedad de los ciudadanos están reservados a la ley
(reservas de ley) y regulados por ella. El monarca debe limitar su poder y establece unas leyes de acuerdo
con su poder. La ley es reglada por reglamentos.
• Sistema monista parlamentario: principio parlamentario; el Parlamento hace las leyes. Rasgos:
• Superioridad absoluta de la ley. La ley es expresión de la voluntad general.
• La ley puede tratar cualquier materia.
• No hay reservas de ley.
• El reglamento sólo puede ser un desarrollo de la ley, está sometido.
En el siglo XX ha triunfado el sistema monista, pero ha prevalecido la Constitución. La ley sigue siendo
norma general y primaria, garantiza la libertad.
Importancia de la ley en la Constitución
Menciones en la Constitución:
• Preámbulo: Imperio de la ley
• Artículo 9.3: Principio de legalidad.
• Artículo 103: Administración sometida a la ley y derecho.
• Artículo 106: Los Tribunales controlan la legalidad y la actuación de la administración.
Principios básicos que consagran la importancia de la ley:
• Principio de irretroactividad: en determinadas materias no puede haber leyes de efecto retroactivo, que son:
disposiciones sancionadoras no favorables; disposiciones retroactivas de derechos individuales.
• Principio de publicidad: las normas deben ser públicas.
• Principio de legalidad (o juricidad): la Administración tiene que actuar conforme a la ley y el derecho.
Implica limitación jurídica de la Administración y vinculación política.
Procedimiento legislativo
Iniciativa:
• El Gobierno puede presentar un proyecto de ley.
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• El Parlamento presenta una proposición de ley.
• Los Parlamentos de las Comunidades autónomas presentan las proposiciones de ley de dos formas:
• Indirectamente: instando al Gobierno.
• Directamente: ante la Mesa del Congreso, delegando en un máximo de 3 parlamentarios para defender la
proposición.
• Los ciudadanos: iniciativa popular (mínimo de 500.000 firmas). Materias que no se dejan en manos
de los ciudadanos: materias tributarias, cuestiones internacionales, materias de reforma constitucional,
prerrogativa de gracia (amnistía, indulto).
Discusión de aprobación:
Se presenta el proyecto o la proposición ante la Mesa del Congreso (en el Senado cuando son cuestiones de
corporaciones entre las Comunidades autónomas). Se publica en el BOE si el proyecto o la proposición es
aceptado. Hay un plazo de 20 días para la presentación de enmiendas desde que es presentado el proyecto o la
proposición. Dos tipos de enmiendas:
• A la totalidad: la enmienda pasa a ser discutida en una Comisión, quien nombra una ponencia que emite un
informe. Esta Comisión emite un dictamen, el cual es llevado al Pleno del Congreso, que lo aprueba o
rechaza. Lo remite al Senado que puede: aprobarlo (el dictamen queda aprobado automáticamente),
formular enmiendas (tiene que volver al Congreso, y si obtiene mayoría simple, queda aprobado) o
formular el veto (tiene que volver al Congreso y tiene que obtener mayoría absoluta para ser aprobado. Si
no hay mayoría absoluta, se repite la votación dos meses después y queda aprobado con mayoría simple).
Sanción: antiguamente el rey tenía el poder y derecho de vetar una ley. Actualmente la sanción es un acto
debido (el rey debe aceptar la ley).
Promulgación: origen en la comprobación del rey sobre la aprobación de la ley.
Publicación: las leyes se publican en el BOE. Surten efecto a los 20 días desde su publicación (en período de
no funcionamiento de llama Vacatio Legis).
Ley como procedimiento legislativo
Ley de pleno.
Ley de comisión. Limitaciones: Siempre que el pleno lo considere conveniente, puede recabar para sí ese
proyecto de ley. Hay materias en las que no puede haber ley de comisión (reforma constitucional, las
cuestiones internacionales, los presupuestos generales del Estado, las leyes orgánicas, las leyes de bases).
Ley orgánica
Aparece como novedad en la Constitución. Se construye en torno a dos criterios:
• Criterio material: materias especialmente reservadas en la Constitución.
• Criterio formal: exige mayoría absoluta en la votación final del proyecto en el Congreso de los
Diputados.
Materias que tienen que ser reguladas por ley orgánica:
• Las que desarrollan los derechos fundamentales y libertades públicas. Se plantean dos preguntas:
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• ¿Todo lo que afecte a los derechos fundamentales tiene que ser regulado así? No, sólo lo que afecte al
desarrollo directo.
• ¿Lo que afecte a cualquier derecho fundamental? Por que la Constitución trata de los derechos
fundamentales en diversos apartados (Título I Capítulo 2º Sección 1ª, Sección 2ª, Capítulo 3º). No, sólo los
artículos 15 a 29.
• Las que aprueban los estatutos de autonomía.
• Lo que afecte al Régimen electoral general (no sólo las elecciones generales, también las locales).
• Materias especialmente señaladas en la Constitución (regulación del Consejo de Estado, el Tribunal
Constitucional, el Tribunal de Cuentas, las líneas generales del gobierno de los jueces, el orden
sucesorio de la Corona, las bases de organización militar, la estructura de los estatutos de los cuerpos
de seguridad del Estado, competencias financieras de las comunidades autónomas, la policía en las
comunidades autónomas, la alteración de límites provinciales, la suspensión de derechos individuales,
los estados de alarma, excepción y sitio, lo que afecta a la iniciativa popular, las modalidades de
referéndum, artículo 93, tratados internacionales).
Posición que ocupa en el sistema de fuentes
Teorías:
• Ocupa un lugar importante porque se aprueba por un proceso especial. Predomina el criterio formal. Exige
una mayoría cualificada porque está especialmente próxima a la voluntad del constituyente. Se articula en
torno al principio de competencia. Tipo especial de ley.
• Teoría intermedia que defiende el Tribunal Constitucional: está cerca de la voluntad del constituyente.
Predomina el criterio material. Trata de esas materias. Se articula en torno al principio de competencia. No
hay que dejar de lado el principio de jerarquía (cuando hay un conflicto con ley ordinaria, triunfa o
predomina la ley orgánica).
Las leyes orgánicas regulan las materias establecidas en la Constitución. Pero puede regular también otras
materias, que no son establecidas en la Constitución (materias conexas). Con estas materias pueden pasar dos
cosas:
• Congelación de rango: una vez que han salido por ley orgánica han quedado elevadas al nivel de ley
orgánica.
• La propia ley puede establecer cuáles son las materias conexas que quedan excluidas del carácter de ley
orgánica.
Consecuencias de esta regulación
• Es una institución excepcional: regla de las mayorías; es una excepción; un Parlamento tiene el derecho a
cambiar una ley.
• Es una especie de desarrollo de la Constitución; está muy próximo a la voluntad del constituyente.
• Sólo caben las materias especialmente señaladas, no podemos recurrir a la analogía.
• Es superior a la ley ordinaria; jerarquía.
ACTOS CON FUERZA DE LEY
El esquema habitual es que el monopolio de la función legislativa lo tienen las Cortes Generales. Pero hay una
excepción: cuando las Cortes delegan en el Gobierno actos con fuerza de ley, tienen la misma fuerza que las
leyes:
• Decreto legislativo: las Cortes delegan expresamente en el Gobierno para que proporcione un texto
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legal. El control es a priori por parte del Parlamento.
• Decreto ley: el Gobierno, sin autorización, por razones de urgencia y necesidad, dicta disposiciones
con rango de ley.
A. Decreto legislativo
Características:
• Es un decreto (acto de autoridad del Gobierno).
• Es legislativo (tiene la fuerza de las leyes).
Para que se produzca hacen falta dos cosas:
• Acto del Gobierno: decreto legislativo
• Acto del Parlamento autorizando que se dé ese decreto: ley de delegación.
Del acto del Gobierno la Constitución dice muy poco:
• Lo tiene que dar el Gobierno (el Consejo de Ministros expresamente)
• Se llama decreto legislativo
• Está sometido al control de los Tribunales de Justicia y del Tribunal Constitucional
Del acto del Parlamento la Constitución dice:
• Tiene que ser una ley de pleno
• No cabe en materias de ley orgánica (materias especialmente importantes)
• La forma que adoptarán esas leyes de delegación será: ley de bases para dar un texto articulado
(código complejo) y ley ordinaria para dar un texto refundido (armonizar diferentes textos previos).
La ley de bases tiene que fijar los intereses y objetivos a conseguir y además esa ley de bases no podrá
autorizar la modificación de la propia ley de bases. No podrá facultar la ley de bases para dictar leyes de
carácter retroactivo.
La ley ordinaria que se utiliza para dar un texto articulado tendrá que fijar si se trata simplemente de un texto
único o si puede regularizar, aclarar y armonizar los textos que van a ser refundidos.
Tanto en el caso de ley de bases como en el de ley ordinaria, tienen que ajustarse a las siguientes condiciones:
• Se otorga al Gobierno
• De forma expresa
• Para una materia concreta
• Con fijación de un plazo que en un principio no se puede prolongar
• Para un solo acto
• Hay una forma de control: el Parlamento puede ver si se ha hecho un buen uso de la delegación. Si en
el plazo de un mes nadie dice nada, se ha hecho un buen uso. Si algún parlamentario dice algo, se
emite un dictamen y tras remitirse a la comisión correspondiente, que se presenta al pleno.
Características de esta regulación del decreto legislativo:
• La Constitución ha tenido mucho cuidado en distinguir la actividad legislativa del Parlamento y la
ocasional del Gobierno.
• La actividad del Gobierno en materia legislativa se caracteriza porque es una actividad obligatoria: una vez
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que el Parlamento ha aprobado este texto, el Gobierno tiene que aprobarlo. Pero es una actividad limitada
en el tiempo, y además especializada, se acaba en un único acto.
Todas estas cautelas frente al legislador gubernamental se deben a casos históricos (Constitución de Weimar
dio ley de plenos poderes a Hitler).
Esa regulación también tiene importantes consecuencias prácticas:
• Hay cosas que puede hacer el legislador parlamentario que no puede hacer el régimen gubernamental.
B. Decreto ley
Control a posteriori: artículo 86.
• Disposición legislativa provisional
• El órgano que la emite es el Consejo de Ministros
• Lo emite en caso de extraordinaria urgencia y necesidad:
• Control jurídico: concepto jurídico indeterminado (no podemos determinarlo a priori, pero sí a posteriori).
• Control político: facultad discrecional del gobierno (que tiene capacidad de decidir).
• Materias de que no puede tratar un decreto ley.
Tribunal Constitucional: al decreto ley se puede recurrir en muchas ocasiones. Es algo que depende de la
facultad discrecional del gobierno. Es una institución normal pero no rigurosamente excepcional.
Materias de que no puede tratar el decreto ley:
• No podrá afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado.
• Derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I.
• Régimen de las comunidades autónomas.
• Derecho electoral general.
No son las mismas materias que las de la ley orgánica. Decreto: dice materias distintas. No son las mismas
que las propias de la ley orgánica.
• Instituciones básicas del Estado:
• Todas las que exigen ley orgánica para su desarrollo y algunas más (Ministerio Fiscal− forma de
proceder de los fiscales −, jurado, la casa del rey, el delegado del Gobierno en las comunidades
autónomas, el consejo de planificación, etc.). No puede decir lo que afecte a los elementos esenciales.
• Derechos, deberes y libertades de los ciudadanos:
• En el Título I Capítulo 1º y 2º. Todos los derechos que aparecen en el Capítulo 2º no se pueden
regular por decreto ley. En el Capítulo 3º− principios rectores− hay también auténticos derechos.
Cuando aparezca, tampoco se podrá regular. Sólo se prohibe al decreto ley lo que afecta al régimen
jurídico básico de ese derecho.
• Régimen de las comunidades autónomas:
• No pueden afectar a las materias propias del estatuto de autonomía.
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• Ampliación, reducción y modificación de competencias de las comunidades autónomas.
• El derecho electoral general:
• Generales
• Locales
Control parlamentario. Tramitación parlamentaria
El Gobierno ha hado decreto ley y se ha publicado en el BOE. Llega al Parlamento, que puede convalidarlo o
derogarlo.
• Convalidación: puede ser simple o convalidación + tramitación por procedimiento de urgencia. Se
abre plazo de 30 días en el cual el Congreso de los Diputados o la Diputación Permanente del
Congreso deberá convalidar el decreto ley. O se puede tramitar como proyecto de ley por tramitación
por procedimiento de urgencia. Una vez convalidado es un verdadero decreto ley. Si se hace por
tramitación de procedimiento de urgencia, si se aprueba, se convierte en una verdadera
• Derogación (no se ha hecho un buen uso del decreto ley): tiene que ser expresa. Surte efectos desde:
• La publicación en el BOE: desde que lo emite el Gobierno.
• La decisión del Congreso (que decide que no tiene sentido esa regulación).
El decreto no debió existir. El decreto se retrae. Efectos extunc. Los efectos se retrotraen al día en que
apareció en el BOE y el Gobierno deberá indemnizar si es necesario.
Efectos extunc: desde entonces
Efectos exnunc: desde ahora
Problemas que plantea el decreto ley
• La inconstitucionalidad sobrevenida de un decreto ley: decreto ley que se ha hecho para una situación
provisional y que luego sigue vigente. Puede convertirse en anticonstitucional. Se puede plantear la
cuestión de inconstitucionalidad.
• Normas anticonstitucionales contenidas en un decreto ley que luego cambian de naturaleza: decreto ley que
ha vulnerado la Constitución pero luego se ha dado una ley conforme a la Constitución por tramitación de
urgencia. La responsabilidad es del Gobierno, que es responsable de los gastos en caso de daños a terceros.
EL REGLAMENTO
En principio lo da el Gobierno− agentes de los ciudadanos −; llevan a cabo la ejecución de la voluntad del
Parlamento, que son representantes de los ciudadanos, que son los que manifiestan su voluntad.
La norma primaria en principio es la ley, y la secundaria es el reglamento que va a hacer el Gobierno.
En principio no puede haber reglamento sin ley. Además hay cosas que sólo se pueden hacer por ley.
Clases de reglamentos:
• Ejecutivos: desarrollo de una ley.
• Independientes: sin ley previa (es algo excepcional).
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• Normativos o jurídicos: afectan a los derechos y deberes de los ciudadanos. En virtud de la
supremacía general de la administración.
• Administrativos o de organización: tratan de cuestiones de organización. Se dan en virtud de las
relaciones de supremacía especial de la administración.
Características de la regulación constitucional del reglamento:
• Se atribuye la potestad al Gobierno (Consejo de Ministros). Los demás órganos de la administración sólo
podrán dar normas de carácter interno.
• Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria (artículo 106).
• Se prohiben los reglamentos de necesidad.
• ¿Caben reglamentos independientes (sin ley previa en el sistema español)? Como regla general, en
principio no, pero sobre los llamados reglamentos de organización: criterio no unificado. El Tribunal
Constitucional es ambiguo.
TRATADOS INTERNACIONALES
Artículo 94: Tratados clásicos (entre uno o más Estados). El Estado da su consentimiento. Se trata de que sean
recibidos en el derecho interno.
Artículo 93
Artículo 93: por medio de ley orgánica se podrán transferir a una organización interna competencias derivadas
de la Constitución. Hace referencia a la posibilidad de que España se incorpore a la UE. La soberanía es
limitable y se va a convertir, de hecho, en una soberanía limitada. Se crea el derecho comunitario, que es un
derecho muy especial. No es un derecho estatal y tampoco internacional en sentido estricto. Es supranacional.
Se quiebra el monopolio del Estado en la creación de normas jurídicas. Surge el derecho comunitario,
diferente a los derechos nacionales, porque los derechos nacionales hasta ahora se han caracterizado por el
carácter cerrado. Los caracteriza la plenitud, no hay lagunas.
El derecho comunitario, por otra parte, es un derecho que se va haciendo a través del tiempo, y hay lagunas.
Se hace por la yuxtaposición de normas. No tiene un carácter tan sistemático como los de los derechos
nacionales. Es directamente aplicable en España, pero no produce la derogación, sino el desplazamiento, del
derecho interno. Tiene vocación de ser un sistema completo, pero aún no se ha completado.
En el futuro, el origen de todo no será la Constitución, pero tendremos que partir del derecho comunitario.
Problema principal que plantea el derecho comunitario; fundamentalmente 3 tipos de problemas:
• Las relaciones entre la Constitución y el derecho comunitario: se ha dicho que el artículo 93 venía a ser un
supuesto de autorruptura constitucional. La Constitución admite la posibilidad de que se haga un derecho al
margen de la Constitución. ¿Supone eso que puede haber derecho comunitario contrario a la Constitución?
No. La Constitución sería el límite del derecho comunitario que nunca se podría traspasar. La Constitución
es un marco que no se podría cambiar. Además, se plantean dos problemas concretos:
• Problema relativo al desarrollo de los derechos fundamentales: podrían plantearse problemas en materia de
derechos fundamentales ya que cada Estado los regula de forma distinta. Pero en la práctica aún no se ha
producido; homogeneidad en los países de la UE. En el futuro podría haber.
• Relación entre el Estado y las Comunidades Autónomas: cuando se transfiere una competencia (en España,
competencia del Estado y de las Comunidades Autónomas) en la UE, puede ser una competencia que ya se
ha delegado en las Comunidades Autónomas. La transferencia se hace: ley orgánica en el Estado: la
competencia la tiene que transferir el Estado.
• El problema de las fuentes del derecho comunitario (diferentes de las del derecho interno). Se divide en dos
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partes esencialmente:
• El derecho originario: tratados de creación, ampliación y modificación de la UE. Es un derecho
absolutamente vinculante. Lo que caracteriza a esos tratados es que contienen fundamentalmente normas de
organización. Especie de Constitución comunitaria.
• Derecho derivado: formas habituales de creación del derecho:
• El reglamento: no es equiparable a lo que recibe ese nombre en el derecho interno. Se parece más bien a la
ley. Se ha dicho que es el verdadero poder europeo. Se caracteriza por lo siguiente:
• Norma de alcance general: afecta a todos los Estados miembros.
• Norma obligatoria: vincula directamente a todos los Estados miembros.
• La directiva: vincula a todos los Estados en cuanto a los resultados a obtener, pero deja libertad para la
forma de obtener los mismos. Se parte de que hay diferencias en la forma de proceder de los Estados. Es
vinculante sólo en cuanto al resultado.
• La decisión: en principio es equivalente a un acto administrativo. No se dirige a todos los Estados, pero se
puede dirigir a uno o más Estados. Es vinculante para aquél al que se dirige. A cuantos más Estados se
dirija, más fuerza tendrá.
Otras 3 fuentes habituales:
• Los acuerdos entre la Comunidad y otros Estados que no pertenecen. Son también absolutamente
vinculantes.
• Los principios generales del derecho. Cada vez tienen más importancia y se dice que hay tres tipos de
principios:
• Principios derivados de los tratados originarios (por los que se crea, modifica o amplía la UE).
• Principios del derecho internacional.
• Principios comunes a los derechos de los Estados.
• Sentencias del Tribunal Superior de Justicia. Es la forma de aplicación del derecho y también son
vinculantes.
3.Relación entre derecho comunitario y derecho interno: efecto directo del derecho comunitario.
• El derecho comunitario tiene efecto directo, no hace falta la mediación del derecho interno.
• Principio de primacía del derecho comunitario (el comunitario es prioritario respecto al nacional con el
límite de la Constitución). No implica la derogación del derecho interno, simplemente queda desplazado.
Artículo 94. Tratados internacionales clásicos
Tiene que producirse su consentimiento por el Estado interno. Dos tipos:
• Unos que tratan diferentes materias especialmente importantes. Exigen aprobación previa por las Cortes
Generales. Son:
• Tratados de carácter político
• Tratados de carácter militar
• Tratados que afecten a los derechos y deberes del Título I
• Tratados que supongan una modificación de la integridad territorial
• Tratados que supongan obligaciones para la Hacienda pública
• Tratados que supongan la modificación o derogación de una ley o lleven consigo la necesidad de una
disposición legislativa.
• Los demás tratados pueden ser suscritos por el Gobierno, que deberá notificar al Congreso y al Senado.
¿Qué fuerza normativa tienen los Tratados?
• Están subordinados a la Constitución: si se quiere firmar un Tratado contrario a la Constitución, habrá
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que hacer previamente una revisión constitucional. Tanto el Gobierno como las cámaras pueden pedir
al Tribunal Constitucional que se pronuncie para ver si un determinado Tratado es contrario a la
Constitución.
• Una vez aprobados los Tratados Internacionales, equivalen a las leyes. Se convierten en derecho
interno.
FUENTES AUTONÓMICAS
Artículo 2: reconoce derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones. Repercusión en el sistema de
fuentes. Significación en un doble sentido:
• Aparecen nuevas fuentes autonómicas: norma básica institucional de una Comunidad Autónoma.
Semejante a la Constitución a nivel estatal. Subordinado a la Constitución: no puede ir más allá de ella. Ley
orgánica que tiene que ser aprobada por mayoría absoluta del Congreso. Dos teorías respecto al alcance real
del estatuto de autonomía:
• Muy semejante a las demás leyes orgánicas
• Teoría mayoritaria de que es algo diferente:
• El asumir la autonomía es algo muy especial que el Estado no puede obligar a hacer.
• El contenido de los estatutos viene predeterminado por la Constitución.
• Tiene especial rigidez: procedimiento especial de reforma.
• Hay un elemento voluntario de la Comunidad Autónoma. Nace del acuerdo de dos voluntades: la voluntad
del Estado y la voluntad de la Comunidad Autónoma.
Contenido del estatuto de autonomía
• Denominación (cómo se llama) y si es nacionalidad o no
• Territorio en que van a tener efectividad sus leyes
• Denominación y sede de las instituciones principales de la comunidad. Instituciones:
• Asamblea legislativa
• Cómo se nombra al presidente de la autonomía y al Consejo del Gobierno
• Formas de control político
• Composición del Tribunal Superior de Justicia
• Sede de esas instituciones
• Materias sobre las que se asume la competencia (implícitamente)
• Procedimiento de reforma
• Otras cuestiones (Hacienda, etc)
Posición que desempeña el estatuto de autonomía en el sistema de fuentes del derecho
• En relación con las leyes del Estado: en principio regula materias distintas (principio de competencia).
Tiene cierta superioridad sobre las demás leyes orgánicas. Sólo por debajo de la Constitución y de las leyes
de reforma de la Constitución. Forma parte del bloque de constitucionalidad. Se fundamenta sobre todo en
dos razones:
• En la especial rigidez
• Sirve para ver la validez de otras normas
• En relación con las leyes de las Comunidades Autónomas: actúa de acuerdo con el estatuto de autonomía
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(principio de jerarquía). Leyes de las Comunidades Autónomas: son leyes que se caracterizan por:
• Su carácter formal pero también material: sólo pueden tratar de las materias específicas en que se ha
asumido la autonomía.
• Sometidas a determinados principios:
• Unidad de la nación española
• Principio de igualdad
• Principio de solidaridad
• Principio de territorialidad
• Libre circulación de personas y bienes
• Se puede suspender cautelarmente su vigencia
• Aparecen nuevas leyes de Estado (artículo 150) encaminadas a regularizar el proceso económico:
• Ley marco de delegación de competencias: es una ley marco (única que aparece con ese nombre en la
Constitución). Fija principios y bases que luego serán desarrollados por las Comunidades Autónomas.
Materias de competencia estatal: pero se puede delegar a las Asambleas Legislativas de las Comunidades el
que luego desarrollen esas materias. Hay un control por las Cortes.
• Ley orgánica de transferencia: se trata de transferir una competencia o materia completa a una Comunidad
Autónoma.
• Ley de armonización del proceso autonómico: ley que se da por mayoría absoluta de ambas Cámaras. Se da
por razones de interés general. Para armonizar el proceso autonómico. En materias que son competencia de
las Comunidades Autónomas. Se ha hecho ya una ley (LOAPA) en el año 1983, pero fue declarada
anticonstitucional.
Código Civil. Las fuentes del derecho español
Ley Constitución Derecho comunitario
Costumbres Leyes de reforma de la Constitución
Principios Estatuto de autonomía
de generalidad del Jurisprudencia constitucional
derecho
Leyes orgánicas
Leyes ordinarias Tratados internacionales
Actos con fuerza de ley
(Decreto ley, decreto
decreto legislativo)
Leyes de las Comunidades
Autónomas
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Reglamentos
COSTUMBRES
Artículo 1 del Código Civil: concepto de costumbre. 2 criterio históricamente:
• Identificándola con el derecho no escrito. Pero no sirve del todo, porque en algunos momentos se recogen
costumbres por escrito.
• La costumbre es el derecho extraestatal (derecho que surge fuera del Estado). Pero hay otras fuentes que
también surgen fuera del Estado (precedentes judiciales, doctrinas).
La costumbre la definimos hoy como:
• Se trata de auténticas normas jurídicas
• Tiene origen extraestatal: surge de la sociedad (aunque hay otras fuentes que surgen fuera del Estado)
• Surge de un uso de la práctica de los grupos sociales
Tipos de costumbres:
• Contraria a la ley (contra legem): dice una cosa mientras la ley dice otra (el derecho español no lo
admite actualmente)
• Costumbre según ley (secundum legem): costumbre interpretativa (forma de interpretar la ley). El
Código Civil no la menciona pero no es vinculante (tampoco se admite).
• Costumbre donde no hay ley (praeter legem): costumbre cuando no hay ley, en defecto de ley. No hay
ley que rija una materia, y hay costumbre. Única que se admite en el Código Civil.
Requisitos de la costumbre para ser fuente del derecho:
• Que exista un uso social: actividad que sea uniforme, que se extienda en el tiempo, que sea realmente
efectiva. Históricamente se decía que tenía que ser resultado del pueblo, pero hoy se dice que basta con que
haya determinados grupos sociales, y hacía falta también el requisito de la opinio iuris (convicción de que
el pueblo está creando derecho), pero hoy no hace falta.
• Que no sea contraria a la moral o al orden público: si no, no es válida. Se entiende por orden público que no
es contraria al orden constitucional.
• Que resulte probada.
Características de la costumbre como fuente del derecho:
• Es una fuente independiente: surge al margen del Estado.
• Es fuente subsidiaria: sólo puede utilizarse en defecto de ley.
• Es fuente secundaria: debe ser probada, no se puede presumir que el juez la conoce. (Principio Iura Novit
Curia (el juez conoce el derecho): las costumbres no.
• Se admiten no sólo costumbres locales, sino también regionales, generales o comarcales (a cualquier nivel).
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Idea relativamente moderna. Pero los principios generales del derecho son relativamente lejanos.
Grecia: leyes no escritas.
Roma: racio juris y natura reru.
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Edad Media: razón natural (fuente supletoria del derecho). Se plantea la posibilidad de acudir a la equidad o a
la ley natural como fuente del derecho.
1811: Código Civil austríaco influido por iusnaturalismo racionalista. Habla de principios jurídicos naturales.
1865: Código Civil italiano. Principios generales del derecho.
Naturaleza de los principios generales del derecho
Hay dos teorías:
• Teoría naturalista: principios del derecho natural: fuente supletoria del derecho positivo.
• Teoría positivista: antecedentes del derecho positivo: obtenidos por abstracción de las demás normas.
Hoy, la teoría positivista es la más coherente: principios generales del derecho positivo.
Función
Sobre todo función estructuradora del ordenamiento. Abarcaría de alguna forma las reglas básicas en que se
funda el ordenamiento. Además revelan las convicciones y creencias de la comunidad.
Son auténticas normas jurídicas, no derecho natural. Nacen de la propia comunidad.
Tipos de principios
Es habitual que aparezcan en textos. Muchos de ellos en la Constitución:
• Artículo 1.1: valores superiores (libertad, igualdad, justicia y pluralismo político) del ordenamiento
jurídico español.
• Artículo 9.3: principio de legalidad (las cuestiones más importantes reguladas por ley), de jerarquía
normativa, principio de publicidad de las normas (conocidas por todos: BOE), irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos, seguridad jurídica,
responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (los poderes públicos no
pueden actuar arbitrariamente).
• Artículo 10.1: fundamentos del orden político y la paz social (la dignidad de la persona, los derechos
inviolables de la persona, el respeto a la ley, y el respeto a los derechos de los demás).
• Derechos fundamentales y libertades públicas, principios rectores de la política social y económica.
Además de en la Constitución, también en los códigos se recogen principios básicos.
• Código Civil: principio de autonomía de la voluntad (el hombre, en la esfera privada, es libre),
principio de libertad de contratación, principio de la responsabilidad del daño causado por culpa o
negligencia.
Conclusión
Un principio general del derecho, para ser utilizado en derecho español, tiene que estar recogido por la ley o
por la doctrina jurisprudencial.
Lugar que ocupan en el Título preliminar los principios generales del derecho en el Código Civil
• Función autónoma como fuente independiente pero subsidiaria.
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• Función integradora del ordenamiento jurídico (sirve para rellenar las lagunas).
Fuentes controvertidas
• Jurisprudencia: se puede utilizar el término en dos sentidos:
• En sentido amplio, como ciencia del derecho.
• En sentido restringido, como la actividad judicial (de los tribunales) y, en sentido aún más restringido, sería
la actividad del Tribunal Supremo. Cada vez tiene mayor importancia esa doctrina de los tribunales por la
crisis del positivismo legalista, la desconfianza respecto al legislador (que se piensa que muchas veces no
hace leyes fácilmente aplicables), crítica y descrédito de la doctrina científica (la opinión de los autores, lo
teóricos), admiración creciente hacia el derecho anglosajón (common law).
• ¿Significa que la jurisprudencia es la fuente del derecho? Hay dos teorías:
• El juez es creador del derecho (Kelsen).
• El juez es sólo aplicador del derecho.
En el derecho europeo suele predominar la segunda teoría, porque las sentencias son muy diferentes de las
normas jurídicas generales (porque no tiene los caracteres de generalidad y abstracción: es una decisión para
un caso concreto, el cambio de jurisprudencia no tiene las mismas garantías que el cambio de ley: una
sentencia puede cambiar de un día para otro, la jurisprudencia no obliga).
• Papel del juez en la Constitución: artículo 117: la justicia emana del pueblo, los jueces son
independientes, inamovibles, responsables y sometidos al imperio de la ley. Se excluye la creación
judicial del derecho. Juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.
• Lo que el Título preliminar del Código Civil dice sobre la jurisprudencia: no es fuente del derecho,
pero tiene cierta similitud (artículo 1.7). Servir de complemento e integración del ordenamiento
jurídico.
• Requisitos de la jurisprudencia:
• Cierta estabilidad: que sea reiterada (que haya por lo menos dos sentencias en el mismo sentido).
• Sólo constituye jurisprudencia lo que se utiliza como argumentación fundamental (se excluyen las
uniter dicta− afirmaciones marginales de la sentencia− para resolver un caso).
• Tiene que haber sustancial identidad entre los casos ya juzgados y el que se va a juzgar.
• Qué misión cumple la jurisprudencia:
• Para interpretar el derecho
• Que señale los principios generales del derecho
• Su importancia hace que en caso de la infracción de la línea jurisprudencial se pueda plantear el
recurso de casación (Tribunal Supremo).
• Negociación laboral colectiva (convenios colectivos): la Constitución ha venido a resolver el problema:
reconoce en el artículo 37 el derecho de empresarios y trabajadores a realizar un convenio. Se dice que
tiene efectos vinculantes que la Constitución garantiza. Hay que dar a conocer al Gobierno el acuerdo al
que se llegue a efectos de registro. Se tiene que publicar en el BOE o en el Boletín de la Comunidad
Autónoma.
• Doctrina científica: son las opiniones de los autores. Históricamente ha sido muy importante. La opinión
tenía fuerza de ley. En la Edad Media había leyes de citas. La opinión de algunos autores equivalía a la ley.
Baldo y Bártolo: para dirimir un caso. En la actualidad las opiniones tienen importancia con vistas a la
futura modificación de una ley, aunque no es fuente del derecho. Dos versiones contrapuestas: lege ferenda
(modificación de la ley) y lege cata.
• Los estatutos de las personas jurídicas privadas. Para algunos, son fuentes del derecho. Para la mayoría de
los autores no lo son. Sometida a las leyes.
30
• El negocio jurídico (para algunos civilistas, por ejemplo Kelsen, es fuente del derecho): especie de les
privata (ley privada). Pero la mayoría de los autores piensan que no es fuente del derecho.
LECCIÓN V
CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES
• Sanción: consecuencia de algo (del acto jurídico)
• Responsabilidad
• Deber (encubierto: no matar): hace que haya un derecho de otra persona
• Por debajo de los derechos y los deberes: las personas
• Las personas podrán celebrar entre sí contratos
Sanción
• Kelsen: concepto básico para Kelsen (el derecho impone sanciones): orden coactivo normativo. Es un
acto coercitivo: no significa que siempre se impone la fuerza. Privación de un bien (vida, libertad o
propiedad). Además es consecuencia de una conducta, y es una sanción que la impone la autoridad
competente. Es distinto quien impone la sanción de la autoridad administrativa.
• Clases de sanciones:
• Negativas: en las que Kelsen se ha centrado (las que tienen estas características). Dos tipos:
• Civiles: a instancia de parte (tiene que haber alguien que lo pide). Función fundamental: resarcimiento
del daño. La multa (cuando hay) se destina al que ha sufrido el daño.
• Penales: son de oficio. Función retributiva o preventiva o preventiva. Un sistema aún más
desarrollado busca la inserción. La multa (si hay) va al erario público. Tipos de sanciones penales más
frecuentes: la pena, la indemnización, la ejecución forzosa.
• Positivas: Bobbio (desarrollo del Estado del bienestar).
Acto antijurídico o delito
• Kelsen lo utiliza también para el derecho civil, no sólo para el penal. Definición de Kelsen:
• Conducta descrita en la norma jurídica que es el antecedente de la sanción.
• Es la conducta descrita en la norma jurídica y realizada por aquél a quien se le va a imponer la sanción.
• Conducta descrita en la norma jurídica realizada por aquél o los allegados de aquél al que se va a imponer
la sanción.
• Dogmática penal: ha elaborado mucho la teoría del delito. Requisitos:
• Tiene que haber una acción
• Positiva (hacer algo)
• Omisión (no hacer algo)
• Tiene que ser una acción típica (que esté descrita en la norma jurídica)
• Acción antijurídica (viola las normas prohibitivas establecidas en una norma penal)
• Acción culpable (que haya o dolo (intencionalidad) o culpa (negligencia))
• Punible (que venga castigada por el Código Penal)
Responsabilidad
• Hart: diferentes puntos de vista:
• Tener determinadas funciones públicas.
• Responsabilidad de capacidad para ser imputado.
31
• Cuando hay un nexo causal.
• Cuando hay una conducta reprochable jurídicamente (responsabilidad desde el esquema derivado de
Kelsen).
• Clases de responsabilidad:
• Directa: la responsabilidad recae sobre el que ha llevado a cabo la conducta.
• Indirecta: cuando la persona que lleva a cabo la acción y la que recibe la sanción no son la misma.
• Objetiva: cuando no hay culpabilidad.
• Subjetiva: cuando hay culpabilidad.
• Contractual: derivada del incumplimiento de un contrato.
• Extracontractual: no nace de un contrato (penal). Hace falta:
• Tiene que haber una acción.
• Produce un daño.
• Hay un nexo causal.
• Que el daño sea imputable a alguien.
Deber jurídico
Relativamente moderno. Se reducía al puro deber moral. A medida que evoluciona, diferentes tipos de deber.
• Deber jurídico (específico)
• Deber social
• Deber moral
Fundamento:
• Teoría iusnaturalista: obedezco a las normas por un deber moral, por exigencias de la justicia.
• Positivista: por razones de seguridad jurídica.
• Empírico− biológico: por el temor a la fuerza.
• Psicológica: obedezco a la norma porque la reconozco.
• Normativista: porque ha sido producida por el procedimiento establecido. Lo más utilizado hoy. Es el
fundamento de Kelsen.
Kelsen: el derecho crea deberes.
• ¿Puede haber casos de negación del deber jurídico? 3 perspectivas:
• El derecho de resistencia: iusnaturalismo medieval: las leyes injustas no hay que obedecerlas.
Iusnaturalismo racionalista: posibilidad de matar al tirano (tiranicidio): se justifica. En la época de la
Revolución Francesa: resistencia a la opresión: se justifica la revolución. Hoy, en una sociedad
democrática, no se puede acudir al derecho de resistencia.
• Desobediencia civil: ligada a Thoreau (negarse a obedecer las normas). Razones que la justifican: defender
la no− obediencia a las normas de forma general o en caso concreto para buscar cambio legislativo (sin
recurrir a la fuerza), movilizar la opinión pública (Gandhi lo defendió para conseguir la independencia;
Martin Luther King para acabar con la discriminación).
• Objeción de conciencia: no pretender tanto un cambio legislativo como pedir que no exista la obligación
para un caso determinado. Se pretende que esa obligación se sustituya por otra.
32
Derecho subjetivo
En la antigüedad no hay una idea del derecho subjetivo porque no hay una especial valoración del sujeto y
porque no hay una protección real de una esfera de los sujetos.
En la Edad Media al principio tampoco, pero luego Ockam lo configura como un poder irrevocable sobre las
cosas que gozan de protección jurídica. No es casual, porque Ockam ha valorado la importancia del individuo.
El derecho subjetivo pasa a un primer plano con el iusnaturalismo racionalista en los siglos XVII y XVIII. La
justificación del Estado es porque defiende los derechos subjetivos naturales. Los derechos son previos al
Estado. Se puede explicar desde dos perspectivas:
• Teoría liberal: el mundo moderno se caracteriza por la libertad.
• Teoría marxista: defiende el derecho de la propiedad.
En el siglo XIX se producen las grandes polémicas y formulaciones teóricas del derecho subjetivo.
• Teoría de la voluntad: lo van a defender los autores de la escuela histórica (Savigny y Windscheid).
En último extremo el derecho subjetivo es un poder de la voluntad. La voluntad protegida por el
derecho. Se critica esta teoría por diferentes motivos:
• Porque hay derechos aunque no haya voluntad de ejercitarlos.
• Una crítica más radical: hay derechos en personas que no tienen voluntad (los minusválidos psíquicos).
• Puede haber derechos sin que se sepa quién va a ser el titular (herencia yacente).
• Teoría del interés: jurista alemán (Ihering). El derecho subjetivo es el interés jurídicamente protegido.
Teoría criticada por:
• Porque se dice que hay sectores del derecho en que es difícil ver un interés (en el derecho público, en el
derecho de familia).
• Se dice que hay derechos que persisten aunque no haya un interés.
• Teoría ecléctica (Jellinek): el derecho subjetivo es la voluntad y el interés jurídicamente protegidos.
Teorías críticas:
• Es un aspecto de la norma, dice Kelsen (no hay derecho subjetivo autónomo).
• Teorías negadoras del derecho subjetivo:
• El derecho subjetivo tiene carácter antisocial: no tiene cabida en la Ciencia Jurídica. No hay un derecho de
la propiedad sino función social de la propiedad. El derecho funciona por la regla de la sociedad (Duguit).
• Incompatibilidad con una sociedad comunista (juristas soviéticos a raíz de la revolución). Criticaban el
derecho subjetivo desde dos puntos de vista:
• No hay un interés privado frente a los derechos de la sociedad.
• Ese derecho subjetivo tiene un carácter inoperante (plasmación de la crítica de Marx a los derechos del
hombre).
• Realismo jurídico: el derecho subjetivo tiene carácter imaginario.
• Juristas del nacionalsocialismo: el derecho subjetivo es contrario a los intereses de la comunidad popular
que ellos intentaban construir (Karl Larenz). Hay que sustituirlo por el concepto de situación jurídica.
• Conclusiones:
33
• Es un concepto criticado en el siglo XX por sus razones individualistas, a la defensa del derecho de
propiedad.
• Aún cumple un papel, sin embargo, como una categoría que nos sirve para explicar una serie de situaciones
en que los sujetos tienen posibilidad de adaptación.
• Clases de derechos subjetivos:
• Públicos: derechos del individuo frente al Estado
• Privados: en las relaciones entre particulares. Afectan fundamentalmente a tres facetas:
• Derechos de la personalidad (protegen los atributos y las cualidades básicas de la persona: derecho al
nombre, al honor, a la imagen...).
• Derechos de familia (intervienen en las relaciones familiares).
• Derechos patrimoniales (tienen que ver con la esfera económica).
• Absolutos: esfera de protección frente a todos (ejemplo: derecho a la propiedad).
• Relativo: protección frente a una persona particular.
• Estructura del derecho subjetivo:
• Tiene un sujeto: titular (el que tiene un derecho subjetivo).
• Tiene un objeto (recae sobre algo concreto).
• Una cosa, un patrimonio.
• La conducta de otra persona.
• Tiene un contenido abstracto:
• Lleva consigo determinadas facultades o posibilidades de actuar.
• Lleva consigo deberes y cargas.
• Tiene una protección: acción.
y un contenido específico, propio de cada derecho, y viene especificado en la ley.
• Cómo se ejercita un derecho subjetivo. Diferentes formas:
• Ejercicio judicial
• Ejercicio extrajudicial (lo normal antes del judicial): formulo una pretensión.
• Requisitos para el ejercicio de un derecho subjetivo. Dos tipos:
• Requisitos subjetivos (quién): se llama legitimación. Puede ser:
• Activa: quién puede exigir que se ejercite el derecho.
• Pasiva: frente a quién se puede ejercer el derecho.
• Directa: se ejerce en nombre propio.
• Indirecta: dos tipos:
• Representante: cuando una persona, en defensa de los intereses de otra, ejercita el derecho.
• Sustitución: actúan en el nombre de la otra persona pero en su propio interés.
• Requisitos objetivos (cómo): los propios de cada derecho. Se debe ejercitar en el momento adecuado.
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• Límites del derecho subjetivo:
• Límites naturales (propios de cada derecho). Se puede plantear el problema de una colisión entre derechos.
Tres soluciones:
• Se da preferencia al derecho de mayor jerarquía.
• Se da preferencia al derecho de mayor antigüedad, al primero que lo ejercita.
• Cumplimiento parcial y proporcional.
• Límites genéricos: vienen reconocidos en el artículo 7 del Código Civil.
• La buena fe: los derechos se deben ejercitar de buena fe. Supuestos típicos contra la buena fe:
• Cuando alguien va contra los propios actos.
• El retraso desleal: alguien se demora mucho en el ejercicio del deber.
• Abusar de la inmunidad por motivos formales: una persona ha cumplido voluntariamente una obligación y
luego aduce que era nula.
• La prohibición del abuso del derecho. La jurisprudencia ya había sentado la idea de que no se puede abusar
del derecho. Hoy el Código Civil dice que no se puede. Prohibición del abuso del derecho.
Persona y contrato
Derecho subjetivo: sujeto del derecho: persona.
Todo ser humano es persona. Artículo 10 de la Constitución: el fundamento del orden jurídico está en la
dignidad de la persona. El libro I del Código Civil se llama De las personas.
Diferenciamos entre dos conceptos:
• Capacidad jurídica: capaz de ser sujeto de derechos y obligaciones; lo tienen todos lo seres humanos.
• Capacidad de obrar: capaz de realizar eficazmente actos jurídicos. En principio, esa regla general es
plena, pero puede estar limitada por distintas razones:
• Minoría de edad.
• Causas de incapacitación.
Hablamos de personas físicas, sujetos individuales. Para que exista esta persona física tiene que reunir dos
condiciones:
• Que tenga figura humana.
• Que viva al menos 24 horas.
Pero también hablamos de personas jurídicas: conjunto de personas o bienes a los que se concede la capacidad
de realizar actos jurídicos.
Diferentes teorías sobre lo que se entiende por persona jurídica (desde el siglo XIX):
• Teorías negadoras: niegan la existencia de personas jurídicas: hay un conjunto de bienes sin dueño.
• Teorías realistas: siempre ha habido una realidad de la vida social: las personas jurídicas:
• Hay una voluntad social de ese colectivo.
• Hay instituciones en esa vida social que juegan un papel.
• Teoría intermedia: teoría de la ficción (siglo XIX, Savigny): en el derecho hay más sujetos que las
personas físicas. Ocurre que el ordenamiento por medio de ficción puede otorgar a un ente colectivo
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capacidad de actuación.
• Teoría de Kelsen: también la persona física es creación del derecho. Al derecho le interesa no sólo el
individuo, sino la persona, que es conjunto de normas que confluyen en un sujeto.
Tanto la persona física como la jurídica son conjunto de normas. Diferencia entre ellas:
• Persona física: el ordenamiento jurídico dice el elemento material y personal.
• Persona jurídica: el ordenamiento jurídico dice sólo el elemento material.
Cuando el conjunto de normas afecta a todo el ordenamiento/ territorio, lo llamamos Estado.
Consecuencia: El Estado es una persona jurídica. Estado y derecho se identifican. Todo Estado es Estado de
derecho.
• Situación actual de la persona jurídica:
Se habla de crisis, porque hoy surgen un nuevo tipo de sociedades que distorsionan estas personas jurídicas
(siglo XIX):
Sociedad Anónima (S.A.): permite diferenciar el patrimonio de los socios del de la sociedad. A partir de ésta,
se intentará burlar la ley: sociedad de un solo socio.
Consecuencia: crisis de las S.A. (y de la persona jurídica). El Tribunal Supremo dice que hay que intentar ver
qué hay detrás de la sociedad.
• Tipos de personas jurídicas:
• Corporaciones: conjunto de personas que se agrupan para conseguir un fin, creadas y tuteladas por la ley.
Tipos: locales (municipio) y profesionales (colegio de médicos, abogados...mismo oficio).
• Asociaciones: conjunto de personas que se agrupan libremente para conseguir un fin. Prima el elemento
personal.
• Fundaciones: conjunto de bienes adscritos a la persecución de un fin. Prima el elemento material.
• Personas jurídicas de interés público: persiguen un interés general.
• Personas jurídicas de interés privado: persiguen un interés particular.
• Contrato
Al derecho le interesan dos cosas o realidades:
• Hechos jurídicos: hecho de la naturaleza con repercusión jurídica. Es independiente de la voluntad de los
sujetos.
• Actos jurídicos: actos voluntarios del sujeto (testamento, contrato de trabajo). Dos tipos:
• Lícitos: aprobados por el ordenamiento. Acto lícito− negocio jurídico: una o más declaraciones de
voluntad (una o más personas). Busca alcanzar ciertos fines. Dentro del ordenamiento. Pueden ser:
• Simples: hay sólo una declaración de voluntad (testamento).
• Complejos: dos o más declaraciones de voluntad (negocio jurídico).
• Ilícitos: reprobados por el ordenamiento.
Contrato: es un acto jurídico lícito que consiste en un negocio jurídico complejo.
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Regulación de los contratos en España: Principio de la autonomía de la voluntad: el hombre hace lo que quiere
dentro de la ley (artículo 1255 del Código Civil). Principio de signo individualista, orientado a defender la
libertad formal, la propiedad privada, la herencia. Hoy se dice que ese principio hay que reformularlo, que es
propio del siglo XIX. Concepto abierto en dos vertientes:
• Expansión de derechos fundamentales (surgen los derechos económicos y jurídicos).
• Surgimiento de intereses colectivos: límites a las personas.
Concepto sometido a límites:
• La ley limita el Principio de autonomía de la voluntad exigiendo un contenido determinado. La ley prohibe
ciertas cláusulas (trabajar 18 horas al día...).
• La moral: convicciones sociales y éticas.
• Por el orden público: orden constitucional.
• Libertad de forma del contrato (escrito, no escrito...)
• Se perfeccionan por el consentimiento
• Surgen desde que una o más personas acceden a obligarse.
Modificación: nuevos tipos de contrato en los últimos años. Causas de esta aparición:
• Cambio de modelo económico: aparición de monopolios/ oligopolios
• Intervención del Estado en defensa de determinados actos
• Protección de los consumidores
Tipos de nuevos contratos:
• Contratos en masa: regulación uniforme (para todos los ciudadanos). Contratos de adhesión: tienes casi
obligación de aceptar las cláusulas (grandes compañías).
• Contratos normados: contenido imperativo e irrenunciable.
• Contratos forzosos: se obliga a contratar.
• Contratos administrativos: para conseguir un interés general, que se caracteriza por:
• Eficacia más allá de las partes.
• Incluyen muchas veces cláusulas exorbitantes (en particular la de acomodarse).
LECCIÓN VI
Cómo podemos interpretar el Derecho para llevarlo a la práctica
• La interpretación sólo era precisa cuando una norma era confusa (in claris non fiti).
• Hoy pensamos que hasta las normas claras deben ser interpretadas.
Las teorías de la interpretación han variado mucho desde el siglo XIX:
• Codificación: código de Napoleón
• Surge la escuela de la exégesis: piensa que la labor de los juristas es la interpretación lo más apegada al
Código posible. Consecuencias: fetichismo de la ley. Subordinación del papel del juez (la boca que expresa
las palabras de la ley).
• Alemania: la Escuela histórica rechaza la codificación y valora más la costumbre. Savigny estudia el
derecho romano y forja la teoría de la interpretación que aún hoy se tiene en cuenta. Hay que tener en
37
cuenta:
• El elemento gramatical: las palabras que expresan la norma (su sentido).
• De dónde viene la norma (antecedentes).
• El elemento sistemático (qué relación guarda una norma con las demás).
• El elemento lógico (la razón de ser de la norma).
Esta escuela se desarrolla y da lugar a la Escuela de la jurisprudencia de conceptos: los juristas: elaboración de
conceptos. Preocupación por la forma (formalismo). Va a haber un alejamiento de la realidad.
Ihering abandona la Escuela y escribe La búsqueda del fin en el derecho, donde pone de relieve que lo
importante es el fin. De él surge la Escuela de la jurisprudencia finalista. Dos direcciones distintas surgen de
Ihering:
• Escuela del derecho libre: el juez puede llegar a ser creador del derecho.
• La jurisprudencia de intereses: más moderada. Hay que buscar los intereses subyacentes a las normas. Se
prolonga en la jurisprudencia de valores, escuela que predomina en Alemania desde después de la Segunda
Guerra Mundial. Hay que interpretar el derecho conforme a los valores constitucionales.
Hay una prolongación de la Escuela del derecho libre en Kelsen, que es partidario de ésta. El juez es creador
del derecho.
En los países anglosajones, el papel del juez es mayo:
• Realismo jurídico: el derecho son las decisiones que tomarán los tribunales (Holmes). Ese planteamiento
que ha dominado el siglo XIX ha sido criticado por Hart (más positivista), que asume la idea de que en la
norma hay varias soluciones posibles, todas correctas. Lo va a criticar Dworkin diciendo que hay una única
solución posible.
• Análisis económico del derecho: aplicar método de la economía al derecho. Hay que buscar las soluciones
más eficientes.
En España es dominante la que surgiendo de la jurisprudencia de intereses culmina en la jurisprudencia de
valores.
• Clases de interpretación:
• Por los elementos que se tienen en cuenta:
• Interpretación subjetiva: buscar la voluntad del legislador. Problemas:
• La relativa antigüedad del ordenamiento (documentos, cartas, discusiones parlamentarias). Elementos que
se tuvieron en cuenta cuando se hizo la norma: los historiadores del derecho tienen un papel fundamental en
este aspecto.
• Quién es el legislador (muchas veces surge de un proceso muy complejo): expertos que hacen informe que
mandan al Consejo de Ministros, que hace proyecto de ley que presenta en la mesa del Congreso, pleno...
• A veces las normas surgen de un compromiso entre muchos grupos de interés.
Todo esto hace que se prefiera el punto de vista objetivo: se busca la ley en sí misma. La ley hay que
interpretarla desde el punto de vista actual. Código de Comercio: comerciante: empresario: accionista. Papel
fundamental del juez.
• Interpretación objetiva.
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• Por el sujeto que la lleva a cabo:
• Puede ser privada: la que llevan a cabo los ciudadanos y los expertos (que puede tener una fuerza
efectiva).
• Puede ser pública: la llevan a cabo los órganos del Estado (la Administración y los jueces). Función
orientadora.
• Puede ser auténtica: si la hace el mismo que emitió la norma se dice que está haciendo una nueva
norma. No es propiamente hablando interpretación.
• Por los efectos que produce:
• Interpretación declarativa: hay que aplicar la norma en los propios términos. Se justifica por:
• Argumento del lenguaje común, que tiene varios niveles: lenguaje propiamente dicho, lenguaje jurídico,
lenguaje técnico.
• Argumento a contrario (lo que no está prohibido está permitido).
• Interpretación correctiva: cambiar los términos de la norma. Podemos:
• Extender la norma a más casos (extensiva).
• Restringir los términos de la norma (restrictiva).
En qué podemos basarnos para corregir una norma:
• Argumento teleológico o finalista: lo importante es el fin.
• Argumento apagógico: el legislador no puede generar consecuencias absurdas.
• Argumento naturalista: se deben interpretar las normas en un cierto sentido.
• Cuando llevamos la norma a más casos:
• Argumento a fortiori: con mayor razón habrá que prohibir más circunstancias más graves.
• Argumento a símili: el de la analogía.
• Razones de no aplicar la norma a todos los casos:
• De justicia
• De coherencia
La interpretación se regula en el Código Civil (en el sistema español): artículo 31 del Título Preliminar.
Criterios para llevar a cabo una buena interpretación:
• Según el sentido propio de las palabras: es la interpretación gramatical.
• Según el contexto: es la interpretación sistemática.
• Considerando los antecedentes históricos y legislativos: es la interpretación histórica.
• Atendiendo a la realidad social en que van a ser aplicadas: es el elemento sociológico.
• Según el espíritu y la finalidad de las mismas: es el elemento teleológico o por la finalidad.
No aparece referencia a la interpretación lógica de la norma. Ideas de Savigny, Ihering.
Este artículo aparece antes de la Constitución (1973− 1978).
• Aplicación del derecho
Normalmente la lleva a cabo el juez. En el siglo XIX se pensaba que lo que hacía el juez era sencillo: teoría de
la subsunción (meter caso concreto en la norma general). Buscar la conclusión de un silogismo judicial. La
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premisa menor era la norma y la sentencia era la conclusión de un silogismo judicial.
A finales del siglo XIX, aplicar el derecho era un proceso complejo. Operación que reúne:
• Hay que seleccionar la norma.
• Tiene que fijar los hechos y los que son relevantes.
• Tiene que comparar los hechos con la norma.
• También tiene que calibrar la consecuencia jurídica.
El juez es como un narrador, que fabrica una historia, dando coherencia a hechos a veces incoherentes.
LECCIÓN VII
RELACIONES ENTRE DERECHO Y SOCIEDAD
Hay 3 posturas respecto al concepto de sociedad:
• Concepción organicista: la sociedad es como un organismo. La sociedad es anterior al individuo.
• Concepción individualista: surge a partir del Renacimiento y entiende que la sociedad es posterior al
individuo.
• Concepción que habla de interrelación entre individuo y sociedad. Hoy en día es la más utilizada.
Relación entre individuo y sociedad
El derecho no es totalmente autónomo respecto de la sociedad. Hay un determinado derecho para una
determinada sociedad. Pero el derecho tampoco es totalmente dependiente de la sociedad. Tiene cierta
autonomía.
El derecho tiene fundamentalmente un papel de control social. Controla las conductas castigando las
desviadas.
Características del derecho como instrumento de control social:
• Por la certeza: el derecho actual es un derecho que sabemos cuál es.
• Por la exigibilidad: el derecho exige que se actúa de una determinada manera.
• Por la generalidad: el derecho establece las mismas sanciones para todos por las mismas conductas.
• Por la expansionabilidad: puede extenderse a regular cada vez más aspectos de la sociedad. Busca tener
cada vez más influjo en la sociedad. Estado social o intervencionista: interviene en la economía.
• Por la uniformidad: busca cada vez mayor uniformidad de las conductas:
• En el orden subjetivo: sujetos a que se aplica el derecho.
• En el orden objetivo: por medio de las constituciones (medio de codificar el derecho público).
• En el orden espacial: cada vez más valen las normas para diferentes estados.
• En el orden temporal: hay proceso de desarrollo al que los diferentes estados se van sumando.
Se plantea si el derecho puede tener función de cambio social: dos teorías:
• Teoría negadora: el derecho no puede servir para el cambio social. Va necesariamente detrás de la sociedad.
Reflejo de la economía.
• Teoría afirmadora: puede servir para el cambio social. Determinada norma puede servir para que la
sociedad cambie en un determinado sentido.
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En el caso de la teoría afirmadora, situaciones que se pueden plantear:
• Influencia del cambio social en el derecho: en principio es obvio que si se produce cambio social, cambia el
derecho. Ese cambio de las normas jurídicas se puede hacer desde dos niveles:
• Producción del derecho: se crean nuevas normas jurídicas.
• Cambio en la interpretación y aplicación del derecho: que los jueces interpreten las normas de otra manera.
• Influencia del cambio jurídico en el cambio social: cómo el derecho puede servir para cambiar la sociedad.
Lo puede hacer de varias maneras:
• Influyendo sobre instituciones básicas de la sociedad. Ejemplo: regulación del sistema educativo, provoca
cambio en la sociedad.
• Creando estructuras que faciliten el cambio social (comités...).
• Por medio de la producción de nuevas normas que den lugar al cambio social (la forma más evidente).
• Que haya cambios sociales sin cambios jurídicos: normalmente sucede una falta de eficacia de las normas
jurídicas, que pasan a ser obsoletas y puede que el derecho se convierta en obstáculo al cambio social.
Funciones que el derecho podría cumplir en la sociedad contemporánea:
• En el siglo XIX, Marx decía que el derecho cumple dos funciones:
• Función represiva: castigaba conductas desviadas.
• Función ideológica: legitimación del orden existente, que debe ser obedecido porque es el único orden
posible.
• En el siglo XX, Bobbio dice que hay que entender de forma más compleja el problema de las
funciones del derecho. Obviamente, el derecho tiene una función represiva. Sigue cumpliendo función
ideológica. Pero además cumple más funciones:
• De distribución de bienes y servicios: Estado social
• Función promocional: promover objetivos sociales para paliar las desigualdades.
• Planteamientos actuales: más complejo: mayor diversificación de las funciones del derecho:
• Función de control social.
• Función educativa: estableciendo formas generales de conducta.
• Función de organización: hacer que haya cauces a través de los cuales la sociedad se organice en el Estado.
• Función de resolución de los conflictos: puede ayudar a que se resuelvan los conflictos.
• Función de legitimación del poder: sirve para hacer que el poder parezca como legítimo.
• Función distributiva: distribuidora de bienes y servicios.
• Función promocional
Pero todos estos enfoques se mueven en la idea de que el Estado es un Estado social, intervencionista. Hoy sin
embargo se habla de la crisis del Estado social. Razones de esta crisis:
• Determinadas transformaciones económicas y culturales
• Crisis del modelo keynesiano (necesidad de que el Estado intervenga más). Se sustituyen las ideas de
Keynes por la idea de libertad de mercado (hay que dejar al mercado mayor grado de libertad posible).
• Crisis ecológica: se plantea el problema de los límites del crecimiento.
• Se produce la aparición de nuevas formas económicas:
• Mundialización o globalización: el flujo de los capitales afecta a todo el mundo. Interrelación de los
problemas económicos.
• La llamada Tercer Revolución Industrial: se introducen nuevas técnicas que producen abaratamiento del
coste social.
41
• Cambio en la forma de entender el trabajo:
• Flexibilización de las plantillas: despido con menos garantías.
• Desregulación
• También se producen cambios en la esfera cultural: forma de entender el papel del individuo, retorno a la
vida privada. Fragmentación de los sectores sociales: sociedad muy desestructurada.
La crisis del Estado social es entendida desde diferentes puntos de vista:
• Punto de vista liberal (ideología dominante): lo que hay ahora es un retorno a la libertad (Hayek es el
principal ideólogo de esta corriente) en doble dimensión:
• Libertad del mercado: elemento básico, fundamental para la mejora económica.
• Libertad política: el individuo puede desarrollarse al máximo.
• Punto de vista conservador (neoconservador): sobre todo en Estados Unidos. Se incide sobre todo en los
factores culturales. Viene de la crisis de la sociedad contemporánea por el olvido de los valores
tradicionales.
• Punto de vista neomarxista: desde 2 puntos de vista:
• Crisis puramente económica: la crisis económica lleva a la crisis del Estado social, que había prometido
prestaciones que no puede cumplir. Crisis fiscal del Estado.
• Crisis a la vez económica y social: hay factores económicos y sociales. Económicos: crisis económica. Y
sociales: fragmentación de la clase obrera, que cuando estuvo organizada pudo exigir que hubiera un Estado
social.
Cómo influye en el derecho esta crisis del Estado social: transformaciones del derecho contemporáneo:
características:
• Ruptura del sistema de fuentes: el Estado moderno se había desarrollado fundamentalmente por un derecho
creado por el Estado. Fuente del derecho por antonomasia: la ley. Hoy se rompe el monopolio del derecho
creado por el Estado. Surge un derecho superior al Estado: crisis de la soberanía: derecho comunitario o
derecho internacional cada vez más importante. Aparece también un derecho inferior al Estado.
• El derecho no se identifica con la ley ahora: para el positivismo del siglo XIX el derecho es casi igual a la
ley. Creciente importancia de los principios generales del derecho.
• El derecho contemporáneo se caracteriza también porque se produce una constitucionalización del
ordenamiento jurídico: cada vez la importancia de la Constitución es mayor. En el siglo XIX, la
Constitución era una ley más.
• Creciente judicialización del ordenamiento jurídico: cada vez el papel de los jueces es mayor, sobre todo el
del Tribunal Constitucional, que en último extremo lleva a dar la cohesión al ordenamiento.
• Creciente descodificación del derecho: en el siglo XIX el derecho era el derecho de los Códigos (se lleva a
cabo la gran codificación). Hoy, por una parte, hay leyes que parecen códigos, y tienen una permanencia
como si fueran códigos, y hay códigos que parecen leyes, debido a lo mucho que cambian. Se pierde la
distinción entre leyes y códigos. Se pierde la estructura de la codificación del derecho.
• Aparecen nuevas ramas del derecho y otras pierden importancia: por ejemplo, aparece el derecho del medio
ambiente, el derecho informático, mercantil, internacional... Por otra parte, el derecho del trabajo, por
ejemplo pierde su importancia.
LECCIÓN VIII
DERECHO Y CIENCIA. FORMAS DE LLEVAR A CABO ESTUDIO CIENTÍFICO DEL
DERECHO
Concepto de ciencia dominante hasta el siglo XX
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• Concepción racionalista de la ciencia: surge en el siglo XVIII. Se basa en concepción mecanicista de
la naturaleza (causa que produce un efecto). Lo que tiene que hacer el científico es establecer leyes
universales. Galileo, Newton... En el campo del derecho tiene una plasmación en que se busca un
derecho ideal: derecho natural. La ciencia del derecho natural.
• Concepción positivistas de la ciencia: hay que partir de los hechos. Sobre esos hechos, hay que
observarlos y explicarlos. En el caso de la ciencia jurídica, tiene su plasmación en el derecho
positivista. Modelo positivista de ciencia. En el siglo XIX, crítica de este modelo: el más radical,
Kirchmann: la ciencia jurídica no es ciencia. Dos razones:
• Porque tiene un efecto cambiante (y las ciencias naturales no cambian).
• No hay progreso
Crítica a Kirchmann: neokantismo. Hay dos tipos de ciencia:
• Ciencias naturales: nos dan ciencia con objeto más permanente.
• Ciencias de la cultura o del espíritu: tienen un objeto más cambiante pero pueden ser también ciencias.
• En el siglo XX: la filosofía de la ciencia ha tenido un gran desarrollo:
• Neopositivismo lógico: pretende renovar el positivismo desde otros puntos de vista. Lo defiende el Círculo
de Viena (Schlick y Carnap). Buscaba un lenguaje unificado para la ciencia, que debía tener su propio
lenguaje. Puede ser la lógica. Eso supondría la eliminación de los problemas metafísicos, que eran en
realidad falsos problemas: nacían de mala utilización del lenguaje. Criterio de verificalidad: permiten
demostración empírica.
• Popper: disiente y dice que el criterio para saber si una proposición es científica es el de la falsabilidad: lo
contrario.
• Kuhn (años 60): Estructura de las revoluciones científicas. En esta obra defiende que en la ciencia también
hay revoluciones, cambios radicales. Hay dos modelos de hacer ciencia. Cuando una está establecida:
ciencia normal (sólo hay pequeños problemas). Cuando una ciencia entra en crisis: ciencia revolucionaria,
que da lugar a un nuevo paradigma. Consecuencias de este planteamiento: las teorías no se pueden
comparar, son inconmensurables, son distintas.
• Feyerabend: radicalizará estos planteamientos: Contra el método. En esta obra critica el método científico,
ya que no es seguro que siempre tenga consecuencias positivas. Dice que en el fondo todo vale. Las teorías
son inconmensurables. Dice que la ciencia está muchas veces al servicio de intereses políticos.
• Lakatos: discípulo de Popper. Vuelve a la idea de que la ciencia evoluciona de forma más lenta. Tiene
programas de investigación con un núcleo sólido que cambia muy difícilmente.
Modelos de la ciencia jurídica en el siglo XX
Hay tres:
• Modelo de Kelsen: muy difundido. La ciencia jurídica es una ciencia normativa, de normas. Es una ciencia
objetiva, se caracteriza por la neutralidad axiológica, pura descripción de las normas. Y es una ciencia
autónoma, independiente de las ciencias sociales y de las ciencias naturales.
• Ross: modelo realista. Es una ciencia normativa: su objeto son las normas. Es una ciencia empírica, que
analiza la verificación en los hechos. Es una ciencia predictiva (nos permite hacer predicciones del
comportamiento de los jueces).
• Bobbio: la función de la ciencia es fundamentalmente usar la metodología del análisis del lenguaje. Con el
lenguaje jurídico hace:
• Purificación
• Integración: facilitar que aparezcan nuevos elementos que tengan su papel en el sistema.
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• Ordenación: elaboración del sistema.
Tipos de saberes sobre el derecho (saberes jurídicos)
• Filosofía del derecho
• Ciencias que no estudian el derecho positivo
• Ciencias que estudian el derecho positivo
• Filosofía del derecho
Comprende tres tipos de problemas:
• Teoría del derecho: se estudian 3 cosas:
• Teoría de la norma jurídica: tipos de normas.
• Teoría del ordenamiento: cómo se agrupa.
• Conceptos jurídicos fundamentales.
• Teoría de la ciencia jurídica: estudia problemas lógicos y metodológicos.
• Teoría de la justicia: trata sobre el problema de la justicia, el del derecho natural, de la teoría de los
derechos humanos.
• Ciencias que no estudian el derecho positivo
• La historia del derecho: estudia la evolución del derecho a través de la historia.
• La ciencia del derecho comparado: estudia comparativamente los sistemas jurídicos.
• La sociología del derecho: estudia las funciones del derecho y las relaciones entre el derecho y la sociedad,
en dos niveles:
• El derecho y el control social
• El derecho y el cambio social
• Ciencias que estudian el derecho positivo
Es la dogmática jurídica: sistematiza el derecho positivo. Tiene muchas ramas. Algunas son:
• Derecho constitucional: estudia la Constitución y sus problemas fundamentales. El problema del
Estado social y democrático de derecho, el problema de las fuentes del derecho, la organización de los
poderes, la estructura territorial del Estado y los derechos fundamentales.
• Derecho internacional público (relación del Estado con otros Estados): estudia el problema de la
soberanía del Estado, el problema del territorio, el problema de la nacionalidad, el problema de la
cooperación con otros Estados (organizaciones internacionales).
• Derecho administrativo: estudia los órganos del Estado (Gobierno, Defensor del Pueblo, Tribunal de
Cuentas, Consejo de Estado− como organismo asesor del Estado−), líneas de funcionamiento de la
administración pública, la función pública, los entes locales, el dominio público, el derecho
urbanístico.
• Derecho penal: consta de dos partes:
• Parte general dedicada a estudiar la teoría del delito y la teoría de la pena.
• Parte especial: análisis del Código Penal español.
• Derecho financiero: estudia cómo se lleva a cabo la actividad financiera del Estado.
También hay ramas del derecho privado:
• Derecho civil: estudia el problema de la persona (la teoría de la persona), el derecho de propiedad y
en general los derechos sobre cosas, el derecho de contratos, derecho de responsabilidad civil,
derecho de familia y derecho de sucesiones.
• Derecho mercantil: estudia fundamentalmente la empresa, cómo funcionan las sociedades
mercantiles, la quiebra y suspensión de pagos, el problema de los títulos valores (letra de cambio,
cheques...).
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• Derecho de trabajo: estudia fundamentalmente el alcance del contrato de trabajo, los convenios
colectivos (acuerdos entre empresarios y trabajadores), derecho sindical (cómo funcionan los
sindicatos), derecho de la Seguridad Social.
Aparte está el derecho procesal, que estudia fundamentalmente la organización judicial (cómo funcionan los
jueces), el alcance de la tutela judicial efectiva y los principios del proceso.
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