Los Servicios Públicos y su garantía de prestación: Ante la conjunción básica de las características definidoras de la actividad conocida como Servicios Públicos en Argentina he desarrollado, ilustrando con doctrina y jurisprudencia, algunas ideas para tener en cuenta ante las posibles circunstancias de finalización anticipada de la relación contractual entre el Estado concedente y el Empresario concesionario. Independientemente del tipo de Estado a concebir ( Prestador o Regulador) La población se preocupa, fundamentalmente, por su acceso al confort. En estas tres últimas palabras parece haber hecho cabecera de playa una nueva corriente de pensamiento en la clase media internacional, que va abandonando su óptica universalista demostrada con la aparición de los “partidos verdes” volviendo a una visión individualista del desarrollo del hombre : vivir confortablemente, más allá de lo que ocurra afuera. Este minimalismo ( social no pictórico) es morigerado por la acción del Estado que debe garantizar el acceso al porvenir y tiene el compromiso indelegable de garantizar la salubridad del medio a las generaciones futuras, así una teoría inicial de los Servicios Públicos se desarrollaría entonces describiendo, ante la imposibilidad de definir un concepto, las características mencionadas al principio así: Continuidad: es la operatividad de prestar el servicio cada vez que la necesidad se haga presente, o que se efectué oportunamente. Debemos recordar la posibilidad de la existencia de necesidades absolutas (luz, agua, etc) y de relativas ( atención para la salud) que conllevan a continuidades idénticas. Esta característica ha generado algunos límites en el ejercicio de derechos constitucionales como la huelga, el derecho a la propiedad y el de libre asociación, reglamentados para estos casos a efectos de no generar eventuales interrupciones en la prestación. Regularidad: significa que la prestación debe regirse de acuerdo a un reglamento previo que marque los límites de los derechos de los sujetos parte de la relación del servicio público. Es la norma que garantiza la organización para la prestación, no es la organización en sí misma. Es, por ejemplo, el cronograma de horario al que debe sujetarse un transporte público de pasajeros. Uniformidad: es la igualdad de trato ante la prestación. Es el principio de Igualdad constitucional traído a la relación del Servicio Público. Pero preferimos llamarlo Uniformidad pues es un término que nos acerca a un criterio de igualdad subjetiva. Igual trato para iguales usuarios. Generalidad: Es la garantía del derecho a exigir su prestación que tienen todos los habitantes. Es el fin en sí mismo del servicio, que nace para satisfacer una necesidad general o colectiva. Obligatoriedad: Por imperio constitucional las autoridades proveen a la calidad y eficiencia de los servicios públicos, entonces se sobreentiende su existencia. Es el Estado (per sé o tercerizando) el responsable último y obligado de la satisfacción de las necesidades sociales. Calidad y Eficiencia: otra manda constitucional, el desarrollo del hombre obliga al prestador a actualizar, ajustado al avance tecnológico, la forma de la prestación, tendiendo a proteger la salud y el ambiente, incorporando permanentemente las mejoras que genera las ciencias a los servicios. Ahora bien, la inestabilidad económica de la Argentina, ha jugado generalmente a favor del debilitamiento de Estado, quien no ha encontrado herramientas acordes a garantizar las prestaciones, especialmente al enfrentarse a multinacionales que han sumado, la mayoría de las veces, más poderío de Él mismo. Lanzados, a la búsqueda de esquemas de garantías de prestación (pues la cuestión de incumplimiento contractual no nos ocupa tanto como la satisfacción de las necesidades populares) desarrollamos el siguiente análisis concluyendo finalmente con varios ejes de alternativas de acción: A las conclusiones que he arribado interpretando la opinión de importante doctrina, no dejan de parecerme endebles, máxime cuando ninguno de los autores trata el tema en cuestión específicamente. He tratado de inclinar mi interpretación de forma positiva ante el interrogante si la Administración puede obligar a continuar con la prestación del servicio público una vez operada la rescisión por culpa del contratista, pese a ello no encuentro argumentos sólidos que me lleven a sostener una postura favorable, porque las soluciones expuestas se basan en citas cuyo análisis parte de la vigencia contractual y no como he querido fundamentar –no por ello menos válido- a partir de la rescisión contractual. Así opino que: Si se parte de la base que el contrato de concesión contiene cláusulas que contemplan la rescisión, pero no contiene todos los efectos de las sanciones rescisorias –bien podría ser un efecto la continuidad del servicio- y si la Administración está facultada a disponer de la rescisión (cuando no está pactada o por razones de mérito) mucho más facultada está a fijar sus efectos cuando se ve obligada a rescindir por culpa del contratista. “...Los contratos administrativos contienen por lo común cláusulas relativas a la forma y efectos de las sanciones rescisorias, pero la ausencia de tales cláusulas no impide que la Administración Pública disponga la rescisión, no como sanción de un incumplimiento contractual, sino cuando el interés público lo exija por razones de mérito.” (Dromi, Roberto; “Derecho administrativo”, pág. 429, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2001). “Rescisión unilateral por la Administración, por hechos, comportamientos o conductas imputables al cocontratante. Esta potestad de la Administración puede o no haberse previsto en el contrato. Pero aún no prevista, esta prerrogativa existe igual, pues ella integra las llamadas ‘cláusulas’ o ‘régimen’ de exorbitancia, que conforma una de las principales características de los contratos de la Administración”. (vid: Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, t. III-A, pág. 74 y ss.). “...los contratos obligan al cumplimiento, no sólo de lo que está formalmente convenido en ellos, sino también a las consecuencias necesarias que virtualmente pudieran estar comprendidas en él y que constituyen el regular y debido cumplimiento del contrato. Este será interpretado con arreglo al principio de la buena fe, que debe imperar entre los contratantes (art.1198, CC), el cual impone que cada contratante soporte las consecuencias desfavorables de su propia conducta discrecional”. (CSJN, 24/9/96, “Calderas Salcor Caren SA c/ Estado Nacional- Comisión Nacional de Energía Atómica y otra s/ cobro de australes”, C.1048.XXII.RO,SJDA, Bs. As., La Ley, 27/6/97, p.9). Resulta lógico pensar -teniendo en cuenta que el contratista tiene que seguir prestando el servicio cuando decide rescindir sin su culpa, actuando la rescisión como una sanción para la Administración-, que mucho más obligado a continuar con la prestación estaría si quien decide rescindir es la Administración por culpa de aquel, aplicando la medida con idéntico criterio, es decir como sanción. Pues, como expresa Dromi: “Las sanciones rescisorias pueden revestir dos formas con efectos diferentes respecto del contratista sancionado. En algunos casos, la rescisión es pura y simple y el cocontratante queda liberado de las consecuencias que produce la celebración de un nuevo contrato para la prosecución de las prestaciones objeto del contrato. La Administración hace la liquidación de las prestaciones cumplidas conforme a las reglas vigentes para ello y procede además a la imposición de sanciones pecuniarias por los retardos que hayan existido y los daños y perjuicios que le han sido causados. En otros casos en cambio, la rescisión supone las consecuencias onerosas que se deriven de la formalización del nuevo contrato, v.gr., mayores costos, agravación de los gastos improductivos, variación del precio de acopios, etcétera. Este efecto debe ser expresamente pactado en el contrato, o resultar de las normas que rijan la contratación administrativa en general, o el tipo de contrato de que se trate.” (Dromi, ob. y pág. cit.). Entre los derechos que tiene el contratista se encuentra la rescisión del contrato por culpa del comitente que procede en los casos previstos en las cláusulas contractuales, y en las disposiciones legales aplicables. “La fuerza mayor y el hecho de la Administración producen irreversiblemente la imposibilidad de ejecutar el contrato y habilitan la rescisión requerida por el contratista. Este solo puede pedir a la autoridad administrativa primero y luego a la judicial que declare tal rescisión y hasta que ella no se produzca tendrá que seguir ejecutando el contrato, en tanto no proceda su suspensión” . (El subrayado me pertenece). “La rescisión a petición del contratista es también una sanción, pues se produce ante incumplimientos de la Administración a la ejecución debida del contrato”. (Dromi, ob. cit., pág. 436). Para la mayoría de los doctrinarios el fin perseguido con la rescisión es lograr el cumplimiento de las obligaciones por parte del cocontratante, por ello es acertado pensar que siendo la prestación del servicio la obligación más importante, la Administración haciendo uso de sus facultades bien podría obligar al concesionario a seguir prestando el servicio sancionándolo con la rescisión. Argumento que encuentro al citar: “Las sanciones rescisorias(...)proceden únicamente ante faltas especialmente graves, y la Administración recurre a ellas sólo cuando no hay otro medio para lograr la ejecución de las obligaciones contractuales debidas por el cocontratante” (el subrayado y remarcado no están en el original). (Roberto Dromi, Roberto; “Derecho administrativo”, pág. 261, Ed. Ciudad Argenina, Buenos Aires,.....). La rescisión no sería una excepción al principio de continuidad (y teniendo en cuenta que en las excepciones a la regla, habría como una especie de “sub-excepción”, ya que el contratista tiene que seguir prestando el servicio hasta la decisión judicial) y dado el privilegio de interpretación que tiene la administración, no habría obstáculo alguno para que ésta obligue al contratista a continuar con la ejecución del servicio luego de su rescisión y hasta una nueva contratación. Ello sin perjuicio del derecho del contratista de accionar judicialmente contra la decisión administrativa. “Toda cuestión vinculada a la ejecución contractual debe resolverse con sujeción al criterio de la continuidad, pues los contratos administrativos, como todo contrato, se hacen para cumplirlos y se los debe ejecutar en la medida que el interés público exige que esa ejecución sea ininterrumpida o continuada. Este principio tiene carácter general, por lo cual su aplicación sólo puede obviarse en los casos en que las excepciones estén expresamente reconocidas y se las aplique con alcance restrictivo. Las excepciones a dicha regla son la ‘fuerza mayor’ los ‘hechos de la Administración’, los ‘hechos del príncipe’, que impiden o retardan la ejecución del contrato. La primacía del interés público y las consecuencias que de ella derivan, entre éstas el principio de continuidad de los contratos administrativos –máxime cuando se vinculan a la prestación de un servicio público esencial, como lo es el referido al agua potableexcluyen la aplicación analógica lisa y llana de las reglas de los arts. 510 y 1201 del C.C. Ello sin perjuicio de que el incumplimiento estatal, además de hallar corrección en el resarcimiento de los daños que de él deriven, pueda dar lugar eventualmente a la suspensión de la ejecución en casos extremos, como cuando el hecho de la Administración origina una imposibilidad de cumplir el contrato” (SC Buenos Aires, 08/03/83, “Ghisani, J.M. c/ Servicio Provincial de Agua Potable y Saneamiento”, RED, 19-444) Dromí, Roberto, “Licitación Pública”, p. 504. “No obstante los dos tipos de continuidad (absoluta y relativa), al principio hay que mantenerlo inalterado, pues dada la necesidad colectiva del servicio, éste debe mantener una permanencia.” Roberto Dormí, Derecho Administrativo, Ed. Ciudad Argentina, 2001, pág. 703. Resulta claro el régimen aplicable a la concesión de servicios públicos, en el cual no se discuten las facultades interpretativas que ostenta la Administración frente al contratista, mucho más cuando en doctrina se acepta que en contratos donde se pretende aplicar o donde se aplica en mayor medida el régimen de derecho privado, no puede la Administración cuando el interés general se haga presente exigir aplicar las modalidades propias del derecho público. Es decir, si la Administración puede inmiscuirse y decir en cuestiones que “se creen de derecho privado”, es incuestionable que pueda o se vea obligada a decidir cuando lo que está en juego es el interés de la comunidad toda. Es dable señalar la uniformidad de la doctrina en relación a este tema que es de vieja data y que expresa: “El poder sancionador de la Administración es de rancio abolengo en nuestro derecho. En efecto, señala Parada que “el Real Decreto de 27 de febrero de 1852 habia diseñado un sistema coactivo constituido fundamentalmente sobre la multa como sanción básica, si bien condicionada al pacto previo de la multa y los otros medios coercitivos en los correspondientes Pliegos de condiciones. Muy pronto la Administración y la jurisdicción administrativa se encontraron en la necesidad de determinar si las facultades de coerción de la Administración activa ante el incumplimiento del contratista podrían ser actuadas o no fuera de su previsión en el contrato. El Real Decreto Sentencia de 20 de octubre de 1869 consagró la solución afirmativa (“no puede negarse al Gobierno el derecho de apremiar con multa o cualquier otro medio coercitivo a un contratista para llevar a efecto un servicio contratado, aunque sobre los términos del contrato se ofrezcan dudas, porque de lo contrario se podrían seguir a la causa pública perjuicios irreparables”). Con ello se afirmaba en beneficio de la Administración la posibilidad de una potestad indeterminada, que en ningún caso, ni siquiera por pacto expreso, podría operar en los contratos entre particulares. Hasta la Ley de Contratos no existía en nuestro derecho un disposición sobre los problemas interpretativos aplicable en general a la contratación administrativa del Estado, <si bien –como apunta Albi- la jurisprudencia y la legislación especial de los diversos departamentos habían coincidido en declarar que correspondía a la propia Administración la facultad de interpretar los contratos en que interviniera, debiendo quedar a salvo el derecho del contratista para obtener en juicio contencioso la declaración que proceda sobre el cumplimiento de lo pactado, en el caso de no conformarse con lo resuelto en vía gubernativa>. En la LCE el privilegio aparece reconocido en el art. 18: <El órgano de construcción ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos y resolver las dudas que afrontan su cumplimiento>. En el artículo 19 se precisa que <las cuestiones litigiosas surgidas sobre la interpretación, modificación, resolución y efectos de los contratos administrativos serán resueltos por el órgano de contratación competente, cuyos acuerdos pondrán fuera la vía administrativa y contra los mismos habrá lugar a recurso contencioso-administrativo>. Igualmente el artículo 99 del Reglamento de Contratación Loca establece que la Administración interpretará los contratos en que intervenga y resolverá las dudas que ofrezca su cumplimiento>, completando el artículo 100 al declarar que los acuerdos que se adopten en este sentido <serán inmediatamente ejecutivos, sin perjuicio del derecho del los contratistas a obtener en vía jurisdiccional la declaración que proceda sobre la inteligencia de lo pactado, si no se conforma con lo resuelto por la corporación>. Es la prerrogativa de poder público por excelencia de la Administración. Por ella se impone al contratista el deber de su cumplimiento inmediato con la carga de impugnación contencioso-administrativa si está disconforme con su legalidad y, como hemos visto, afecta y completa todas las demás prerrogativas de la Administración (interpretación, modificación, imposición de sanciones, rescisión del contrato, etc.) <Inversamente –escribe García de Entrerría- frente a él, el contratista no solo está vinculado por estas decisiones a reserva de recurso <ex post> contra las mismas, sino que cuando pretenda que se produzca cualquiera de esos efectos, incluso cuando se trate de un incumplimiento de la Administración, tiene la carga de solicitar de ésta en vía gubernativa previa a la contenciosa, la resolución pertinente. Sin desconocer el carácter verdaderamente excepcional que este privilegio de la Administración supone, García de Entrerría ha puesto de manifiesto que tal poder <no resulta propiamente del contrato, sino de la posición jurídica general de la Administración, de modo que es en sí mismo extracontractual>; y en segundo lugar, que no obstante su gran alcance, <se refiere íntegramente al pleno de ejercicio de los derechos y no propiamente al fondo de los mismos>. De ahí que –concluye- deje absolutamente intactas las reglas de fondo que definen los contenidos obligacionales del Estado. En la misma línea de García de Entrerría, Parada afirma que <el Tribunal contencioso no puede conocer de una acción de nulidad, de rescisión o de cualquier divergencia de interpretación sin que la Administración haya previamente decidido sobre ella; pero esto no autoriza a sostener que la Administración puede anular o rescindir o interponer los contratos de forma divergente a lo establecido en las normas sobre nulidad, rescisión o interpretación>. Esta afirmación es falsa: la Administración puede anular, rescindir e interpretar los contratos en distinta forma y por distintos motivos a como se estable en las normas privadas, ya que, en esto como en todo, su actuación está determinada no por las normas del derecho civil, sino por su propio ordenamiento regulador, jurídico-administrativo. La Ley de Contratos de Estado ha venido a suponer una plena confirmación de todo esto. El privilegio general de ejecutoriedad de sus acuerdos ha sido consagrado expresamente en el artículo 16, párrafo 2°, al decir: <Los acuerdos que dicte la Administración en el ejercicio de sus prerrogativas de interpretación y modificación serán inmediatamente ejecutivos.> Villar Palasi, “Apuntes de Derecho Administrativo”, Tomo II, Parte General, cap. XXXVII, Los privilegios de la Administración, pto. 1 Potestad sancionadora y responsabilidad del contratista. “...la justificación de esta potestad de interpretación unilateral de los contratos administrativos, se trata, en efecto, de evitar que las posibles divergencias entre la Administración y el contratista puedan traducirse en un perjuicio para el interés público, como inevitablemente ocurriría si, producidas éstas, hubiera de quedar en suspenso la ejecución de la obra o la prestación del servicio hasta tanto se resolviese en firme la controversia por el Juez competente.”(Eduardo García de Entrerría y Tomás Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo I”, sexta edición, pág. 703, pto. B). “...el régimen común y uniforme de derecho público de todos los contratos que la Administración celebra, por su vinculación al interés general o por su finalidad de servicio público, tiene un régimen preponderante de derecho público aplicable a las modalidades de ejecución, cumplimiento y extinción del contrato.” “...este régimen preponderante de derecho público(...)si bien es normal en ciertos contratos tradicionalmente calificados como administrativos, ello no implica que haya otros contratos de la Administración, con pretendido régimen de derecho privado, en los cuales estén proscritas las modulaciones de derecho público. Esto resulta evidente en lo que concierne a las reglas de derecho público que afectan la ejecución, el cumplimiento y la extinción de los contratos llamados administrativos, y que dan origen a las denominadas cláusulas exorbitantes del derecho común.” Allan-R Brewer-Carias, “La evolución del concepto de contrato administrativo”, pto.4, ap. A). Vale decir que no se podría cuestionar –si se estarían violando disposiciones contractuales o si se tiene o no derecho al obligar al contratista para que continúe con la prestación de un servicio público luego de rescindido por culpa de éste-, la decisión de la Administración, cuando se afirma que los poderes unilaterales de la Administración están fuera de la órbita contractual, según lo expresado precedentemente. En virtud de las cláusulas exorbitantes, “la Administración puede ejercer sobre su contratista un control de alcance excepcional, modificar unilateralmente las condiciones del contrato, dar directivas a la otra parte, declarar extinguido el contrato por sí y ante sí, imponer sanciones contractuales, etcétera”. Roberto Dromí, “Derecho Administrativo”, 2001, pág. 370. “Las llamadas cláusulas exorbitantes, son manifestaciones del poder de acción unilateral propio de la Administración Pública; y .....no son exorbitantes del derecho común, pues la Administración,..., puede utilizarlas aun en aquellas relaciones contractuales en las cuales exista una preponderancia del régimen de derecho privado”. Dentro de las cláusulas exorbitantes están todas aquellas “decisiones unilaterales de la Administración Pública en materia contractual, y que se refieren a la dirección, interpretación, incumplimiento, sanción y extinción de la relación contractual. Estas cláusulas, en realidad, son extracontractuales, y provienen de los poderes propios de acción unilateral de la Administración....., la jurisprudencia venezolana ha establecido que estas cláusulas no necesitan estar previstas en el texto contractual,..., pues como se dijo, no son realmente estipulaciones contractuales, ni podrían serlo. En todo caso, la Administración, unilateralmente puede decidir sobre la dirección en la ejecución del contrato, sobre la interpretación de sus cláusulas, sobre las situaciones que originan incumplimiento de contrato, sobre la aplicación de las sanciones legalmente previstas y sobre las situaciones que permitan decidir la rescisión unilateral”. “Estos poderes de decisión unilateral se pueden utilizar frente a cualquier relación contractual de la Administración, sea de las que tienen un régimen preponderante de derecho público o de derecho privado; dependerá su utilización, de la apreciación del interés general envuelto en la relación contractual que haga la Administración.” Allan-R Brewer-Carias, “La evolución del concepto de contrato administrativo”, pto.4, ap. B). “Encontrándose la concesionaria del servicio público de distribución y comercialización de energía eléctrica frente a la Administración en una situación de especial sujeción, por las potestades que competen a ésta en cuanto a organización y funcionamiento del servicio público, la reglamentación del servicio no se ciñe sólo a lo contemplado en el contrato, sino también a las prerrogativas que por naturaleza corresponden a la autoridad estatal”l (CnacContAdmFed, Sala 1°, 5/9/95, “Edenor SA c/ Estado Nacional (Secretaría de Energía)”, JA, 7/8/96; en igual sentido la misma sala, 31/10/97, “Metrogas SA c/ Enargas”, JA, 7/4/99). “Estos poderes de decisión unilateral se pueden utilizar frente a cualquier relación contractual de la Administración, sea de las que tienen un régimen preponderante de derecho público o de derecho privado; dependerá su utilización, de la apreciación del interés general envuelto en la relación contractual que haga la Administración.” Allan-R Brewer-Carias, “La evolución del concepto de contrato administrativo”, pto.4, ap. B). “Encontrándose la concesionaria del servicio público de distribución y comercialización de energía eléctrica frente a la Administración en una situación de especial sujeción, por las potestades que competen a ésta en cuanto a organización y funcionamiento del servicio público, la reglamentación del servicio no se ciñe sólo a lo contemplado en el contrato, sino también a las prerrogativas que por naturaleza corresponden a la autoridad estatal”l (CnacContAdmFed, Sala 1°, 5/9/95, “Edenor SA c/ Estado Nacional (Secretaría de Energía)”, JA, 7/8/96; en igual sentido la misma sala, 31/10/97, “Metrogas SA c/ Enargas”, JA, 7/4/99). Cabe preguntarse si obligar al concesionario a continuar con el servicio luego de rescindido cuando nada dice el contrato, -utilizando si se quiere los argumentos expuestos- no acarrearía mayores perjuicios para la Administración (que la no continuidad), como serían acciones judiciales, prestación ineficiente, pérdida de calidad en el servicio y el no acatamiento por parte del contratista a la obligación de seguir con la prestación del servicio quedando paralizado por completo. Entonces, ¿cuáles podrían ser otras soluciones?, sin perder de vista la continuidad del servicio: I) Ejecutar el contrato por si o por un tercero, en caso de incumplimiento o mora del contratista (modificación unilateral, mutabilidad del contrato). Es decir, que el contrato administrativo carece de la rigidez e inmutabilidad del contrato civil, porque cede ante el interés público. II) Dejar unilateralmente el contrato sin efecto en caso de incumplimiento, cuando las necesidades públicas lo exijan (rescisión contractual). Esta es para reafirmar que con la rescisión cesan los efectos del contrato, es el último medio utilizado para sancionar al contratista. ( No cumplís te quitamos el servicio) III) Autorizar expresamente al contratista a ceder o transferir los derechos y obligaciones emergentes del contrato o la cualidad de parte contratante respecto de las prestaciones recíprocas a cumplir. IV) Autorización expresa para la subcontratación, para que un tercero ejecute el contrato por cuenta y orden del contratista. V) Autorización expresa por parte de la Administración para ceder el contrato de concesión. VI) Contratar directamente por razones de urgencia., así lo establece la ley de contabilidad en su art. 56, inc. d) cuando dice: “por razones de urgencia, en que a mérito de las circunstancias imprevistas no pueda esperarse la licitación”. VII) Sanciones coercitivas temporales reemplazando al contratista en la ejecución contractual hasta que pueda volver a realizar por sí mismo esa ejecución, sustituyéndolo la Administración o un tercero por cuenta y riesgo del contratista. VIII) Caducidad, por incumplimiento del contratista a sus obligaciones, (los bienes pasan al Estado por estar expresamente convenido o por expropiación por causa de utilidad pública). IX) Rescisión bilateral, pudiendo negociar la continuidad del servicio hasta que se contrate nuevamente. X) Si es rescisión parcial? Se lo puede obligar a seguir prestando el servicio por la parte que no se rescinde.