La Corte Suprema es una Convención Constituyente en Sesión

LA CORTE SUPREMA ES UNA CONVENCION CONSTITUYENTE
EN SESION PERMANENTE (nota al caso “Bustos”)1
I. Introducción:
Los hechos del caso “Bustos”, fallado ayer por la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (en adelante “la Corte”) son así: un ahorrista promovió, al igual
que otros cientos de miles de argentinos, una acción de amparo tendiente a obtener la
devolución de sus fondos depositados en dólares en varias entidades bancarias. Planteó,
para ello, la inconstitucionalidad del Decreto 214/02 y el conglomerado normativo
concordante. La nueva mayoría de la Corte decidió, pese a los matices entre los
distintos votos que conformaron la mayoría, que la posible inconstitucionalidad inicial
de esas normas fue luego saneada por otras normas y que la situación de emergencia
justificaba la adopción de esas medidas.
A ningún argentino se le escapa que la seguidilla de juicios políticos
promovidos desde principios de 2002 (y con más prolijidad desde mediados del 2003)
contra varios integrantes de la Corte Suprema designados en la década del noventa tenía
como finalidad obtener el dictado de una sentencia como la que hoy comentamos. Ello
no implica negar que hubiera causas que justificaran tales juicios: simplemente
afirmamos que esas causas fueron el porqué de los juicios políticos, mientras que la
convalidación de la “pesificación” constituyó el para qué de ellos, ya que los ministros
que entonces la integraban ya habían fallado en contra de la “pesificación” en los fallos
“Smith” y “Provincia de San Luis”.
II. Voto de los Dres. Maqueda y Belluscio.
Fieles a lo que decidieron en el fallo mencionado en último término,
estos dos ministros hicieron hincapié en la inaplicabilidad del amparo como medio
procesal para la garantía de los derechos constitucionales en este caso concreto. En
pocas palabras podemos decir que de todas las alternativas posibles en la interpretación
del amparo, este voto se expide por la más restrictiva. En efecto: desde antiguo se
discute si el amparo es una vía principal (Morello, Quiroga Lavié), un remedio
excepcional (Bidart Campos), o un remedio más heroico que excepcional (Barra,
Sagüés, Bianchi). Este voto optó por la tercera alternativa y rechazó el amparo por la
forma pero incluyendo también consideraciones de fondo. También se esgrime, en
contra del amparo, un argumento que hace referencia a la supuesta “desnaturalización”
de esa acción por la prolongada duración del proceso (dos años y medio), cuando esa
demora no le es imputable al amparista sino a la sobrecarga de juicios de amparo en
trámite ante la justicia federal. Es decir: se hace pesar sobre el justiciable la mora del
órgano judicial. Ese mismo argumento juega en contra de otro que utiliza este voto, que
es la necesaria limitación en el tiempo que debe cumplir la emergencia para ser válida
(considerando 8). Justamente: después de tanto tiempo, la economía ya no está en
emergencia, el sistema financiero tampoco, y el dinero puede fácilmente ser devuelto a
su dueño en la moneda original.
La decisión de rechazar el amparo como vía idónea fue condimentada,
además, con argumentos más efectistas que jurídicos, tales como evitar “la dictadura
del poder judicial” (cons. 12), terminar con “el festival de amparos e
inconstitucionalidades” (cons. 13), o que “hubo hasta quienes perdieron su vida en
incidentes callejeros” (cons. 14). También se tildó a los tribunales inferiores de haber
desarrollado una “desorbitada actuación” (cons. 15), y se refirió al fallo “Smith” como
un “funesto precedente”. Realmente no alcanzamos a entender el porqué del uso de
tales epítetos desde la más elevada magistratura para calificar a quienes estaban
impartiendo justicia según su leal saber y entender, esto es: sus colegas del fuero
contencioso administrativo federal.
III. El Voto del Dr Boggiano:
Luego de dedicarse, hasta el considerando catorce inclusive, al análisis
pormenorizado de las circunstancias económicas, financieras y jurídicas que se
desarrollaron durante los años 2002 y 2003, el ministro concluye que en el estrecho
marco probatorio del amparo no es posible juzgar que el “sistema restitutivo”
implementado por el conglomerado normativo dictado por el Poder Ejecutivo sea
irrazonable. Si es realmente imposible realizar ese juicio de razonabilidad en el marco
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Publicado en La Ley 2004-F:730.
de un amparo, no alcanzamos a entender cómo hizo el señor ministro para dedicar
tantos considerandos a detallar esa situación.
Luego incurre, a nuestro entender, en otra falacia en la fundamentación
del voto, al dedicar los considerandos 19 a 24 a analizar la cesación de pagos del Estado
Nacional, cuando lo que estaba en juego aquí no era la posible quiebra del Estado, sino
la solvencia o no de entidades bancarias que en su inmensa mayoría son privadas y
cuya solvencia no está hoy comprometida por la devolución de los dólares depositados
por los ahorristas. Incluso, algunas entidades bancarias manifestaron, a principios de
2002, que estaban en condiciones de devolver los dólares de sus ahorristas.
Otro error encontramos, a nuestro criterio, en el razonamiento según el
cual el ministro sostiene que si puede existir la inconstitucionalidad sobreviniente,
puede existir entonces el saneamiento de las inconstitucionalidades. Es imposible
inferir una cosa de la otra por aplicación de principios jurídicos.
No obstante las críticas que a nuestro entender cabe formularle, el voto
deja un margen abierto al posible “control de legalidad del procedimiento y de las
normas dictadas” para superar la emergencia (cons. 31). Implícitamente ello nos remite
a un análisis del abuso de decretos de necesidad y urgencia dictados en este período,
pero lamentablemente el magistrado renuncia a formular ese control (que, creemos, es
de constitucionalidad y no de legalidad) y lo deja para otra oportunidad más propicia.
IV. El voto de la Dra. Highton:
La señora ministro dedica los primeros considerandos (hasta el número
13 inclusive) a resumir la historia de la moneda en Argentina, la cual fue,
lamentablemente, abundante en cambios de signo monetario. Todo ello para concluir
que la ley de convertibilidad, que rigió casi once años, era “meramente declarativa” y
que en realidad no creaba una moneda sino un “nominalismo a rajatabla”. En otras
palabras, el voto nos dice, implícitamente, que si el Estado, a través del Congreso, nos
decía que un peso era igual a un dólar, los habitantes no debíamos creerle, sino que
debíamos desconfiar de esa paridad y debíamos guardar los dólares billete en vez de
depositarlos en un banco. Tampoco debíamos creerle cuando el mismo Congreso
sancionó la ley de intangibilidad de los depósitos, unos meses antes de las normas
impugnadas.
Discrepamos, asimismo, con la afirmación contenida en el considerando
20 de este voto, según la cual el Decreto 214/02 tendría “la misma jerarquía legal” que
la propia ley 25.561 y que ello es por mandato del art. 76 de la Constitución. En primer
lugar, todo decreto delegado es un decreto aunque tenga sustancia legislativa y aunque
esté habilitado por una ley delegante: no tiene la misma jerarquía que la ley. Por otra
parte, el decreto 214/02 no fue dictado haciendo uso de las facultades delegadas en
dicha ley sino que fue dictado como uno de necesidad y urgencia con la única
invocación del art. 99 inciso 3 de la Constitución2. Y por último, aún cuando se
aceptara su validez formal, el decreto 214/02 trasvasó ampliamente los límites de la ley
de emergencia por haber violado su premisa principal, que era “preservar el capital de
los ahorristas que hubieren realizado depósitos en entidades financieras” (Art. 6 in
fine), tal como señaló la propia Corte en el fallo “Provincia de San Luis” hace apenas
un año y medio (aunque parezca que ya pasó un siglo).
Por lo demás, el voto también acude a argumentos efectistas, al igual que
el analizado en primer término, cuando en el considerando 29 se refiere a la cantidad de
argentinos que se encuentran con “necesidades básicas insatisfechas”. Es bueno que el
máximo tribunal tome nota de ese acuciante dato de la realidad, pero también es cierto
que un poco menos de dinero en las arcas de los bancos no va a contribuir a paliar esas
necesidades.
V. El voto del Dr Zaffaroni:
Luego de una serie de consideraciones generales en torno al interés
general como límite al interés particular, el Dr. Zaffaroni intenta trazar una pauta
genérica para la dilucidación de los cientos de miles de amparos en trámite por el
llamado “corralito”. Al estilo de la Corte Suprema norteamericana en el fallo “Roe vs.
Wade”, divide en tres tramos la devolución de los depósitos: a) hasta setenta mil dólares
se devuelven en la moneda original; b) de setenta a ciento cuarenta mil se devuelven:
los primeros setenta en la moneda original y los otros setenta a razón de un peso con
Al respecto puede verse Bidart Campos, Germán J. y Manili, Pablo L., “La Jerarquía Normativa
de las Distintas Clases de Decretos del Poder Ejecutivo Nacional” en La Ley 2003-C:1359.
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cuarenta más el CER y los intereses; y c) más de ciento cuarenta mil se devuelven
según ese último criterio.
En realidad el voto parece más propio de un sistema concentrado de
control de constitucionalidad que de uno difuso, donde la Corte debe limitarse a
resolver el caso bajo estudio y no a dictar normas generales para la solución de otros
casos. No obstante, dadas las especiales circunstancias, ello no resulta criticable, por ser
un sano intento de reducir la litigiosidad y de lograr la tan predicada economía procesal
en la enorme cantidad de juicios que hoy atoran nuestros tribunales a causa de la
“pesificación”.
Otro rasgo positivo del voto es la aclaración de que lo aquí decidido no
alcanza a las medidas cautelares ya otorgadas (cons. 14). Ello introduce un criterio
previsor en la interpretación constitucional, que resulta saludable, dado que, de no
adoptarse, los bancos saldrían en masa a perseguir a los ahorristas que obtuvieron el
dictado de una de esas medidas en su favor, lo cual generaría una nueva catarata de
juicios y un nuevo estado de necesidad pero a la inversa: bancos contra ahorristas.
VI. Nuestra Opinión:
Tal como sostuvo la propia Corte, en su anterior composición, en el fallo
“Provincia de San Luis”, el Decreto 214/04 es nulo de nulidad absoluta por haberse
arrogado el Poder Ejecutivo facultades legislativas cuando estaba vigente la ley 25.561
que trazaba un claro marco para su actuación en esta materia. Ello desde el punto de
vista estrictamente formal. Desde el punto de vista sustancial, el decreto también es
nulo por no haber “preservado el capital” de los ahorristas (art. 6 ley 25.561). La
nulidad de una norma es distinta de la mera inconstitucionalidad en el marco de un
sistema de control difuso de la constitucionalidad de las normas, como es el argentino.
La nulidad tiene efectos erga omnes, mientras que la inconstitucionalidad se limita al
caso particular. Esa nulidad surge del art. 99 inciso 3 CN que establece (vale la pena
recordarlo): “El Poder ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad
absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo...”.
El estrecho marco cognoscitivo de la acción de amparo no impide, en
modo alguno, determinar esa nulidad ni la irrazonabilidad de las medidas adoptadas, ya
que ambas son cuestiones de puro derecho que no requieren la prueba de los hechos.
El fallo bajo estudio implica, sin lugar a dudas, una reforma
constitucional no textual (y por eso el título de estas líneas, parafraseando un viejo
adagio del derecho norteamericano). En esta nueva constitución, el art. 17 tiene una
versión textual: “la propiedad privada es inviolable” y un agregado no escrito pero
aplicado por la Corte: “salvo en caso de emergencia”.
En alguna oportunidad3 hicimos un análisis retrospectivo de la
jurisprudencia de la Corte en materia de emergencia y la dividimos en períodos:
sosteníamos que en los fallos “Ercolano” de 1922 y “Avico” de 1934 se abrió la puerta
a la doctrina; en el fallo “Cine Callao” de 1960 se consolidó esa doctrina; y en el fallo
“Peralta” de 1990 decíamos que se había desquiciado la doctrina de la emergencia,
haciéndola valer como un talismán con el cual todo avance del poder público sobre los
derechos humanos fundamentales podía ser convalidado. Paradójicamente esa última
sentencia ha sido más citada a lo largo del presente fallo que el propio artículo 17 de la
Constitución, que debió ser, a nuestro criterio, el eje rector de toda la interpretación de
las normas de emergencia.
Al comentar este fallo vino a nuestra memoria el subtítulo utilizado por
el maestro Bidart Campos4 al comentar el nefasto fallo “Peralta” recién citado: “El
amparo: airoso; la propiedad: desprotegida; la constitución: entre paréntesis”.
Lamentablemente en este fallo todo ha sido puesto entre paréntesis.
“La Doctrina de la Emergencia en la Jurisprudencia de la C.SJ.N.”, en Revista Argentina del
Régimen de la Administración Pública (RAP), n° 282, año XXIV, Marzo de 2002, pág. 151.
4
El Derecho 141:519.
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