azrak

La libertad de expresión, los avisos publicitarios y el derecho a la
igualdad. Algunas reflexiones para su interpretación constitucional en el
nuevo milenio
Damián Azrak1
Introducción:
Desde el comienzo de la historia constitucional argentina, y principalmente
desde la recuperación de la democracia, el derecho a la libertad de expresión, junto con
el derecho a la vida y a la libertad, es considerado como una precondición esencial para
la concreción de una sociedad con verdaderas pretensiones democráticas.
Sin embargo el conflicto comienza a asomar cuando se intenta delimitar el
alcance de este derecho, sea porque entra en contradicción con la privacidad2, con el
honor personal3, sea porque está en conflicto con el derecho a circular4 o con el derecho
a la igualdad. Sobre esta última dificultad me concentraré en este trabajo aunque sólo lo
haré en relación a un universo particular de discurso: las publicidades comerciales que
pueden resultar violatorias del derecho a la igualdad.
La colisión que se produce entre la libertad de expresión y el derecho a la
igualdad, ha generado posiciones contrarias, por un lado se ubican aquellos/as que
privilegian el derecho a la igualdad y por otro quienes prevalecen la libertad de
expresión. ¿Será ésta una de esas típicas discusiones bizantinas que no tienen una
posible solución? ¿Tendrá razón Owen Fiss cuando afirma que el debate entre el
derecho a la igualdad y el derecho a la libertad de expresión ha puesto a los liberaleshistóricamente comprometidos con ambos valores- en un callejón sin salida5? En
adelante intentaré explorarla y proponer una interpretación constitucional acorde a los
compromisos asumidos en materia de libertad de expresión y el derecho a la igualdad.
A este fin, el presente trabajo se estructurará de la siguiente forma: en un primer
momento con el sólo objeto de clarificar la discusión haré algunos comentarios previos
1
Este artículo es una versión revisada del que ha sido publicado en Jurisprudencia Argentina, 27 de
enero de 2010.
CSJN, 11/12/1984, “Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida, S.A”.
CSJN, 15/05/986, “Campillay, Julio C. c/ La Razón y otros” y CSJN, 20/10/1998, “Menem, Eduardo
c/Sanz, Tomás M y otros”
4
Cámara de Apelaciones en lo Penal,Contravencional y de Faltas. Causa 40373-00-CC-08 “Wald, Julián;
Vargas, Malvina Patricia y otros s/inf. art. 78 CC” – Apelación.
5
FISS, Owen. La Ironía de la Libertad de Expresión. Gedisa Editorial. Barcelona, 1999.
2
3
1
sobre los términos más relevantes que utilizaré en el trabajo. A continuación, me
detendré en el marco normativo de la publicidad comercial y su particular relación con
la libertad de expresión. Seguido, propondré argumentos de derecho a los efectos de
arribar a la interpretación constitucional referida.
Comenzando el debate con algunas aclaraciones previas
De manera inicial, considerando que los términos utilizados a lo largo del
presente pueden suscitar dudas o diversas interpretaciones dado que como todo lenguaje
natural, los mismos adolecen de vaguedad, ambigüedad y carga emotiva6 y a los efectos
de evitar disputas terminológicas me detendré brevemente en los conceptos principales.
En consecuencia y para orientar el análisis, por “sexo” entenderemos que refiere
a “la palabra que generalmente se usa para hacer alusión a las diferencias biológicas
relacionadas con la reproducción y otros rasgos físicos y fisiológicos entre los seres
humanos. El sexo como parámetro para crear categorías, distingue entre hombres y
mujeres o, en otras palabras, entre machos y hembras de la especie humana”7.
Coincidiendo con Alda Facio y Lorena Fries por “género” aceptaré que “(…)
alude, tanto al conjunto de características y comportamientos, como a los roles,
funciones y valoraciones impuestas dicotómicamente a cada sexo a través de procesos
de socialización, mantenidos y reforzados por la ideología e instituciones
patriarcales”8.
En este mismo orden de ideas, Isabel Jaramillo dice que “(…) refiere a las
características que socialmente se atribuyen a las personas de uno y otro sexo. Los
atributos de género son, entonces, femeninos o masculinos. Entre otros, se consideran
atributos femeninos la delicadeza en los comportamientos, la no violencia, la
inclinación por las tareas domésticas y manuales, la menor capacidad de abstracción,
la belleza. Como masculino, por oposición, se considera la brusquedad en las
6
NINO, Carlos S., Introducción al Análisis del Derecho., Capítulo 1, Editorial: Ariel, Barcelona,
España, 2001
7
JARAMILLO, Isabel Cristina, “La Crítica Feminista al Derecho” en FACIO, Alda y FRIES,
Lorena, Género y Derecho, Ed. LOM, Santiago de Chile, 1999.
8
FACIO, Alda y FRIES, Lorena, “Feminismo, género y patriarcado” en FACIO, Alda y FRIES,
Lorena, Género y Derecho, Ed. LOM, Santiago de Chile, 1999. p. 34
2
actuaciones, la violencia, el egotismo, la competitividad, una mayor capacidad de
abstracción, la fealdad”9.
En tercer lugar, cuando se hace mención a la “perspectiva de género”,
comprenderé que el mismo hace referencia a: analizar el impacto diferencial de una
política pública, norma, práctica, proceso o institución sobre varones y mujeres, analizar
la forma en que la política colabora o contribuye a estereotipar la construcción de la
identidad y la subjetividad de género y por último la forma en que se legitiman,
refuerzan o revierten las relaciones jerárquicas entre los sexos.10
Por último, por publicidad comercial sexista se entenderá aquella que “1.
Promover modelos que consoliden pautas tradicionalmente fijadas para cada uno de
los géneros. 2. Fijar unos estándares de belleza femenina considerados como sinónimo
de éxito. 3. Ejercer presión sobre el cuerpo femenino a través de determinados tipos de
productos que facilitan su dominio y control. 4. Presentar el cuerpo de las mujeres
como un espacio de imperfecciones que hay que corregir. 5. Situar a los personajes
femeninos en una posición de inferioridad y dependencia. 6. Excluir a las mujeres de
las decisiones económicas de mayor relevancia. 7. Alejar a las mujeres de los espacios
profesionales prestigiados socialmente y, por el contrario, asignarles los roles de
limpieza, cuidados y alimentación familiar. 8. Negar los deseos y voluntades de las
mujeres y mostrar, como “natural”, su adecuación a los deseos y voluntades de los
demás. 9. Representar al cuerpo femenino como objeto, esto es, como valor añadido a
los atributos de un determinado producto; en definitiva, como envoltorio del producto.
10. Mostrar a la mujer como incapaz de controlar sus emociones y sus reacciones,
“justificando” así las prácticas violentas que se ejercen sobre ellas11”.
JARAMILLO, Isabel Cristina, “La Crítica Feminista al Derecho” op cit.
MAFFIA, Diana, “Género y políticas sociales de desarrollo humano” en BALBI, Julio Cesar”
“Informe sobre Desarrollo Humano en la Provincia de Buenos Aires 2005-2006. Equidad: factor
indispensable para el desarrollo social”, Eudeba/Fundación Banco de la Provincia De Buenos Aires,
2006. p. 157- 175. citado en Grupo de Justicia y Género del Centro Interdiscplinario para el Estudio de
Políticas Públicas (CIEPP), Reformas judiciales, acceso a la Justicia y Género
11
Observatorio Andaluz de Publicidad No Sexista, Decálogo para identificar el sexismo en
publicidad, disponible en http://www.iam-publicidad.org/decalogo.asp
9
10
3
La democracia y la libertad de expresión
El vínculo entre sociedades democráticas y la libertad de expresión puede
definirse como íntimo, único. Incluso con esta contundencia: no hay sociedades
verdaderamente democráticas si no se garantiza el derecho a la libertad de expresión, y
no hay libertad de expresión sin sociedades verdaderamente democráticas12.
Debe existir en estas sociedades una deliberación vigorosa, desinhibida y
abierta13. En este debate, todas las personas, sujetos morales autónomos, que se verán
afectadas por las decisiones que se tomen, deben tener la posibilidad de participar con el
mismo respeto y consideración. Incluso cuando no compartamos ideas ajenas, cuando
creamos que son equivocadas e incluso cuando nos resulten aborrecibles y reprochables.
En consecuencia, las decisiones que se tomen bajo este paradigma de debate robusto
gozarán de una mayor presunción de legitimidad, pues son presuntamente más
imparciales y justas.
A su vez, vale decir que el derecho a la libertad de expresión no se agota con la
sanción de una ley, es decir, mediante el reconocimiento formal. Las personas deben
tener la posibilidad de participar efectivamente e incidir, de la misma forma, en el
medio ambiente moral y político14. Esto implica que el Estado,
dentro de otras
obligaciones, tiene la obligación de brindar los canales necesarios para que cuando los
grupos históricamente desaventajados vean amenazada su capacidad de participación
tengan las herramientas necesarias y efectivas para hacer que su voz se escuche
respetando de esta forma el derecho a la igualdad y autonomía.
12
Especificar que bibliografía me lleva a hacer estas afirmaciones resultaría engorroso, en
consecuencia para ver el vínculo entre la importancia y necesidad de participación robusta de las personas
en las sociedades democráticas, véase un texto que engloba gran parte de la literatura existente, NINO,
Carlos S., La constitución de la democracia deliberativa, Editorial Gedisa, Barcelona, 1997
13
Este concepto fue utilizado por la Corte Suprema de Estados Unidos en el fallo New York Times
Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964). Luego fue retomado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y
tribunales nacionales en una gran cantidad de casos. Para un análisis de la jurisprudencia argentina, véase
entre otros, BIANCHI, Enrique T. y GULLCO, Hernán V., El derecho a la libre expresión. Análisis de
fallos nacionales y extranjeros. Librería Editorial Platense S.R.L, 1997.|
14
DWORKIN, Ronald, Freedom´s Law, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press,
1996.
4
Los discursos comerciales y la libertad de expresión.
Una vez, aunque brevemente, dejada en evidencia la importancia y fundamento
del derecho a la libertad de expresión en las sociedades democráticas y su consecuente,
y necesaria, protección, ahora, resta analizar si las publicidades comerciales merecen el
mismo estándar alto de protección que los discursos públicos.
Las publicidades comerciales, como el nombre lo indica, tienen como objetivo
fundamental y casi único el de vender el producto15 o servicio que anuncian, no tienen,
a priori, el fin de influir en lo que anteriormente denominamos, siguiendo a Dworkin, el
medio ambiente moral y político de la sociedad, pues no diseminan información útil y
funcional a la formación de opinión pública1617.
La doctrina del discurso comercial está marcadamente orientada a la audiencia y
regida por las leyes del mercado. Desde un punto de vista constitucional, la censura del
discurso comercial no pone en peligro el proceso de legitimidad democrática. No
amenaza con alienar a los ciudadanos de su gobierno ni tampoco con volver al estado
dependiente de los oradores18
Reconociendo, en conclusión, que el discurso de las publicidades comerciales
nada tiene que ver con el fundamento y la necesaria protección estricta del “corazón”
del derecho a la libertad de expresión, pues no tienen vínculo con el discurso público,
esta situación brinda un campo fértil para que no merezca la misma protección que los
discursos públicos.
El análisis sobre la posible corrección de la interpretación constitucional a favor
del derecho a la igualdad frente a la libertad de expresión, se puede realizar siguiendo lo
que en Estados Unidos se conoce como el Central Hudson Test: primero debemos
analizar si el discurso comercial se refiere a una actividad lícita y no es engañoso. En
caso que cumpla con estas condiciones, luego se debe analizar si el interés que el Estado
aduce es sustancial. Si la respuesta es positiva, hay que razonar si la regulación guarda
15
En la misma línea véase, Jackson y Jeffries Jr titulado Commercial Speech: Economic Due
Process and the 1st Amend", 65 Van L Rev 1 (1979
16
POST, Robert, “A Progressive Perspective on Freedom of Speech” en Balkin, Jack M. & Siegel,
Reva B. (eds), The Constitution in 2020, Oxford University Press, New York, 2009
17
Inicialmente la Corte Suprema de Estados Unidos extendió la protección de la libertad de
expresión a las publicidades comerciales basándose en que este tipo de discursos también expresaban
información relevante para los usuarios. Al Respecto, véase RUBÍ I PUIG, Antoni, Publicidad Comercial
Y Libertad De Expresión. La protección constitucional de la información en el mercado, Tesis doctoral,
Universitat
Pompeu
Fabra.
Disponible
en
http://www.tesisenxarxa.net/TESIS_UPF/AVAILABLE/TDX-0116109-174349//tarp.pdf
18
POST, Roberto, The Constitutional Status of Commercial Speech, 48 UCLA L. Rev. 1
(2000).p.7
5
relación directa con el interés fundamental invocado y por último, estudiar si la
regulación en examen se extiende más allá de lo necesario para lograr ese interés19.
A continuación, analizaré los argumentos de derecho para combatir contra la
escasa protección de las publicidades comerciales sexistas.
La igualdad como freno a las publicidades sexistas
El argumento central de la “estrategia igualitaria” postula que el derecho a la
igualdad y no discriminación, pilares del sistema democrático, se encuentran
violentados. No se hace hincapié en la-tal vez posible y real- incitación a la violencia de
género ni por el peligro que puede generar para todo el grupo de mujeres 20, tampoco en
cómo estas publicidades pueden o no ser recibidas por el público21 sino que se analiza la
consecuencia misma de ese discurso. La pregunta simplemente consiste en: “este tipo de
discursos, ¿violan el derecho a la igualdad y no discriminación?”.
En esta línea, los discursos basados en expresiones sexistas denigra el valor y la
dignidad de todo el grupo de mujeres, pues actúan como un eco 22: sus efectos recaen
sobre todas las mujeres, no importa cuán cerca o lejos se encuentren. El grupo, es
violentado en su derecho a la igualdad.
Es a través de estos discursos que se reinstaura y solidifica la supremacía y se
condena a la desigualdad de género: se inventa un mundo violentamente desigual y la
mujer vive en él, supuestamente consciente23. Nadie queda exento de sus consecuencias.
En consecuencia, considerando que las publicidades comerciales no poseen el
alto estándar de protección que sí tienen los discursos políticos y artísticos, y en la
medida que estas contengan discursos directamente discriminatorios contra un grupo
históricamente desaventajado, como en este caso son las mujeres- más allá de quien sea
la persona o grupo que los infiera-, el Estado tiene la obligación moral- y por ende
19
Central Hudson Gas and Electricity Corp. v. Public Service Commission (447 U.S. 557 (1980)).
En el marco jurídico argentino, la regulación de las publicidades no es algo extraño. El artículo 9 de la
Ley 22.082 prohíbe expresamente las publicidades comerciales y/o engañosas y a nadie-supongo- se le
ocurriría decir que esta norma es inconstitucional dado que se estaría protegiendo los derechos del
consumidor y de la competencia entre las empresas
20
Corte de Apelación de los Estados Unidos, Séptimo Circuito 1985. 771 fd. 323, affirmed mem.,
475 U.S. 1001, 106 S. Ct. 1172, 89 L. Ed. 2d 291 (1986)
21
Al respecto véase, Corte Suprema de Estados Unidos, Terminiello v. Chicago, 337 U.S 1
(1949); Corte Suprema de Estados Unidos, Feiner v. New York, 340 U.S. 315 (1951)
22
GÓMEZ, María Mercedes. “Los usos jerárquicos y excluyentes de la violencia” en Más allá del
derecho. Justicia y género en América Latina. Luisa Cabal y Cristina Motta (comp.) Red Alas Siglo del
Hombre Editores, Ediciones Uniandes, 2006. p. 19-55
23
MACKINNON, Catherine. “La pornografía no es un asunto moral” op. cit. p. 45-86
6
legal- de asegurar que este tipo de discursos no estén cubiertos por el aura mágica de la
libertad de expresión.
Siguiendo el Central Hudson Test explicado anteriormente, supongo que la
actividad o servicio promocionado es lícito y tampoco es engañoso. Segundo análisis, el
interés que se debería invocar, según los postulados de esta estrategia, es el de
garantizar la no violación del derecho a la igualdad y no discriminación que estaría
violado
por
las
publicidades
comerciales
sexistas.
Interés
fundamental
constitucionalmente reconocido por Estado argentino. Tercero, la interpretación a favor
del derecho a la igualdad, condenando las publicidades comerciales con discursos
discriminatorios en razón de género guarda perfecta relación con el interés que debería
aducirse. Cuarto, dicha interpretación no se extiende más allá del objetivo ni tampoco
viola derechos fuertes.
Para reafirmar el uso de esta estrategia, siguiendo a Rivera (h), se puede
afirmar que no se debe adoptar una interpretación de la libertad de expresión que
importe la aniquilación de otro derecho constitucional en disputa, mucho menos si ese
derecho constitucional es el derecho a la igualdad24.
Para finalizar, resulta útil recordar que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos se ha expresado a favor de una interpretación constitucional de la libertad de
expresión como las que aquí se proponen. Ha considerado que las reglamentaciones son
necesarias en una sociedad democrática, entendiendo como necesidad no una mera
utilidad, ni razonable u oportuna, sino que deben ser justas e indispensables25.
Algunas propuestas y consideraciones finales:
Una posible objeción a la intervención del Estado en el mercado de ideas por
parte de los defensores acérrimos de la libertad de expresión puede consistir en que el
remedio debe basarse aumentando y no disminuyendo las expresiones. En el mismo
sentido, en el caso Whitney v. California, el Juez Brandeis ha expresado que: “[s]i hay
tiempo para exponer mediante la discusión, las falsedades y las falacias, para evitar el
RIVERA, Julio César, “Los estándares….” Op. cit.
Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas. Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de
noviembre de 1985, párrafo 70. Para un mejor análisis de los estándares de la revisión judicial de la
libertad de expresión, véase RIVERA, Julio César (h), “Los estándares de revisión judicial en materia de
la libertad de expresión”, Lexisnexis N°0003/013515
24
25
7
mal a través de los procesos de educación, el remedio que debe aplicarse es más
expresión y no el silencio impuesto. Sólo una emergencia puede justificar la
represión”26.
Si bien ésta observación es correcta, es oportuno recordar que el laissez faire
puede ser una teoría adecuada cuando no estamos frente a una sociedad jerarquizada y
el discurso del poderoso impone y naturaliza su visión27. Para graficar28 la idea nos sirve
pensar en un ejemplo de la economía de libre mercado: cuando una empresa tiene el
monopolio de cualquier sector económico, el Estado está obligado a intervenir en la
economía pues no se quiere dejar a una empresa el manejo exclusivo del mercado.
Ahora, volvamos, imaginemos lo peligroso que resulta esta situación cuando hablamos
de los medios de comunicación. Sigamos indagando en los temores, preocupémonos
más si una persona o grupo de personas manejan el mercado de ideas29.
En conclusión, lo que aquí se propone no es la creación de un “aparato estatal”
que intervenga en las esferas privadas sistemáticamente y regule todas las
comunicaciones, sino simplemente abandonar viejos, aunque siempre presentes,
axiomas y repensar una interpretación de la libertad de expresión, cuando de
publicidades comerciales se refiere, acorde a los compromisos asumidos en materia de
igualdad y no discriminación.
Whistney v. California, 274, U.S., 357, 377 (1927), citado por RIVERA, Julio César (h). “La
libre difusión de ideas y los delitos de opinión”, La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, 22 de
agosto de 2006, p. 48.
27
MACKINNON, Catherine. “La pornografía no es un asunto moral”, op. cit.
28
El ejemplo que se brinda a continuación se brinda al sólo efecto de graficar las consecuencias
de la monopolización del mercado por parte de un sector poderoso del mercado, ya sea económico o de
ideas. Se agradece a Julio Rivera (h) por advertir la necesidad de aclarar esta comparación.
26
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