INTRODUCCION AL DERECHO TEMA 1. EL CONCEPTO DEL DERECHO (1).

INTRODUCCION AL DERECHO
TEMA 1. EL CONCEPTO DEL DERECHO (1).
1 DERECHO Y FUNCION PRESCRIPTIVA DEL LENGUAJE
Existen dos tradiciones distintas a propósito de la definición de Derecho: la de quienes piensan que no es
posible una definición como tal, o que no es en sí una actividad interesante y la de quienes consideran que no
sólo es posible su definición sino sumamente importante.
Más que definir el Derecho, lo importante es distinguir entre el término Derecho, el concepto Derecho y el
objeto Derecho.
El término Derecho designa un concepto (o mejor, varios) que tiene referencia empírica, como lo prueba el
hecho de que podamos hablar y, en muchos sentidos, de experiencias jurídicas. Pero tiene también una cierta
dimensión de objetividad, en cuanto que el Derecho es una realidad compleja que incluye normas,
instituciones, comportamientos, etc. y que, en cierta medida, es independiente o va más allá de las
experiencias individuales o colectivas de los individuos.
Empleamos la expresión Derecho, para referirnos a algo más que a una abstracción o al conjunto de
comportamientos y sentimientos que experimentan determinados sujetos.
El Derecho moderno consta en esencia de normas generales y abstractas, como consecuencia del sistema que
debe regular según Marx.
Hay que distinguir entre un nivel lingüístico, un nivel conceptual y un nivel objetivo o real. Hablamos de
definiciones reales cuando lo que se define es un ente, un objeto. Cuando lo que se define es un concepto éstas
serán conceptuales y serán nominales cuando no se trate ni de un objeto ni de un concepto, sino de un
término, un nombre. Estas tres concepciones se suelen reducir generalmente a dos y de ahí que se
contrapongan las definiciones nominales a las definiciones reales, pasando las definiciones nominales tanto a
definir nombres como conceptos.
Entenderemos finalmente la definición como una operación por la que se introduce un nuevo término y en
ocasiones también un nuevo concepto.
Descartando las definiciones reales y aceptando una concepción nominalista−conceptualista de la definición,
diremos que:
• La relación entre las palabras y sus significados no tiene carácter necesario, esencial, ya que una
misma palabra puede tener varios significados.
• Las definiciones no pueden calificarse de verdaderas o falsas, ya que a una palabra se le puede atribuir
el significado que se desee.
• Un mismo término puede definirse de distintas maneras.
Las definiciones son pues convencionales, pero no son arbitrarias, en cuanto que cabe establecer ciertos
requisitos metodológicos:
• El definiendum (definir) y el definiens (definiente) deben poder intercambiarse. Por ejemplo en la
teoría de Kelsen siempre que usemos la expresión Derecho debemos poder sustituirla por conjunto de
normas coactivas y viceversa. Esto no quiere decir que ambos tengan la misma significación.
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• Las definiciones y en concreto la definición de Derecho deben tratar de restringir la ambigüedad y
vaguedad de los términos.
• Las definiciones deben ser útiles, fecundas. Por ejemplo, una definición útil del Derecho podría ser
aquella que esté de acuerdo con el uso que suele hacerse de este término, lo que se denomina
definición lexicográfica, aunque esta definición podría dar lugar a vaguedades e imprecisiones como
ciertamente ocurre. Por ello podría interesar un recorte y una precisión de un significado del derecho a
partir de sus significaciones usuales. En este caso efectuaríamos una redefinición.
Finalmente diremos que la palabra Derecho es por supuesto susceptible de ser definida mediante definiciones
lexicográficas, estipulativas o redefiniciones, pero es muy posible que tales definiciones no sean demasiado
útiles, por lo que trataremos de especificar su significado poniendo este concepto en correlación con otros que
tienen un área de significado próxima y en parte superpuesta.
2 CUESTIONES DE AMBIGÜEDAD Y VAGUEDAD.
AMBIGÜEDAD
El término Derecho es ambiguo, es decir, susceptible de asumir diversos significados.
En el primer ejemplo Derecho designa el concepto de Derecho objetivo, el Derecho como conjunto de
normas; en el segundo el concepto de derecho subjetivo, el derecho en cuanto facultad de hacer algo
respaldada por el poder del estado; en el tercero, el concepto de ciencia del Derecho, es decir, el estudio o
reflexión sobre el Derecho y en el cuarto un juicio de valor sobre lo que debería ser Derecho.
Según algunos autores, fundamentalmente Kelsen el derecho subjetivo puede reducirse al Derecho objetivo.
Si alguien tiene la facultad (jurídica) de hacer algo es porque se la otorga el Derecho objetivo; el derecho
subjetivo es también un conjunto de normas. Esto implica primar la categoría de Derecho objetivo (en la
definición de Kelsen: Derecho es un conjunto de normas coactivas), pero sin suprimir el concepto de derecho
subjetivo.
La ciencia del Derecho consiste en un conjunto de enunciados sobre el Derecho positivo. Aparece así la
posibilidad de distinguir entre las normas jurídicas, los enunciados jurídicos y las proposiciones jurídicas. Se
trata de una diferencia de niveles de lenguaje.
VAGUEDAD
Mientras que la ambigüedad afecta a los términos y es relativamente fácil de solucionar la vaguedad afecta a
los conceptos. Estos pueden analizarse en un plano:
• intensional o connotativo
• extensional o denotativo
La intensión de un concepto es el conjunto de propiedades que lo caracterizan y su extensión o referencia el
campo de aplicabilidad del mismo.
Todos los conceptos tienen intensión y extensión, aunque esta última puede estar vacía (Juez imparcial).
Cuanto mayor es la intensión de un concepto, menor es su extensión (Juez español/Juez). E inversamente, al
aumentar la extensión decrece la intensión.
El significado de un concepto se determina estableciendo y intensión y su extensión. Y la vaguedad consiste
precisamente en que la intensión y/o la extensión de los conceptos no esté bien determinada. Hay vaguedad
intensional cuando las propiedades connotadas no pueden determinarse de forma exhaustiva. Hay vaguedad
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extensional cuando la indeterminación afecta al campo de aplicación del concepto.
La expresión Derecho en su acepción de Derecho objetivo es vaga intensionalmente, ya que normatividad y
coactividad no son suficientes, también habría que añadir generalidad, conformidad con los principios básicos,
etc. y también padece de vaguedad extensional, puesto que tampoco está perfectamente determinado su campo
de aplicación.
Posiblemente es imposible eliminar del todo la vaguedad de nuestros conceptos, aunque siempre cabe hacer
algo para reducirla a límites tolerables y en esto es parte de la labor de los juristas teóricos y de los
legisladores.
Algunos autores como H. Hart han renunciado a dar una definición de Derecho, precisamente por esto. En
cambio se impone la tarea de explicar algunos de los problemas recurrentes de la teoría del Derecho. (¿Hasta
qué punto el Derecho es una cuestión de normas?, ¿En qué se diferencia la obligación jurídica de la obligación
moral? ¿En qué se diferencia el Derecho de las órdenes respaldadas por amenazas?.
El Derecho según Hart puede entenderse como un conjunto de normas de dos tipos fundamentales: primarias
y secundarias. Hart restringe el campo de aplicación de Derecho al supuesto de las sociedades actuales
desarrolladas y utiliza el concepto de regla de reconocimiento para decidir qué reglas forman parte de un
determinado sistema jurídico. Así pues, el Derecho en una sociedad desarrollada viene dado por el conjunto
de normas que satisfacen las condiciones de la regla de reconocimiento de esa sociedad.
• ESTRUCTURA DE LAS NORMAS. CLASES DE NORMAS JURIDICAS. (Examen)
Norma jurídica, según Kelsen,
Si es A debe ser B
Para Kelsen, la consecuencia jurídica lo es tal, porque siempre es una sanción. A diferencia de la norma
moral, que carece de sanciones institucionalizadas.
Hay normas que no suponen sanción (art. 1445 Cc.) que habla del contrato de compraventa). Kelsen salva esta
dificultad diciendo que son sólo fragmentos de norma.
Las normas que necesariamente establecen una sanción Kelsen las denomina normas primarias, (para él todas
son primarias). Junto a estas normas existen para él otras que llama normas secundarias, pero que no existen
por sí solas, derivan de las primarias y son aquéllas que nos indican la acción que debemos realizar para evitar
la sanción. Es un derivado lógico de la norma primaria, no tiene entidad propia. El deber viene establecido
siempre en la norma secundaria (por ejemplo no matar).
Las normas primarias no tienen como destinatarios a los ciudadanos, sino a los órganos que se encargan de
aplicar las sanciones (jueces). Los destinatarios de las normas secundarias sí serían los ciudadanos.
Al esquema de Kelsen responde muy bien el C. Penal o derecho sancionador.
Esta concepción de Kelsen es reducionista, deja fuera otro tipo de normas fundamentales para cualquier
ordenamiento jurídico (normas de competencia, y todas aquéllas que otorgan poderes o facultades).
Un ordenamiento jurídico se compone además de normas de competencia, etc. Además de normas que
imponen deberes, normas de conducta.
De la misma manera que hay normas que confieren poderes al Estado a los órganos que aplican las normas,
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que son los jueces, hay normas que otorgan poderes a los ciudadanos.
Dentro de las normas que otorgan poderes existen normas de cumplimiento obligatorio y normas de poder
facultativo.
Por tanto, podemos definir las normas de competencia como la autorización que permite a ciertas personas u
órganos dictar ciertas normas. También se denomina capacidad para dictar normas.
Estas normas pueden ser heterónomas, si el que las crea y a quien se dirigen son dos sujetos distintos y
autónomas, si el sujeto destinatario de la norma es el mismo que la crea.
Elementos de las normas de competencia:
Determinación: de la persona o del órgano que es titular del poder y las condiciones requeridas para su
ejercicio.
Especificación: de los datos y procedimiento a seguir, es decir, la case de actos que el titular del poder puede
realizar.
Concreción: de los textos jurídicos que validen la norma.
Conclusión (pag. 93) Según Atienza y Ruiz Manero, una cosa es conferir un poder normativo y otra cosa es
regular el ejercicio de ese poder (como facultativo, obligatorio o prohibido).
CONCEPCION DE LAS NORMAS JURIDICAS DE HART
Para Hart un ordenamiento es la conjunción de normas primarias y secundarias, aunque su concepto de las
mismas es distinto del de Kelsen. Hart distingue dos tipos de reglas distintas pero relacionadas entre sí.
Reglas primarias: son aquéllas que imponen deberes, son normas de conducta y reglas secundarias son
aquéllas cuyo objeto son las normas primarias, es decir, son aquéllas que establecen formas a través de las
cuales determinados sujetos pueden identificar, crear, modificar, fiscalizar y extinguir la reglas primarias.
Dentro de las reglas secundarias Hart distingue tres tipos:
• Reglas de reconocimiento: sirven para identificar qué normas pertenecen a un determinado ordenamiento
jurídico, delimitar el ámbito de ese ordenamiento y permitir dibujar sus fronteras.
• Reglas de cambio: cumplen la función de dar un carácter dinámico al ordenamiento jurídico. Regulan la
creación, modificación y extinción del derecho. Por eso se dice que el derecho es autoregulado.
• Reglas de adjudicación: nos dicen quiénes son los órganos encargados de dirimir las controversias que
surgen de las normas primarias (de las que imponen deberes).
La regla de reconocimiento será para Hart, en virtud de la cual las normas tendrán validez. Para él la clave del
funcionamiento del ordenamiento jurídico estriba en la conducta de loa órganos encargados de aplicar
derecho.
Hart define la regla de reconocimiento como aquélla que proporciona o suministra alguna característica cuya
posesión por una norma es considerada como una indicación indiscutible de que se trata de una norma que
pertenece a un sistema jurídico (reconocimiento y pertenencia). Para Hart, una norma es válida sí y sólo sí
pertenece a un determinado sistema jurídico. La validez se reconduce a la pertenencia. Los criterios en virtud
de los cuales una norma pertenece a un sistema jurídico. El conjunto de los criterios que los órganos
encargados de aplicar derecho utilizan para aplicar el derecho. Organos aplicadores de derecho son en primer
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lugar los jueces y en segundo los funcionarios públicos. Los criterios no lo son tanto porque estén escritos,
sino porque sean aceptados y reconocidos por los jueces y por los funcionarios, que son quienes los aplican.
Es decir, que los criterios no tienen porque estar fijados por escrito. Esta norma está por encima de las otras,
pero no por sentido jerárquico, sino porque sin ella no son reconocidas las demás. La norma de
reconocimiento será la conducta reiterada en el tiempo por parte de los jueces (en segundo lugar estaría el
reconocimiento psicológico/es de acuerdo a derecho), que delimita el ordenamiento jurídico. La
obligatoriedad de una norma no deriva de sí misma. Deriva de que la gente la acepta libremente, reconoce su
legitimidad y los jueces la aplican. Hoy en día la norma reconocida por todos es la Constitución, pero en caso
de un golpe de estado esto prodría cambiar, aunque siguiese existiendo la Constitución.
• ELEMENTOS DE LAS NORMAS JURIDICAS.
Uno de los fundadores de la lógica jurídica, el finlandés Enric Von Wrigth, elabora una teoría de la
composición de las normas jurídicas: el carácter, el contenido, la condición de aplicación, la autoridad, la
ocasión, el sujeto, la promulgación y la sanción.
DEONTICO: palabra que significa debido, pero no puede ser sustituida por otra.
El carácter de las normas, se refiere a la modalidad deóntica que caracteriza una conducta humana.
Atendiendo al carácter se pueden dividir las normas en Obligatorias (O), Permisivas (P), Prohibitivas (Ph) y
Facultativas (F).
El carácter deóntico obligatorio es incompatible con el prohibitivo (O/Ph). Igualmente el prohibitivo es
incompatible con el facultativo (Ph/F).
El contenido es la acción o la conducta humana a la que se refiere el carácter deóntico.
Atendiendo al contenido, las normas pueden ser abstractas y concretas. Las primeras se refieren a una clase de
acciones y las segundas se refieren a una acción específica.
No se debe confundir abstractas con generales.
La condición de aplicación; atendiendo a la misma las normas se dividen en dos grandes grupos:
Normas hipotéticas, que son aquéllas que tienen una estructura condicional, es decir, si se dan las
circunstancias (Kelsen), y normas categóricas, que son aquéllas en que su formulación responde a un
imperativo.
La ocasión podemos descomponerla en ocasión temporal y ocasión especial. La primera se refiere a la
dimensión temporal de las normas y en base a esto podemos clasificar las normas en retroactivas e
irretroactivas. La segunda se refiere al ámbito de validez territorial de las normas. Este ámbito varía (normas
estatales, autonómicas, etc.).
El sujeto normativo se refiere al destinatario/os de las normas. Esto las clasifica en normas generales y normas
particulares. Son generales las que se refieren a cualquier sujeto que es miembro de una clase (Estatuto de los
Trabajadores). Las particulares son las que se refieren a sujetos determinados. Son poco frecuentes (la
educación del príncipe, la expropiación de Rumasa).
La autoridad normativa es el órgano u órganos cualificados para dictar normas y en base a la misma podemos
clasificar las normas de varias maneras, según el ordenamiento jurídico. A nivel estatal hay normas
gubernamentales, normas ministeriales, etc.
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La promulgación es el acto a partir del cual una norma comienza a existir. Atendiendo a la promulgación las
normas se dividen en dos grupos: normas escritas y normas no escritas. En un estado moderno casi todas las
normas son escritas. De acuerdo con el art. 1 del Cc. sólo hay una norma no escrita, que es la costumbre
(prevalece en el derecho foral navarro).
La sanción según Kelsen es un elemento necesario de toda norma jurídica, pero no es así. Hay normas que
contienen sanciones y normas que no las contienen.
5 REGLAS Y PRINCIPIOS, DOS DISTINCIONES IMPORTANTES
1. Diferencia entre normas y principios. Estos principios se diferencian de las normas y son el vehículo a
través del cual penetra la moralidad en el derecho.
• Las normas exigen siempre un comportamiento específico, un curso de acción, claramente determinado,
mientras que los principios no establecen un comportamiento concreto (principio de igualdad; no suministra
un criterio para obtener esa igualdad), no nos dice cómo debemos hacer
• Las normas se aplican todo o nada, mientras que la aplicación de los principios implica siempre una
ponderación, es decir, admiten una graduación al aplicarlo.
• Las normas son siempre razones excluyentes mientras que, los principios suministran razones para decidir
en un sentido o en otro, pero no determinan la decisión.
• Las normas tienen un menor grado de generalidad que los principios.
Por tanto en un ordenamiento jurídico no sólo existen normas en un sentido estricto, sino que también existen
principios, unos son implícitos y otros explícitos. Algunos hay que sacarlos de las propias normas.
• Distinción entre normas dispositivas y normas imperativas.
• Normas imperativas o de derecho necesario son aquéllas que se imponen de modo absoluto a la voluntad de
los particulares, en el sentido de que estos no pueden modificarlas ni alterarlas. En oposición a ellas están
las normas dispositivas que son aquéllas que cumplen una función supletoria con relación a la voluntad de
las partes. , De manera que las partes pueden sustituirlas por la que haya convenido en cada momento. ( por
ejemplo art. 3 E. Trabajadores un convenio colectivo puede prevalecer ante lo dispuesto en el mismo
Estatuto de los Trabajadores.
TEMA 2: EL CONCEPTO DE DERECHO (II)
1 EL DERECHO COMO SISTEMA NORMATIVO (libro pags. 43−58)
Un sistema es un todo ordenado. Un sistema normativo es un conjunto de normas que guardan relación entre
sí.
En un primer sentido, sistema hace referencia a la identidad de la fuente de producción. Según este criterio
forman parte del sistema jurídico todas las normas producidas por una única fuente.
En segundo lugar, la expresión sistema hace referencia a la común derivación material. Conforme a este
criterio, pertenecen a un sistema jurídico todas las normas derivables de una sola norma a tendiendo a su
contenido.
En tercer lugar, la idea de sistema hace referencia a la común derivación formal, lo cual se traduce en la
delegación por parte del titular de un poder o potestad a favor de uno o más sujetos, del poder para producir
nuevas normas jurídicas.
En cuarto lugar, la expresión sistema hace referencia a la común proyección institucional; según este criterio
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forman o pertenecen a un sistema todas las normas que regulan una misma institución.
En quinto lugar, la expresión sistema se refiere a la comunidad de usuarios. Según este criterio de pertenencia,
forman un sistema las normas usadas por un sujeto o por un órgano público. Siendo en este contexto
especialmente relevantes el conjunto o sistema de reglas y criterios usados por los tribunales de última
instancia para reconocer (identificar) las normas válidas de un ordenamiento jurídico.
En sexto lugar, la expresión sistema se refiere al dato cultural. Según éste criterio de pertenencia, forman un
sistema todas las normas que la tradición cultural, por cualquier motivo, ha reunido en un sistema.
No es lo mismo sistema normativo, que sistema jurídico. La categoría del sistema normativo es mucho más
amplia. Todo sistema jurídico es un sistema normativo.
Los sistemas normativos se caracterizan porque son sistemas deductivos de enunciados, entre los cuales se
encuentra al menos una norma.
Un sistema normativo y también un sistema jurídico es un sistema deductivo que comprende un conjunto
cualquiera de enunciados y todas sus consecuencias lógicas. Las normas serían el derecho formulado y las
consecuencias serían las sentencias que dicten los jueces. Es deductivo porque entre los enunciados del
derecho formulado y los de las sentencias media la deducción.
Características de los sistemas jurídicos.
• Autoregulados. Regulan su creación, modificación y su propia extensión.
• Institucionalizados. El propio derecho constituye unos órganos encargados de crear y de imponer las
normas. Existen órganos creadores y órganos aplicadores del derecho.
• Jerarquizados. Es decir, estratificados en grados o niveles. No todas las normas tienen el mismo nivel. En
virtud de la jerarquía normativa hay normas superiores y normas inferiores.
• Comprehensivos. Excluyen cualquier pretensión de validez de otro sistema normativo. Pretenden autoridad
para regular cualquier tipo de conducta en una determinada comunidad, no reconocen ninguna limitación a
las esferas de conducta que pretenden tener autoridad para regular.
• Supremos. Tienen autoridad para regular, soberanía y territorialidad del derecho. Admite excepciones. Todo
sistema jurídico pretende autoridad para prohibir, permitir o imponer condiciones sobre el establecimiento y
funcionamiento de todas las organizaciones normativas a las que pertenecen los miembros de su
comunidad−sujeto.
• Abiertos. Un sistema jurídico es un sistema abierto en la medida en que contiene normas cuyo propósito es
dar fuerza vinculante dentro del sistema a normas que no pertenecen a él.
Kelsen distingue entre sistemas estáticos y sistemas dinámicos. Según la índole del fundamento de validez
cabe distinguir dos tipos diferentes de sistemas de normas
• Estático. Aquel en que las normas están relacionadas entre sí como las proposiciones en un sistema
deductivo, donde unas se deducen de las otras, partiendo de una o más normas originarias de carácter
general, razón por la cual tienen la misma función que los axiomas y postulados en un sistema científico. Se
puede decir que en un sistema de este género las normas están relacionadas entre sí por razón de su
contenido.
• Dinámico. Es aquel en el que las normas que lo componen se derivan unas de otras a través de una
delegación sucesiva de poder, o sea, no a través de su contenido, sino de la autoridad que las ha creado. En
los sistemas de este tipo, las relaciones entre las normas son de naturaleza formal.
Un aspecto en el que se afirma qué normas jurídicas son válidas en cuando forman parte de un ordenamiento,
cuando son creadas teniendo en cuenta los propios criterios de producción de normas que el ordenamiento
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establece. Los criterios para juzgar la pertenencia de una norma a un ordenamiento vienen determinados por el
ordenamiento mismo. En este sentido, Wrobleski ha desarrollado el concepto de validez sistémica, donde la
validez de una norma está determinada por la pertenencia a un sistema jurídico. Conforme a este
planteamiento una norma jurídica es válida, es decir, pertenece a un sistema jurídico sí y sólo sí:
• Ha sido promulgada conforme a una norma válida en el sistema
• No es derogada por normas válidas en el sistema
• Es coherente con las normas válidas del sistema.
• Si no es coherente con las normas válidas del sistema, entonces o bien pierde su validez según las reglas
aceptadas en materia de conflicto de normas, o bien es interpretada de modo que deja de ser no coherente
con las normas en cuestión.
• Es una consecuencia formal aceptada de normas válidas en el sistema jurídico.
• Es una consecuencia interpretativa aceptada de normas válidas en el sistema.
Pertenecen al sistema jurídico no sólo las normas formuladas o disposiciones, sino también las consecuencias
formales de tales disposiciones y las consecuencias interpretativas.
Si el orden jurídico es entendido como un conjunto de normas, resulta claro que no puede cambiar sin perder
su identidad, ya que cada vez que se cree una nueva norma o se derogue una norma perteneciente al orden
obtendremos un nuevo conjunto, distinto del originario.
PRINCIPIOS DEL SISTEMA JURÍDICO
La articulación de normas jurídicas dentro de un ordenamiento jurídico compuesto, como es el caso del
español, se lleva a cabo, fundamentalmente a través de varios principios distintos. Estos principios dan lugar a
dos tipos de normas
• Normas sobre la validez
• Normas sobre la eficacia y la vigencia
• Principio de jerarquía normativa. El principio de jerarquía normativa se configura como criterio para
determinar la validez de los diferentes tipos de normas. Establece una relación de subordinación entre las
distintas autoridades normativas y, en consecuencia, también de los actos normativos por ellas creados.
Actúa limitando el poder normador de cada autoridad normativa. A raíz de entrar en vigor la Constitución
todas las normas jurídicas han de subordinarse a ella. La jerarquía de las normas según Merckl crea dos
escalas:
• Fundamentación de las normas
• Fuerza derogativa de las normas
• Principio de competencia. El legislador puede realizar la distribución competencial en una sola norma, o
por el contrario, la distribución competencial puede encontrarse dispersa en varias normas sobre la
producción jurídica. En cualquiera de los casos, el reparto competencial ha de precisar necesariamente los
siguientes elementos:
• Atribución a una persona u órgano la competencia para producir normas.
• Determinación del procedimiento para el ejercicio de ese poder.
• Delimitación de los ámbitos materiales en que puede ejercitarse esa competencia.
Es preciso hacer constar la prioridad lógica de la competencia sobre la jerarquía. La competencia es el
presupuesto de la jerarquía. (pag. 170 libro).
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• Principio de prevalencia. Es un instrumento para resolver los eventuales problemas derivados de una
posible colisión entre normas provenientes de ordenamientos distintos y diferentes. Para que exista un
conflicto interordinamental se requieren tres condiciones: 1ª Que ambas normas recaigan sobre un mismo
objeto o materia y sobre un mismo ámbito territorial; 2ª que sus regulaciones respectivas sean diferentes; 3ª
que ambas normas se dicten sobre la base de títulos competenciales legítimos.
• Principio de suplencia. Es una metanorma, una norma secundaria de carácter competencial, que permite la
atribución al estado de competencias que en principio no le correspondería, al determinar su aplicación
necesaria en todos los casos en que falte una norma de la comunidad autónoma.
2.PLENITUD Y COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO
PLENITUD. Se refiere a las lagunas. Hay teorías que niegan la existencia de lagunas, como la de Kelsen, que
dice que en todo ordenamiento jurídico hay una norma general excluyente, esta norma vendría a decir lo
siguiente: Toda conducta que no esté prohibida y no sea obligatoria estará permitida. Lo no está regulado está
permitido.
Se puede entender por lagunas cuando un orden jurídico no cuenta con una o varias normas que puedan ser
aplicadas a un caso. Ausencia de una norma aplicable a un caso.
TIPOS DE LAGUNAS.
Lagunas en sentido propio y lagunas axiológicas o impropias.
Lagunas axiológicas. Se entiende, no ya por la ausencia de solución normativa o satisfactoria para el juez,
sino cuando e legislador no ha incluido en el supuesto de hecho de una norma una propiedad o característica
que de haberlo hecho hubiera supuesto una solución diferente o distinta para el caso concreto.
MEDIOS PARA SOLUCIONAR LAS LAGUNAS.
Están previstas en los ordenamientos jurídicos. Los dos grandes medios reciben los nombres de
heterointegración y autointegración. A su vez, dentro de cada uno de ellos existen medios específicos:
−−>[Author:l]
HETEROINTEGRACION
Los medios para solucionar o suprimir las lagunas no se encuentran en el propio ordenamiento en el que se
origina y hay que acudir a ordenamientos distintos.
RECEPCION, REENVIO Y REMISIONES NORMATIVAS (pag. 194−198 libro)
• Por recepción entendemos el procedimiento por el cual un ordenamiento incorpora a su propio sistema la
regulación normativa de una materia dada, en la forma como está establecida en otro ordenamiento. Por su
parte G.Lumia sostiene que la recepción consiste en reconocer eficacia dentro de un ordenamiento a normas
producidas en el seno de un ordenamiento distinto. Se trata de encontrar la solución y traerla a nuestro
ordenamiento.
• Por reenvío entendemos aquel procedimiento por el cual un ordenamiento renuncia a regular una materia
determinada y acoge la reglamentación establecida por fuentes normativas pertenecientes a otros
ordenamientos. El reenvío admite dos modalidades:
• Reenvío formal
• Reenvío material o también llamado recepticio.
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El reenvío formal implica que el ordenamiento que realiza el reenvío se limita a autorizar que una
determinada materia sea regulada por normas de otro ordenamiento distinto. La eficacia vinculante de esas
normas se la da el ordenamiento jurídico remitente. Por ejemplo, con respecto al derecho foral existente en
algunas regiones, hace que la norma del Estado se aplique como norma supletoria. Igual pasa con las
Comunidades Autónomas.
En el reenvío material, el ordenamiento remitente incorpora las normas como propias integrándolas en su
sistema de manera que su aplicación deberá hacerse con arreglo a los principios correspondientes al
ordenamiento receptor del que pasan a formar parte.
La diferencia entre ambos es que en el reenvío material las normas pasan a formar parte del ordenamiento que
las invoca.
AUTOINTEGRACION
El propio ordenamiento jurídico suministra él mismo los medios para eliminar las lagunas. El principal es la
analogía (art. 4 Cc.). Es el primer método al que hay que acudir. Hay dos tipos de analogía:
• Analogía legis
• Analogía iuris
Analogía legis es el procedimiento por el cual se atribuye a un caso o a un supuesto de hecho no regulado en
derecho, el mismo tratamiento que un caso regulado similarmente. Una determinada norma se aplica a casos
no previstos por ella, pero que presentan la misma ratio o similitud con el supuesto regulado, que presetan
identidad de razón.
Analogía iuris. Parte de un conjunto de normas para obtener de ellas un criterio común para eliminar las
lagunas. A diferencia de la analogía legis, que parte de una sola norma. Arranca de una pluralidad de normas
singulares de las que extrae por vía de inducción, los principios que explican y justifican una solución
normativa.
N1 + N2 + N3 +.........................+ Nn
Principio común Servirá para eliminar la laguna
Otro gran procedimiento para la eliminación de las lagunas es el recurso a los principios. Estos se aplican en
defecto de ley. Los principios no son estrictamente normas. En virtud de ellos se resuelven casos no
regulados. Los hay implícitos (los construye el juez) y explícitos.
COHERENCIA. Se refiere a las antinomias o contradicciones normativas.
Una antinomia se da cuando dos o más normas atribuyen a un mismo caso soluciones que son lógicamente
incompatibles entre sí. En primer lugar presuponen la existencia de dos o más normas. En segundo lugar esas
dos o más normas suponen soluciones contrarias para un mismo caso.
CLASES DE ANTINOMIAS
Se clasifican en tres grandes categorías:
• Antinomia total−total
• Antinomia total−parcial
• Antinomia parcial−parcial
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Antinomia total−total. Existe cuando los ámbitos de validez de dos normas coinciden totalmente de una
manera que se superponen, atribuyendo a un mismo supuesto de hecho una solución diferente. Su
representación gráfica serían dos círculos superpuestos.
Antinomia total−parcial. Se da cuando el ámbito de validez de una de las normas está incluido en el ámbito
de la otra. Se podría representar como dos círculos concéntricos.
Antinomia parcial−parcial. Es cuando cada una de las normas tiene un ámbito de aplicación en conflicto con
la otra y un ámbito de aplicación en el cual el conflicto no existe. La parte de intersección de dos círculos
intersectados sería la representación.
Total−total Total−parcial Parcial−parcial
O
O/F
O/Ph
O−P
P
P−F
P−O
P/Ph
Ph
Ph/F
Ph/O
Ph/P
F
F−P
F/Ph
F/O
Tabla de incompatibilidades entre caracteres.
CRITERIOS DE ELIMINACION DE ANTINOMIAS.
Hay especialmente tres:
• Jerárquico
• Cronológico
• Especialidad
• Criterio jerárquico: cuando dos o más normas resuelven un caso de manera contradictoria, este
criterio opta por la norma de rango superior, ya que este deroga a la de rango inferior. El principio
jerárquico aparece en la propia Constitución, en la ley de procedimiento administrativo (LRJAP), en
la ley del gobierno y en el Cc.
• Criterio cronológico: La norma posterior deroga a la anterior. Art. 22 del Cc. Las leyes sólo se
derogan por otras posteriores.
• Criterio de especialidad: Se refiere al contenido a diferencia de las otras dos categorías. Una norma
especial contiene los elementos incluidos en la norma general a los que añade nuevos elementos o
bien incorpora una concreción de los contenidos de la norma general. La ley especial prevalece sobre
la general. La prevalencia no significa derogación.
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TEMA 3. DERECHO Y ESTADO
• DERECHO Y PODER. (pag. 32 del libro Atienza)
En la edad media se produce una concentración del poder en manos del estado y el monopolio de la fuerza por
parte del estado. En el estado de derecho el poder lo tiene el estado y el ejercicio de la fuerza está regulado por
el estado dentro de la ley. Son los dos pilares en los que descansa el estado moderno. La esencia del estado de
derecho es que el estado no puede ejercer el poder más que dentro de los límites del derecho, dentro del marco
legal establecido.
Todo estado es estado de derecho, porque se dota a sí mismo de legalidad, pero no todo estado de derecho es
legítimo.
Para hablar de estado de derecho democrático tendrían que darse ciertas características:
• Imperio de la ley, como expresión de la voluntad general.
• División de poderes: legislativo, ejecutivo, judicial
• Principio de legalidad de la administración, según el cual la administración debe actuar siempre bajo
el amparo de la ley
• Existencia de derechos y libertades fundamentales, que además estén garantizados jurídicamente,
estén tutelados judicialmente, que se puedan hacer efectivos.
Sólo el estado en el que se dan estas características puede denominarse estado democrático de derecho. Es
decir, no es necesaria una constitución escrita como en el caso de Inglaterra. La idea de la necesidad de una
constitución viene de la revolución francesa.
CONCEPTOS PREVIOS AL PROPIO ESTADO
Son:
• Poder
• Legitimación
• Autoridad
No hay que confundir poder con autoridad. El poder es simplemente la posesión de la fuerza bruta, la
capacidad de modificar la voluntad de los demás.
Puede darse autoridad sin poder. La autoridad requiere la capacidad de ser obedecida. El que obedece depone
su propia voluntad a la de la autoridad, porque entiende que debe supeditarse a ella, aunque no ejerza la
fuerza.
La legitimación es el reconocimiento de esa autoridad por parte de quienes declinan su voluntad en función de
las decisiones de la autoridad.
Entre poder y autoridad se puede dar una relación:
−
+
+
−
(referencia pag. 28 a 36 libro pequeño)
12
En terminología de Max Weber (sociólogo), el poder es la posibilidad de imponer la propia voluntad dentro de
una relación social, en contra de toda resistencia y cualquiera que sea el fundamento de esa probabilidad.
Una definición menos brusca añadiría que quien ejerce el poder trata de hacerlo en su propio beneficio.
Los americanos definen el poder como A tiene poder sobre B, cuando tiene la capacidad de afectar los
intereses de B:
A PODER B
Frente al poder tenemos la noción de autoridad y la podemos definir como la relación en la que A acepta el
mandato de B, porque evalúa positivamente las razones que justifican el mandato de B.
Un sistema de autoridad sólo puede existir si aquéllos que se someten a su competencia desisten a su propio
juicio posponiéndolo a favor de quien detenta la posición de autoridad.
En un sistema democrático la obediencia se basa en la moralidad de los principios del derecho.
La legitimidad (que no es igual que legitimación, ya que ésta es una cuestión de hecho)designa la aceptación
de un sistema jurídico−político por los miembros de la sociedad, quienes ven en él sus reglas y normas como
pautas adecuadas de comportamiento (pag. 35).
Weber distinguía tres tipos de legitimación:
Carismática: Se da cuando la aceptación por parte de quien otorga el poder tiene un cierto carisma.
Tradicional: la denominación política se hace sobre la base de criterios como la historia, la religión, la
divinización de una etnia, etc.
Legal−racional: la dominación política se ejerce en nombre del derecho. Ya no se basa en el carisma ni en la
tradición histórica de una etnia.
El concepto de legitimidad es un concepto normativo. Hace referencia a valores o principios éticos que son
externos al sistema jurídico−político. Hay razones para obedecer lo que se ordena y esto significa por tanto el
respeto a esos valores y principios, que permite decir que un sistema jurídico−político posee legitimidad.
Derechos humanos que se emplean como criterio último, con lo cual podemos valorar la moralidad.
• IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURIDICO.
Iusnaturalismo es igual a idea esencial. Es derecho la naturaleza, tiene fuerza normativa, es decir, se pueden
obtener preceptos normativos.
NATURALEZA CONCEPCION ORGANICISTA
CONCEPCION MECANICISTA
CONCEPCION METAFISICA.
En cuanto a la concepción organicista, se concibe el cosmos como un gran organismo dinámico y que su
propia dinámica está regida o regulada por principios intrínsecos o internos a ese propio organismo.
La concepción mecanicista lo concibe como un gran mecanismo que se va moviendo, desarrollando, va
13
cambiando pero su evolución es externa a la propia naturaleza.
La concepción metafísica parte de la idea de que la naturaleza no es otra cosa que el modo de ser propio de
cada cosa; todo ser posee una naturaleza específica y ésta le hace ser lo que es y es la que le permite
diferenciarlo de los demás seres. Por otro lado naturaleza significa principio de acción de cada cosa y ésta
obrará en función de su propia naturaleza.
Aristóteles define la naturaleza como un principio del primer movimiento inmanente en cada uno de los seres
naturales, en virtud de su propia esencia.
Orden: para Sto. Tomás determina la relación de las partes entre sí. Contiene tres elementos:
• Pluralidad de partes entre las que se establece una cierta relación.
• Las partes entre sí guardan algún tipo de relación.
• Principio ordenador, criterio con arreglo al cual se establece el orden.
El criterio ordenador del iusnaturalismo recibe el nombre de ley, que se entiende como principio rector de un
orden. Este principio es de cuando dios introduce un cierto orden al crear el cosmos.
Para el iusnaturalismo cristiano este principio no se llamará ley sino ley eterna, en la que cada ser creado
participa de ella de forma distinta (ya sean los animales, las rocas, las plantes, los minerales, etc.)
La participación del hombre en esta ley eterna es diferente a las demás cosas creadas, puesto que el hombre es
capaz de captar ciertos principios esenciales de la ley eterna por su capacidad racional.
Ley natural: es la participación de la ley eterna en la criatura racial; el hombre participa de esa ley eterna en
virtud de su propia naturaleza; a esto Sto. Tomás lo llama ley natural. El hombre no podrá actuar de cualquier
forma, su capacidad racional le hará actuar de una manera racional; de esta manera se introduce el
iusnaturalismo.
Derecho natural: hacer el bien y evitar el mal. Característica:
• Universalidad, es una ley válida para todos los seres humanos y además obligatoria para todos ellos.
• Inmutable, no cambia, los principios nunca cambiarán.
Junto a la ley natural está la ley positiva que Sto. Tomás define así:
Recta ordenación de la razón dirigida al bien común y promulgada por quien detenta el poder en la
comunidad. La ley positiva o humana es un producto de la razón. Esta ley positiva está en relación con la ley
natural y todas las leyes deben respetar a la ley natural. Dice Sto. Tomás que si así no fuera serían corruptas y
no válidas, por tanto no existiría la obligación de obedecerlas y respetarlas (ley natural).
La ley positiva no será producto de la voluntad sino de la razón, por lo tanto no se pueden mandar cosas
irracionales y si fuera producto de la voluntad podría mandar cosas de todo tipo.
En el iusnaturalismo una norma, para ser válida, ha de ser justa. La ley positiva tiene que estar siempre de
acuerdo con la ley natural. En caso contrario estamos ante la corrupción de la ley y la obligación de
obedecerla desaparece.
Positivismo jurídico: Existen dos tipos, el ideológico y el conceptual. Ambos comparten la premisa de que
sólo existe el derecho positivo.
14
Positivismo ideológico: viene a sostener las siguientes tesis.
• Sólo hay un derecho positivo que es el creado por el estado.
• No puede fundamentarse racionalmente la existencia de principios morales universalmente válidos. En
consecuencia no se puede hablar de juicios sobre la moral y de cuestión ética, ya que son subjetivos.
• El positivismo establece la siguiente relación de equivalencia:
NORMA JUSTA = NORMA VALIDAD = NORMA OBLIGATORIA
Lo anterior se justificaría (obligatoriedad) porque el derecho es un instrumento adecuado para conseguir
ciertos fines sociales deseables tales como el orden, la seguridad y, en cierto modo, la paz.
Positivismo conceptual: Hay que distinguir entre derecho y moral y entre validez y justicia.
• Es posible que exista un conjunto de principios morales y hablar racionalmente de ellos, pero el positivismo
conceptual no suscribe ninguna teoría de la justicia, ni ninguna cuestión moral concreta.
• El derecho positivo es válido con independencia de que sea justo o no.
• Al separar el derecho de la moral, permite sostener la diferencia entre un derecho válido y la justicia de un
ordenamiento jurídico.
En definitiva, los criterios para identificar a un sistema conceptual son observables (cumplimiento de una serie
de requisitos).
El autor más representativo de esta posición es Hart.
TEMA 4. LAS FUNCIONES DEL DERECHO.
• EL DERECHO COMO FORMA DE CONTROL SOCIAL. (Atienza, 61−69)
Las funciones del derecho no se plantean hasta hace poco. Este retraso se justifica por:
• Disciplina: que proporcional el instrumental adecuado para estudiar las funciones del derecho. Esta
disciplina es la sociología, y se desarrolló después de la segunda guerra mundial.
• El tránsito: de los estados liberales a los estados sociales. Se pasa de una situación en la que el estado
no interviene casi en la convivencia de los sujetos (liberalismo), a un estado social. El estado social es
la transformación, como consecuencia de la aparición de los estados socialistas y comunistas. Este
estado considera que su función es promover los cambios en la sociedad. Es un estado
intervencionista. Esta intervención es de dos tipos:
• Función de promoción de conductas deseadas en la población (educación, sanidad, etc.)
• Función distributiva (redistribuir la riqueza para compensar a los que están en peor situación).
El derecho es indispensable para llevar a cabo todo este tipo de acciones.
El estado liberal utilizaba dos técnicas: vigilancia y represión. Con la aparición de los estados sociales
aparecen técnicas distintas.
• Estudios de tipo crítico: en los años setenta comienza la preocupación por las funciones negativas del
derecho (obtiene efectos contrarios a lo que se proponía), por ejemplo las penas de cárcel. También se
estudian los efectos perversos del derecho (penalización de la droga).
• FUNCIONALISMO Y CONFLICTUALISMO Y FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO
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Las funciones del derecho se pueden estudiar desde distintos enfoques: teórico y empírico.
Teórico: se plantea qué función cumple el derecho con respecto a la sociedad como un todo.
Empírico: qué función cumple una normativa o bien, una institución, con respecto a la sociedad o a un
segmento de la misma.
Hay dos grandes respuestas que dividen a los sociólogos:
• Funcionalista (+)
• Conceptualista (−)
Para el funcionalismo, la sociedad es un conjunto en equilibrio social. Aquí el derecho tendría la función de
garantía de ese equilibrio. El derecho reestructura, organiza, perpetúa la situación.
Para el conflictualismo, la sociedad se caracteriza por el conflicto social. Es una corriente marxista. El
conflicto existiría entre las distintas clases sociales. Aquí el derecho garantiza la dominación de una clase
social sobre otra. Simultáneamente el derecho cumple una función perversa, una función ideológica, una
apariencia de legalidad, pero en el fondo hace que una clase domine a otra (Marx, Engels, con respecto al
contrato de trabajo).
TEMA 5. LOS VALORES JURIDICOS (I) (ATIENZA)
Para hablar de valores jurídicos hay que diferenciar lo que es un valor y su relación con las normas, así como
la diferencia entre los juicios de hecho y los juicios de valor.
Valores jurídicos.
Hay dos posturas extremas en cuanto a esto. Una dice que son entidades objetivas que tienen entidad propia;
sería la concepción objetivista. Otra, opuesta, niega que existan los valores como entidades con existencia real
y objetiva, sino que son estados de ánimo, opiniones; sería la concepción negativista.
Entre estos dos extremos hay un punto intermedio que dice que los valores son cualidades que atribuimos a
una persona, cosa o acción. Se caracterizarían por dos propiedades: polaridad y jerarquía.
• Polaridad de los valores: todo valor tiene siempre su contrario, su disvalor.
• Jerarquía de los valores: no todos los valores tienen la misma posición, la misma situación
jerárquica, porque si fuera así no se podrían resolver los conflictos entre ellos. La jerarquía viene dada
por cada ordenamiento.
Diferencia entre valor y norma
Ambas sirven para guiar la conducta. El elemento que las diferencia es que la norma establece un curso de
acción y el valor no.
Toda norma incorpora un valor y todo ordenamiento jurídico legaliza un sistema de valores. El proceso de
aplicación de las leyes por parte de los jueces también es valorativo.
Un juicio de hecho consiste en la descripción de algo que sucede. Un juicio de valor justifica la acción.
Diferencia entre ética descriptiva, prescriptiva y metaética.
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Etica descriptiva: es un tipo de estudio que realizan los sociólogos y antropólogos. Tiene por objeto mostrar
cuáles son los principios morales que se dan en distintas comunidades.
Etica prescriptiva: es el código moral que nos dice qué es lo que está bien o qué está mal. Es el código que
cada uno toma para saber qué es bueno o malo. Aquí nos encontramos en un nivel normativo.
Metaética: es un tipo de análisis que presupone la existencia de los dos anteriores. Se puede decir que es el
estudio de las reglas de corrección del discurso moral. Estudia los principios lógicos que permiten determinar
los grados de coherencia y consistencia de las distintas éticas. Es la aplicación de principios lógicos.
Como ejemplo serviría la misma clasificación de las teorías éticas. Dos grandes concepciones desde el punto
de vista metaético.
• Las cognoscitivistas.
• Las no cognoscitivistas.
La no cognoscitivista sería todas aquéllas éticas prescriptivas que sostuviesen que no cabe hablar sobre
valores morales, en la medida en que simplemente expresa el estado de conciencia de cada uno, no hay
objetividad moral, ni principio moral objetivo. El extremo dentro de esta concepción es el MOTIVISMO, que
sostiene que la moralidad es cuestión de gustos o de sentimientos, estados de ánimo personales.
Quien adopta esta postura motivista no puede condenar ningún tipo de tropelía moral, no tiene criterios para
hacerlo. Si es coherente dirá que es consecuencia del animo de cada uno.
La congnoscitivista sostiene que existen principios morales objetivos y que el ser humano los puede conocer.
El extremo es el iusnaturalismo.
Hay posturas no tan radicales, intermedias, que defienden que sí existen unos principios morales que no están
dados a priori, sino que son el resultado de la observancia de unos determinados comportamientos sociales.
En metaética también se trabaja el análisis del lenguaje moral poniendo de relieve la coherencia, ya que
muchos problemas derivan del mal uso del lenguaje.
Valores que componen la idea de justicia.
Son la libertad, la igualdad y la seguridad.
Igualdad: Hay distintos conceptos y usos de la idea de igualdad, para no incurrir en abusos los describiremos.
Igualdad de características e igualdad de trato. La de características es un concepto descriptivo y la igualdad
de trato es prescriptiva.
No es lo mismo agrupar a un conjunto de seres por tener propiedades iguales que decir que ese conjunto de
seres debe ser tratado de la misma manera.
Si el deber ser se trata en sentido lógico, podemos incurrir en falacia, porque de la igualdad de características
no se deriva la igualdad de trato.
Desde el punto de vista ético, sí sería posible, porque es la base de los derechos humanos, todos debemos ser
tratados igual.
Otra distinción al hablar de igualdad es la que se refiere a la igualdad en el proceso e igualdad en el resultado,
17
dentro de un proceso distributivo de bienes.
La igualdad en el proceso distributivo consiste en la igual participación por todos los afectados en el
procedimiento. Puede dar lugar a tres alternativas:
• Igualdad en el resultado logrado a través de una regla de reparto igualitaria.
• Desigualdad en el resultado utilizando una regla de reparto igualitaria.
• Desigualdad en el procedimiento que puede producir un resultado igualitario, es decir, a través de una
regla de reparto desigualitaria se puede lograr un resultado igualitario.
Diferencia de igualdad ante la ley e igualdad en la ley.
La igualdad ante la ley es evidente, todos somos iguales ante la ley (art. 14 de la Constitución). Los casos
iguales hay que tratarlos de manera igual, sin embargo pueden darse tratos discriminatorios.
Siempre que el trato discriminatorio no sea arbitrario no se considera que afecta ala igualdad.
Por ejemplo la discriminación inversa (el acceso de los negros a la universidad en EE.UU., o las cuotas del
25% de mujeres en las listas de los partidos políticos).
La igualdad en la ley (art. 9.2 de la Constitución). Se ordena a los poderes públicos que eliminen los
obstáculos que permiten la desigualdad, que dificultan la igualdad entre las personas.
Justicia y libertad.
La idea de libertad está ligada a la idea de justicia. Parece que el derecho suponga restricciones a la libertad,
en tanto que el ejercicio de la libertad de una persona choque con el de otra. La libertad está subordinada a la
igualdad y a la seguridad en estados socialistas. Si la seguridad es el valor prioritario estamos ante un sistema
totalitario que basa su gobierno en la dominación a través de la fuerza.
Distinciones (Atienza)
• Libertad negativa, frente a libertad positiva.
Libertad negativa. Se entiende como la facultad de hacer o no hacer determinadas acciones sin ser
obstaculizados por los demás. Se habla de libertad negativa porque los no titulares de la libertad tienen una
obligación negativa que consiste en no intervenir en ciertas esferas de actuación de los individuos. El estado
intervendrá excepcionalmente para reprimir el comportamiento de aquéllos miembros de la sociedad que
atenten contra el ejercicio de esa libertad negativa. Cumple el estado una doble función en cuanto a la libertad
negativa:
• Función de garantía
• Función represiva.
Es la libertad del liberalismo económico. Hay esferas del individuo donde el estado no debe intervenir. En el
liberalismo económico es la no intervención del estado en el mercado, éste se autoregula.
El ejemplo más claro de libertad negativa es la propiedad, relación de una persona con una cosa. Da la idea de
que se puede hacer con la cosa lo que se quiere. En realidad esto es falso; la relación no es del tipo
persona−cosa, sino persona−persona. El propietario tiene derecho sobre la cosa y las demás personas no
pueden interferir en este derecho. Si lo hacen, el estado debe intervenir y reprimir a estas personas.
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Función social de la propiedad. Son limitaciones al titular de los bienes. No puede utilizar su propiedad para
perjudicar a terceros.
Frente a la libertad negativa está la libertad positiva, que se entiende por la participación igual de todos los
individuos en el proceso de decisión de libertades políticas. La idea de libertad positiva es más antigua que la
libertad negativa. Nace en la Grecia clásica; entonces no existía división entre lo público y lo privado. Todos
intervenían en las decisiones que afectaban a la polis.
Otra idea de libertad es la autodeterminación, donde el individuo no obedece más reglas que las que él se ha
dado libremente para sí. Se trata de reglas de comportamiento moral. Se da a la conciencia individual la
primacía en el criterio de lo que se va a hacer. No obedecerá al derecho, por razones morales.
Justicia y seguridad
Por seguridad jurídica se entiende la capacidad de un determinado ordenamiento jurídico para hacer
previsibles hasta cierto punto, cuáles son las consecuencias jurídicas del comportamiento humano libre.
Es un valor importante en una sociedad moderna que quiere alcanzar un determinado grado de desarrollo.
Significa que funcionen ciertos mecanismos que faciliten la publicidad del derecho: principio de legalidad,
principio de publicidad de las normas.
La seguridad jurídica va ligada al proceso de consolidación del estado moderno.
Elementos que contribuyen a incrementar la seguridad jurídica son la división de poderes: existencia de
normas secundarias, según la visión de Hart, que confieren poderes.
La seguridad jurídica admite grados. El mínimo de seguridad lo llamaríamos orden y el máximo sería la
certeza jurídica. Entre ellos existe una escala.
TEMA 6. VALORES JURIDICOS II
• LA CONCEPCION UTILITARISTA.
El utilitarismo es una concepción filosófica moderna. Nace en Inglaterra hace unos trescientos años y va
ligada a dos nombres: Jeremy Bentham y Jhon Stuart Mill. Tiene su gran desarrollo en países anglosajones,
pero por diversas causas llega hasta a España.
Las ideas básicas que defiende son:
• Todo el conocimiento viene de la experiencia humana. No hay conocimiento a priori y no hay ideas innatas.
• Identificación de lo bueno con la felicidad y con el placer. Esto tiene otra idea implícita y es que las
acciones se miden por las consecuencias que producen (consecuencialismo). Las mide por el principio de
utilidad.
Para Bentham es justo lo que proporciona la mayor felicidad al mayor número de gente posible. El principio
implícito es que los hombres tenemos una inclinación natural hacia el placer y una inclinación a huir del
dolor.
Distinguen entre el utilitarismo de los actos y el de las reglas. El utilitarismo de las reglas dice que una acción
se juzga correcta si está justificada por una regla.
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Las reglas, tanto jurídicas como morales, se valoran por las consecuencias. Es la idea de eficacia social de las
normas.
Eficacia es el simple cumplimiento del derecho.
Eficacia social quiere decir que se cumple la finalidad para la cual se hizo la ley.
Críticas al utilitarismo
Bentham habla de la inclinación del hombre a la felicidad, sin embargo se queja de la concepción
iusnaturalista del derecho, con lo cual está incurriendo en la falacia iusnaturalista (lo bueno es bueno y justo
porque produce placer)
Si se toma al pie de la letra, alcanzando mayor bienestar para el mayor número de personas se está dejando de
lado a las minorías o sacrificando derecho individuales.
2. LA CONCEPCION KANTIANA DE LA JUSTICIA.
La obra de Kant se produce en una época de apogeo de las ciencias naturales. Estas ciencias dan una imagen
del hombre parcializada. Cada una da una comprensión del hombre según la parte que estudia (física,
fisiología, lógica, etc.).
Ante los ojos de Kant aparece un concepto de hombre en el que este es un conjunto de muchos elementos,
pero en definitiva un fenómeno natural más.
Si uno entiende que el hombre es un trozo más de la naturaleza sometido a las leyes de la naturaleza, como
puede ser cualquier otro ser viviente ¿dónde está el margen para la libertad humana? En la naturaleza funciona
el principio de causalidad, toda causa tiene un efecto. Desde esta perspectiva no se entiende la libertad del
hombre.
Las condiciones de posibilidad del conocimiento científico son explicadas por Kant a lo largo de su obra, ¿qué
lugar ocupa el hombre? ¿cómo es posible la libertad en los seres humanos?
Para Kant el hombre es al mismo tiempo sensibilidad (dotado de sentidos) y razón, y puede en consecuencia
seguir el impulso de los deseos o seguir en su obrar la razón. En esta posibilidad de elegir como criterio de
actuación una cosa u otra es donde se encuentra, donde radica la propia libertad del ser humano. Entre
sensibilidad y razón se halla la voluntad, que es la que nos hace determinar lo que queremos.
La libertad estriba en elegir a la hora de querer, que lo que se elige sea determinado por la razón o por la
sensibilidad. Esta última es lo que el hombre tiene en común con los animales. Estos la tienen más
desarrollada. Si nos guiamos por la sensibilidad nuestro obrar está condicionado por la leyes de la naturaleza,
nos guiamos por los sentidos, por la animalidad.
La otra opción es que el hombre actúe de acuerdo con la razón, que es la cualidad específicamente humana.
En segundo lugar Kant dice que el obrar moral siempre debe estar regido por la razón. La ley moral para Kant,
tendría tanto una forma como una materia. La forma es siempre el deber y la materia será el objeto, aquello
que deseamos.
La determinación en la ley moral adopta la forma del deber, pero el objeto pueden ser diversas materias.
Siempre que hablamos del objeto de la ley moral y éste sea algo que apetecemos basándonos en la
20
sensibilidad estamos ante éticas materiales. Estas no pueden en opinión de Kant, formular leyes morales
universales.
Antes de Kant todas las éticas eran materiales. Para Kant la ética material, de modo genérico, son aquéllas
para las cuales la bondad o maldad de la conducta humana depende de algo que se considera un bien supremo
para el hombre, en consecuencia los actos serán buenos o malos cuando se acerquen o se alejen de la
consecución de ese bien último o fin del hombre.
Primero se establecen los fines supremos para el hombre y después se articulan los medios necesarios para
alcanzarlos. En la medida en que lo consiga, esa conducta será buena o mala. Los medios necesarios para
alcanzar el fin último serán para Kant la ley moral.
La ética de Kant es de tipo formalista. Las éticas materiales tienen todas un contenido, al contrario que las
éticas formales.
Crítica de Kant a las éticas materiales:
• Son empíricas, es decir, basadas en la experiencia particular de cada uno. Quiere esto decir que podríamos
formar normas morales para cada individuo, pero no leyes para todos, de carácter universal.
• La forma que adopta es siempre un imperativo hipotético. Responden siempre a una condición.
• Todas las éticas materiales son heterónomas. Quiere decir que el objeto del deber le viene impuesto a la
voluntad desde fuera de la propia voluntad y desde fuera de la razón. No es el propio sujeto el que se da a sí
mismo las reglas, sino que provienen de fuera.
Como alternativa a las éticas materiales Kant propone una ética formal, que responde a unos criterios
determinados.
Una ética formal carece de contenido, renuncia a decir qué es bueno y qué es malo. Sólo trata de responder a
la pregunta de ¿qué debo hacer? ¿cómo debo obrar? En ningún caso me da el contenido del deber ni el objeto,
ni me dice en qué consiste el bien.
No establece un fin último. Está vacía de contenido.
La idea esencial es que la ley moral es una ley puramente formal, donde el objeto de la ley es puramente el
deber. No hay disociación entre el objeto y el deber, sino que el objeto del deber es el propio deber.
Para Kant, un hombre actúa moralmente siempre que actúa por deber. Deber es equivalente a la necesidad de
una acción por respeto a la propia ley, es decir, el sometimiento a una ley, no por la utilidad o satisfacción que
nos pueda proporcionar, sino por el respeto a la misma.
Kant distingue tres tipos de acciones:
• Acciones contrarias al deber
• Acciones conformes al deber
• Acciones por deber
Acción moral genuina: es cuando actuamos bajo el sometimiento de una ley, porque creemos que es lo que se
debe hacer, es nuestro deber, sin tener en cuenta la satisfacción, utilidades o ventajas que nos pueda dar. Esta
persona actúa de una manera moral genuina.
La ética Kantiana se basa en el imperativo categórico (es la forma que debe adoptar la ley moral). Es un
imperativo incondicionado obra sólo según una máxima (una regla) tal que puedas creer al mismo tiempo que
21
se convierta en ley universal.
La regla de acción para Kant : es la regla moral que me pongo a mí mismo, tengo que estar dispuesto a
universalizarla, que otros puedan utilizar la misma regla y me acepten con la regla que utilizo, aunque la
misma regla que utilizo yo la utilice otro y me perjudique a mí, debo seguir utilizándola.
Por ejemplo, me doy a mí mismo la regla de decir siempre la verdad, después tendríamos que universalizarla.
Sólo se puede universalizar una regla que tenga lógica y no una regla como cumpliré mis promesas siempre
que pueda, nos cargamos la idea de promesa y no podríamos universalizarla, pues no me podría fiar nunca de
nadie y nadie se podría fiar de mí ylo que es la esencia, la idea de promesa desaparece.
La buena voluntad, la disposición para cumplir el deber, es la segunda definición del imperativo categórico.
Obra de tal modo que uses a la humanidad tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre
como un fin y nunca meramente como un medio
El ser humano será un fin en sí mismo y nunca será un medio. Hay que considerarlo como un fin.
Cada ser es diferente y tiene metas diferentes. La suma de individuos es para Kant la idea de sociedad. La
sociedad, al estar formada por individuos diferentes, reclama para su regulación un tipo de instancia que
pueda armonizar a los individuos entre sí, una sociedad armonizada con las diferentes características de cada
uno. La regulación de esa interacción entre los individuos (las diferencias de las personas) es para Kant el
Derecho.
La idea de persona viene de lo que tenemos en común los seres humanos. En comunidad somos personas,
tenemos vínculos comunes y todos nos consideramos un fin en sí mismo y no podemos utilizar a nadie como
un medio. En una comunidad nos concebimos como una unión entre individuos que nos unen ciertos vínculos;
al imperar la regla del respeto en la comunidad, bastaría con la regla de la ley moral y sobraría el Derecho.
Lo que se tiene en mente es la idea de Comunidad Kantiana, no de sociedad. Para Kant existe una gran
diferencia entre ambas.
3. LA CONCEPCION DE J. RAWLS
El propósito de Rawls es construir unos principios de justicia para conseguir que ciertas normas e
instituciones puedan considerarse justas. En este sentido la teoría de justicia de Rawls pertenece a la ética
normativa, con alguna especialidad. Los conceptos de justicia no están dados a priori, los principios de justicia
van a ser el producto de un proceso reglamentado, donde distintos agentes racionales llevarán a ambos a una
negociación para establecer esos principios o pautas de justicia. Este procedimiento es puramente teórico.
Rawls se propone entender los principios morales clásicos como si fueran el producto de un acuerdo o
contrato entre personas iguales, racionales y libres.
• Posición originaria.
• Velo de la ignorancia
• Regla Maximin
• Posición originaria Se toma un conjunto de personas de la sociedad y se sitúan en una posición originaria y
son las que van a llevar a todos a la negociación. La posición originaria para Rawls es la forma de expresar
un razonamiento cuyas premisas son las convicciones que todos compartimos acerca de las condiciones
ideales que debería satisfacer una negociación cuya finalidad fuese pactar unos principios morales para
regir la convivencia en una sociedad moderna.
22
• Velo de la ignorancia. Uno de los puntos clave de la negociación es la imparcialidad. Los componentes del
grupo deben ser imparciales ¿cómo se puede garantizar esta imparcialidad? ¿Cuál es el mecanismo para
garantizar la imparcialidad? Para Rawls los que forman el grupo deben estar privados de ciertos
conocimientos y, por el contrario poseer otros conocimientos. Este mecanismo garantiza la imparcialidad y
se conoce como velo de la ignorancia. Por el contrario debería conocer básicamente tres cosas: que una
pluralidad de personas deban coexistir (un nº de personas) en un espacio limitado; que los recursos
naturales no son infinitos, sino limitados; que las personas son físicamente y psicológicamente vulnerables.
• Regla de Maximin. Otra regla que se introduce en esta negociación. Hay que pensar siempre en poder
obtener lo mejor, en la peor de las situaciones posibles.
Los componentes de la negociación según Rawls, obtendrán como fin estos dos principios, como seguro de la
negociación:
• Cada persona ha de tener un derecho igual al más amplio sistema total de libertades básicas, compatible con
un sistema similar de libertad para todos.
• Las desigualdades económicas y sociales han de ser estructuradas de manera que sean en beneficio de los
menos aventajados y una justa igualdad de oportunidades.
TEMA 7. JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
• LA CONCEPCION LIBERAL Y LA CONCEPCION SOCIALISTA DE LOS DERECHOS HUMANOS.
La fundamentación liberal de los derechos humanos descansa en:
La inviolabilidad de la persona humana; prohibe que se pueda imponer cargas o sacrificios a ciertos
individuos sin su consentimiento, en base a que redundan en beneficio de la mayoría. Critica al utilitarismo.
Principio de autonomía de la persona, que prescribe al estado permanecer neutral respecto a los planes de
vida individuales. El estado por tanto, no debe orientar los planes de vida de cada personal.
Principio de dignidad de las personas, según el cual debemos tratar y juzgar a las personas de acuerdo con sus
acciones voluntarias y no sobre otras características como puedan ser su sexo, raza, creencias, etc.
Principio de las necesidades básicas, según el cual todos los seres humanos tienen ciertas necesidades
elementales que gozan de prioridad frente a otras necesidades que no son básicas de los seres humanos.
Principio de la cooperación, según el cual el máximo desarrollo humano exige una cooperación activa entre
individuos que subordina la competencia a la cooperación.
Principio de solidaridad, según el cual cualquier ser humano sólo tiene derecho a un grado de desarrollo y
disfrute de bienes tal que no imposibilite a los demás alcanzar un grado de desarrollo equivalente.
No se pone en duda la existencia de los derechos humanos en sí, aparte de que estén reconocidos o no por el
estado; su existencia sería independientes de este reconocimiento.
TEMA 8: CONCEPTOS BASICOS EN DERECHO.
1. CONCEPTO DE SANCION.
El derecho en su conjunto es un sistema coactivo. El concepto de sanción requiere cuatro elementos:
• Utilización en cierto modo de la fuerza (no confundir sanción con coacción, la coacción se da cuando no se
23
cumple la sanción, lo establecido por la norma).Toda sanción va ligada a la coacción, pero si se cumple
voluntariamente lo establecido por la norma no se llega a ejercer la fuerza. La característica de la sanción
según Kelsen es la posibilidad que se tiene de aplicar la fuerza si el sancionado no colabora.
• La sanción siempre viene acompañada de la privación de un bien. Por ejemplo quitarle a alguien parte de
su patrimonio, la privación de libertad, la privación de un derecho, etc.
• La sanción es aplicada por una autoridad competente, no la puede aplicar cualquiera. Este es un elemento
básico, es la línea divisoria que separa la detención del secuestro o la pena de muerte del homicidio. La
autoridad competente es la que el ordenamiento jurídico nombra para la aplicación de las sanciones,
• La sanción ha de ser consecuencia de una determinada conducta o también de una conducta de omisión
(que lo que debería hacer, no lo hizo, lo omitió). La conducta puede ser debida o de omisión. Hay
determinadas acciones que conllevan la privación de un bien pero no son consecuencia de una conducta, no
se pueden considerar estrictamente sanciones (por ejemplo una cuarentena).
Sin estos cuatro elementos no se puede hablar de la existencia de sanción. Son condiciones necesarias y
suficientes, tienen que darse en conjunción.
CLASES DE SANCIONES
Existen dos grandes grupos: sanciones civiles y sanciones penales. En ambos casos vienen impuestas siempre
por la autoridad judicial. En cuanto a las diferencias entre ellas:
• la sanción penal se reclama normalmente de oficio, mientras que la sanción civil se aplica a instancia de
parte, solo si un particular plantea una demanda se puede llegar a imponer una sanción civil, salvo en
materias de orden público, en las que puede intervenirse de oficio.
• En el caso de que la sanción sea pecuniaria (se puede evaluar en dinero), en la sanción penal,
mayoritariamente, la cuantía de la sanción pasa a la Hacienda Pública, mientras que en el caso de la sanción
civil el importe pasa al particular perjudicado.
• La sanción penal tiene siempre una función retributiva y preventiva (la ley habla de que tiene una función
reeducadora, tambiénn se dice que tiene un función preventiva), mientras que la sanción civil tiene por
objeto resarcir de los daños.
• Las sanciones penales están siempre tipificadas. Sólo se pueden aplicar aquéllas que el código establece, en
cambio en el caso de las sanciones civiles no hay tipifidad, no hay un catálogo, están muy difuminadas y se
reducen básicamente a dos: indemnización y ejecución forzosa.
Además de las sanciones civiles y las penales hay otro grupo no menos importante por su cuantía, que no las
sanciones administrativas, que se diferencias porque no vienen impuestas por los jueces sino por la
administración. Toda administración pública goza de una potestad sancionadora. La mayoría de las veces
pueden ser recurridas por vía judicial ante el tribunal de los contencioso−administrativo.
El acto ilícito. En él, por definición, están todas las infracciones del ordenamiento jurídico, pero no todos los
actos ilícitos son delito. Para hablar de acto ilícito utilizaremos la fórmula de Kelsen. Si es A debe ser B. El
acto ilícito es la conducta establecida como antecedente en una norma primaria.
Dificultades.
• Hay muchos antecedentes que no se pueden considerar como acto ilícito.
• La condición también queda fuera de los actos ilícitos en todos los casos de responsabilidad indirecta.
Por ejemplo, el padre que recibe una sanción por el delito de su hijo menor de edad.
Kelsen seupera estos inconvenientes dando otra definición:
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Acto antijurídico es la conducta de aquel hombre, contra quién o contra cuyos allegados se dirige la sanción
establecida como consecuencia de una norma jurídica.
Una acción es delito porque está aparejada a una sanción o una sanción es tal porque va aparejada o le importa
un acto delictivo.
Delito. Acción típicamente antijurídica, culpable y punible.
Para existir delito tiene que haber una acción o conducta humana que produce un resultado. También se
considera delito la conducta omisiva (delitos de omisión). Ej. Omisión de ayuda o socorro.
Existen delitos dolosos y delitos culposos.
Delitos dolosos son los delitos en que existe la intención de producir un daño y un conocimiento de ejercer
una actividad delictiva (asesinato, robo)
Delito culposo hace referencia a producir ciertos resultados dañosos, sin intención de producir ese daño o
lesión (la imprudencia).
Tipicidad quiere decir que esa acción debe estar recogida en el codigo penal. Si no lo está no hay delito.
Existen dos definiciones:
• El tipo es la representación conceptual de la conducta prohibida por una norma penal.
• El tipo es la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de
una norma penal.
Antijuridicidad. Por excepción son normas que derogan una norma permisiva (en legítima defensa). Es la
realización del supuesto de hecho de una norma.
Culpabilidad. Es la dimensión subjetiva de un delito. Se evalúa la imputabilidad de la persona que ha
cometido el delito. Es imputable la persona que es consciente de sus actos.
Agravantes: alcohol, drogas, ensañamiento, etc.
Atenuantes: alcohol, drogas, cuando se es adicto.
Pena. Es el resultado o sanción a cumplir. La definición de Kelsen sólo sirve para explicar o aplicar el código
penal.
Responsabilidad. Bajo esta idea se incluyen cosas o usos distintos.
En primer lugar va ligado con frecuencia a una obligación que deriva de la existencia de un cargo o profesión.
Otro sentido de esta expresión es entenderla como factor cusal, es decir, un acto o acontecimiento es lo que
provoca una consecuencia.
En tercer lugar se evoca esta idea como la capacidad para realizar determinados actos (una persona es
responsable sí y sólo sí es imputable). Exige la capacidad para discernir y va ligada a la responsabilidad penal.
En cuarto lugar es considerado como la conducta que merece un reproche. El responsable es acreedor de un
reproche, tanto en términos morales, como en términos penales.
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Estos serían los cuatro usos más frecuentes de la idea de responsabilidad y cada uno produce distintos efectos.
En cuanto a las clases de responsabilidad veremos fundamentalmente cuatro clases: directa e indirecta y
subjetiva y objetiva.
Responsabilidad directa. Hablamos de responsabilidad directa cuando a la persona que se le aplica la sanción
como consecuencia de un acto realizado por ella misma; el derecho penal lo recoge así.
Responsabilidad indirecta. En este caso la persona a la que se le aplica la sanción es distinta a la que realizó la
acción que causó un daño. Casi todas vienen establecidas en el art. 1903 del Cc.
Estas dos clases de responsabilidad se dan tanto en el ámbito civil como en el penal, aunque la indirecta
básicamente lo hace en el civil.
Socialización del riesgo: disociación de la figura del que paga y la figura del que produce el daño.
Responsabilidad subjetiva. Cuando se requiera para que la sanción sea aplicable, que el sujeto autor haya
querido producir el resultado o no haya previsto las medidas correspondientes para evitar el resultado lesivo.
La responsabilidad o bien es dolosa o bien es culposa.
Responsabilidad objetiva, o por el resultado, se da cuando un individuo o una sociedad puede ser sancionado
con independencia de que haya querido o haya podido prever el resultado antijurídico. Inicialmente esta
responsabilidad existió históricamente, en los inicios de la edad moderna, la responsabilidad siempre era
subjetiva y hoy vuelve a considerarse en muchos casos este tipo de responsabilidad. Surge la obligación de
indemnizar automáticamente, en el momento en que se produce la acción lesiva.
Deber jurídico. Este concepto se plantea inicialmente por parte de autores ingleses partidarios del utilitasimo
como Bentham o Austin. Daa una idea en términos probabilísticos: alguien tiene el deber de hacer una acción
X o de omitirla, si es probable que, en caso de que haga u omita la acción X se le imponga una sanción.
Este concepto de deber jurídico tiene un problema fundamental a saber: si definimos el deber en términos de
probabilidad de ser sancionado, el deber jurídico quedaría reducido prácticamente a la nada. Invitaría a la
comisión del crimen perfecto, aquel en que no se captura nunca al autor.
Para Hart este concepto se plantea de otra manera. Hay que diferenciar entre sentirse obligado y tener una
obligación. Sentirse obligado es una estado sicológico y tener una obligación es la existencia de un deber. Lo
decisivo es la existencia de ciertas reglas o ciertas normas que nos permiten valorar la conducta de un
individuo y ver si la adapta a la norma.
Para Kelsen es la conducta opuesta a lo que figura en la norma primaria. No hay deber jurídico sin sanción.
Dado que las normas primarias se destinan a los jueces y las normas secundarias se destinan a los ciudadanos,
el juez tiene el deber de imponer una sanción a un individuo por realizar una acción X. Si el juez la omite, un
tribunal superior aplicará una sanción al juez y así sucesivamente hasta llegar a un tribunal de última
instancia. Estos tribunales si omitieran el aplicar el derecho en un caso en que deben de aplicarlo, no existe un
tribunal superior que los juzgue, lo que contradice el concepto de Kelsen, es decir que no tiene el deber de
aplicar el derecho porque no hay ningún órgano que le aplique la sanción.
Kelsen fue el jurista que en Austria elaboró el diseño de control de los tribunales.
Derecho objetivo. Conjunto de normas vigentes.
Derecho subjetivo. Conjunto de facultades que el derecho otorga a los ciudadanos. Está vinculado al derecho
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objetivo.
Teorías sobre el derecho subjetivo.
Teoría del interés. El derecho subjetivo es un interés jurídicamente protegido.
Teoría de la voluntad. Afirma que el derecho subjetivo es una facultad concedida a las personas por el
ordenamiento jurídico.
Teoría de beneficiario. Tener un derecho significa ser el beneficiario del deber de otra persona (Benthan).
Tener un derecho consiste en la libertad de hacer o no hacer algo, por tanto significa ausencia de obligaciones.
Surge la duda de si todo derecho tiene como correlativo un deber.
La teoría de Kelsen para los derechos subjetivos menciona seis situaciones:
• El derecho subjetivo puede ser equivalente a no prohibido. En el ordenamiento jurídico no hay una norma
que establezca una sanción para una determinada conducta.
• Derecho subjetivo como equivalente a autorización. No existe en el ordenamiento jurídico, una norma que
me prohibe realizar una determinada acción.
• El derecho subjetivo aparece como correlato de una obligación activa (dehacer).
• Derecho subjetivo como correlato de una acción pasiva (de no hacer).
• Kelsen identifica el derecho subjetivo a la acción procesal. El sujeto A tiene derecho a que el sujeto B le
indemnice por los daños a su patrimonio o a su persona.
• Derecho subjetivo como equivalente a derecho político. Es el derecho que tenemos todos de participar de
manera indirecta en la elaboración de las leyes.
De todas ellas Kelsen identifica el derecho subjetivo con la situación número cinco, la acción procesal:
El derecho positivo otorga a ciertos individuos el privilegio de disponer facultativamente de los órganos
sancionadores del Estado. Estos se inhiben de actuar mientras el titular del privilegio del derecho no
manifieste su voluntad.
Significa que el titular de un derecho subjetivo puede disponer facultativamente de los órganos sancionadores.
Kelsen identifica el derecho subjetivo con la técnica de los medios de protección del derecho.
Este planteamiento tiene algunos problemas. El análisis de estas relaciones lo efectúa Hofeld. El va a
distinguir entre correlativos jurídicos y opuestos.
Los términos en que lo plantea para los correlativos son:
CONCEPTO
DERECHO EN SENTIDO ESTRICTO
PRIVILEGIO
POTESTAD
INMUNIDAD
CORRELATIVO
DEBER
NO DERECHO
SUJECCION
INCOMPETENCIA
OPUESTA
NO DERECHO
DEBER
INCOMPETENCIA
SUJECCION
Derecho/deber. La relación jurídica tiene dos extremos, dos elementos. El correlativo de tener un derecho es
tener un deber.
Privilegio (o libertad), es para Hofeld la ausencia de derecho.
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Potestad. Es un poder que el ordenamiento jurídico atribuye a un órgano o un ente para que pueda hacer
diversas cosas. Los demás estamos sujetos a esa potestad.
Inmunidad/incompetencia. Inmunidad es gozar de protección frente al poder o facultad de otra persona.
Incompetencia es cuando una persona o un órgano realiza una acción para la que no tiene competencia.
INTRODUCCION AL DERECHO − 35 −
Supuesto de hecho o antecedente
Consecuencia jurídica
EJEMPLO:
Norma de cumplimiento obligatorio: el juez tiene poder para dictar sentencias, pero además de dictarla
siempre, no puede omitir el acto de dictar la sentencia.
Norma de poder facultativo: el parlamento puede hacer leyes, porque tiene potestad de legislar, pero no es
obligatorio que lo haga.
DE COMPETENCIA OBLIGATORIAS
NORMAS
QUE CONFIEREN FACULTATIVAS
PODERES
Ejemplos :
• El Derecho de familia español ha sufrido grandes transformaciones
• El derecho al divorcio se introduce en España mediante una ley
• El carácter científico del Derecho es objeto de debates
• No hay derecho a que ocurran ciertas cosas
Ejemplo:
Intensión de un juez: funcionario público que tiene a su cargo la aplicación de las normas jurídicas.
Extensión: conjunto de personas que han sido, son y serán jueces.
RECEPCION (está en desuso)
HETEROINTEGRACION FORMAL
REENVÍO
MATERIAL
LEGIS
ANALOGIA
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AUTOINTERGRACION IURIS
PRINCIPIOS
SUPUESTO DE HECHO 1
NORMA CONSECUENCIA
SUPUESTO DE HECHO 2
Ejemplo: en la antigua ley de sociedades anónimas se contemplaba la posibilidad de que los directivos no
accionistas pusieran dinero para el funcionamiento. En caso de quiebra ¿qué ocurre? La ley de S.A. regulaba
un guardaba un silencio absoluto. Para buscar un principio que garantizase la devolución del dinero al
directivo no accionista, partiendo de preceptos del Cc. construyó una norma que le daba derecho a retener la
posesión de la cosa en tanto no se le devolviera el dinero:
La persona no propietaria tiene derecho a retener un bien ajeno si ha contribuido a su funcionamiento, hasta
que se le reintegren los gastos que efectuó en su momento.
Esto se convierte en un principio general.
SON EXCLUYENTES SON OPUESTOS
−
/
O
F
P
Ph
COMPATIBLE
INCOMPATIBLE
OBLIGATORIO
FACULTATIVO
PERMITIDO
PROHIBIDO
VOLUNTAD DE DIOS
LEY ETERNA
RAZON DIVINA
LEY NATURAL
HOMBRE CONFORME A SU NATURALEZA
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RAZON CONOCER
VOLUNTAD QUERER O DESEAR:
Hay que determinar si esto va a ser producto de la razón o de la sensibilidad, o de la mezcla de ambas
SENSIBILIDAD
(ANIMALES)
FORMA (DEBER)
LEY MORAL
OBJETO (MATERIA)
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