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Actualidad en derecho de familia
María Silvia Villaverde
I. FILIACIÓN: Filiación extramatrimonial. Daño moral por falta de reconocimiento.
Derecho a la identidad. Monto indemnizatorio. Actitud pasiva de la madre.
II. CURATELA: Curatela compartida. Antecedente jurisprudencial. Interpretación
constitucional.
III. ADOPCIÓN: Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos. Decreto
661/08 (Ministerio de Justicia bonaerense)
I. FILIACIÓN: Filiación extramatrimonial. Daño moral por falta de reconocimiento.
En materia de filiación extramatrimonial, la Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y
Comercial de Mercedes, en el Expte. Nº 111.672, en los autos: “G. M. L. C/ U. J. D. S/
FILIACION”, el 22/4/2008, confirmó la sentencia apelada del juez de primera instancia, en
cuanto hace lugar al reclamo de indemnización del daño moral, y modificó el monto
indemnizatorio, elevándolo a $ 25.000, teniendo en cuenta que la falta de reconocimiento
había perdurado durante toda la minoría de edad del actor.
La falta de reconocimiento genera el deber de indemnizar
El magistrado preopinante Dr. Emilio Armando Ibarlucía, en su voto que hará mayoría,
siguiendo la línea interpretativa adoptada en anteriores pronunciamientos, afirma que “la
falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial genera el deber de indemnizar el daño
causado, dado que existe un principio de derecho que establece que no se debe dañar a otro
(arts. 19 C.N., 1109 y 1113 C.C.), la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos (art.
1071 C.C.), y la ilicitud de tal conducta se desprende de la concesión de una acción para
reclamar la filiación extramatrimonial (art. 247 C.C.), y de la existencia de una causal de
indignidad para suceder al hijo configurada por el no reconocimiento voluntario (art. 3296
bis C.C.)”
Derecho a la identidad
Además “el carácter antijurídico del no reconocimiento del hijo se refuerza con la jerarquía
constitucional del derecho a la identidad del niño, del cual se deriva un derecho subjetivo al
emplazamiento familiar con todas la consecuencias que de ello se derivan (art. 8 C.I.D.N.,
art. 75 inc. 22 C.N.)”.
Prueba del conocimiento previo de la paternidad
Para que se configure la conducta ilícita ha de probarse que la persona, cuya paternidad
finalmente se acredita, sabía que había tenido un hijo. Por consiguiente, es fundamental “la
prueba acerca de tal conocimiento con anterioridad a la interposición de la demanda, y en
su caso, cuándo ello tuvo lugar para la evaluación y cuantificación del daño, dado que éste
tiene que tener una relación de causalidad con la conducta ilícita atribuida”.
Caracteres del reconocimiento: acto unilateral y voluntario
Dado que el reconocimiento de un hijo es un acto individual, que “de ninguna manera
depende de la conformidad del otro padre o madre”, su cumplimiento no puede depender
“del pedido que al efecto le haga la madre del niño”.
“Exceptio plurium concumbentium”
Si bien “el sólo hecho de haber tenido relaciones sexuales no lo convierte automáticamente
en padre”, debido a que, a la época de la concepción la mujer pudo haberlas tenido con otro
hombre”, correspondía al demandado la carga de la prueba de las relaciones invocadas “a
los efectos de desvirtuar la paternidad atribuida, en tanto “hecho impeditivo” al progreso de
la demanda”.
La “clásica defensa en los juicios de filiación conocida como “exceptio plurium
concumbentium” no fue acreditada y además con el resultado de la prueba pericial
biológica “la defensa perdió sentido”.
Daño moral a indemnizar
Adoptando el criterio seguido en un pronunciamiento anterior1, el Dr.Ibarlucía reitera los
argumentos del Dr. Gustavo Bossert en la sentencia emitida por la Sala F de la C.N.Civil2:
“No se trata, en cambio, del resarcimiento por las carencias afectivas que pudo hallar, en
estos años, frente a su progenitor, ya que ello pertenece al aspecto espiritual de las
relaciones de familia, sobre el cual el derecho no actúa, salvo que trasciendan en
determinadas conductas..., pero lo que aquí se debe resarcir, específicamente, es el daño
que deriva de la falta de emplazamiento en el estado de hijo, por no haber mediado
reconocimiento voluntario. Adviértase que de no precisarse así la cuestión, el hijo
reconocido y que incluso convive con sus padres, podría demandar indemnización a estos
por ausencia de muestras de afecto y apoyo espiritual, y también un cónyuge demandar al
otro por la misma causa sin demandar separación o divorcio, todo lo cual implica confundir,
en el ámbito de la familia, el plano espiritual con el de las conductas – que expresan, por
1
2
Causa n° 108.783 - 30/09/04
Publicada en L.L. 1990-A-1
cierto, desvinculación afectiva – que el derecho prevé y para el que establece expresas
consecuencias”.
En un comentario del Dr. Zannoni (publicado junto con el fallo), se insiste en que “el
desamor, la carencia afectiva, la falta de apoyo espiritual, no eran indemnizables, ya que se
trataba de estados del espíritu, que no trascendían en categorías jurídicas en tanto no
tradujeran incumplimientos de deberes cuya satisfacción permitiera calificar la conducta
exterior del sujeto (incumplimiento de deberes de asistencia familiar, malos tratamientos,
abandono del hijo, poner en peligro su seguridad, la salud física o psíquica, etc.)”.
El daño indemnizable es “el que pudo haber sufrido el niño en los años de vida con
filiación paterna no reconocida, por haber sufrido por no contar con el apellido paterno y no
haber sido considerado, en el ámbito de las relaciones humanas, hijo de su progenitor.
Daño in re ipsa
Asimismo, se puntualiza en el voto que, además del dictamen pericial, “la falta de
reconocimiento del hijo ocasiona la ausencia del padre en un sinnúmero de ocasiones en
que su presencia es necesaria para apuntalar su crecimiento, tanto en lo que se refiere a las
relaciones con las instituciones educativas y los padres de los amigos, como en la atención
de la salud y demás relaciones sociales, lo que es de suponer que ocasiona un profundo
daño psicológico, con secuelas que perduran en el tiempo. Se trata de un daño ‘in re ipsa’, o
sea, que no requiere acreditación porque se deriva de la lógica y de la experiencia humana.”
Factor de disminución del monto indemnizatorio
El magistrado no admite que “como factor de disminución de la reparación el hecho de que
el accionado haya accedido a la realización de la prueba biológica por dos motivos”:
a. porque no tenía más remedio, habida cuenta de la presunción a favor de la paternidad que
prescribe el art. 4 de la ley 23.511.
b. porque la indemnización del daño moral no tiene carácter sancionatorio sino resarcitorio
Actitud pasiva de la madre
A pesar de que “no exime de responsabilidad al demandado renuente por el daño
ocasionado”, el Dr.Ibarlucía considera que “la actitud pasiva de la madre en no reclamar a
aquel en debida forma tal comportamiento durante largos 17 años” ha tenido una
incidencia causal concurrente en su producción.
En función de lo expuesto, y teniendo en cuenta que la falta de reconocimiento ha
perdurado durante toda la minoría de edad del actor, propongo que se eleve el monto
indemnizatorio
Intereses moratorios y principio de congruencia
Respecto de la queja de la actora, en cuanto a que se ha omitido en la sentencia de grado, la
fijación de la fecha de constitución en mora del reclamo a partir de la cual deben correr los
intereses y de la tasa de interés que debe aplicarse, el pedido “no puede ser acogido, dado
que los intereses no fueron pedidos en la demanda, y es doctrina de la casación provincial3
que constituyen una pretensión autónoma, y que por lo tanto no pueden ser otorgados,
porque de lo contrario se violaría el principio de congruencia”.
El magistrado deja a salvo su opinión personal en contrario, explicitando que adhiere “al
voto que quedó en minoría en Ac. 26.265 (“Pérez de Santana c. Gerlig”) arriba citado y que
actualmente es sostenido – también en minoría – por el Dr. Negri (Ac. 33.140 y L. 43.140,
entre otros)”. Sin embargo, “la exigencia de petición expresa en la demanda es doctrina
consolidada de la casación provincial, y, mientras ella no cambie, razones de economía
procesal (en razón del previsible resultado adverso que tendría en el alto tribunal resolver
aquí lo contrario)”, le obligan a seguirla.
Sin embargo, considerando que “la falta de petición inicial de los intereses no puede,
razonablemente, llevar al extremo de beneficiar a la obligada al pago, con la demora
inevitable que un recurso ante la Corte provocaría en la firmeza de la sentencia”, el
Dr.Ibarlucía propone como solución que “si la indemnización no se paga dentro de los
diez días de notificada la presente sentencia (sin perjuicio de la liquidación de gastos que
luego se practique), a partir de ahí se devengarán a la tasa que pague el Banco de la
Provincia por sus imposiciones a treinta días en los distintos períodos de aplicación (tasa
pasiva), independientemente de que la sentencia sea recurrida por el demandado ante la
S.C.B.A., a menos que el fallo de este tribunal sea revocatorio o modificatorio de la
indemnización fijada. Ello así porque si la sentencia es confirmada lo justo es que la
situación se retrotraiga al momento en que debió cumplirse, fecha a partir de la cual los
intereses deben considerarse moratorios.”
II. CURATELA: Curatela compartida
Continuando con la labor jurisprudencial de adecuación de las disposiciones del Código
Civil a la Constitución Nacional y al derecho internacional de los derechos humanos, la
Dra. María Graciela Iglesias del Tribunal de Familia N°1 de Mar del Plata, en el Expte.
N°14820, en los autos caratulados "F., N.O.s/ INSANIA y CURATELA”, el 30/4/2008, ha
decidido el nombramiento de las dos hermanas como curadoras definitivas del hermano
declarado incapaz.
arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 C.P.C.C.; Ac. 26.265 del 11/09/79, “”Pérez de Santana c/ Gerlig”. D.J.B.A. t. 117,
p. 582), (Ac. 33.140 del 23/07/85, DJBA, t. 130, p. 162; Ac. 43.140 del 7/11/90, A. y S. 1989-IV-104; Ac.
44.911 del 9/06/90; Ac. 41.765 del 9/10/90; Ac. 47.465 del 8/06/93; Ac. 69.734 del 14/03/01; esta Sala,
causas n° 93.402 del 1/7/86, 107.378 del 10/06/03, 109.510 del 1/4/05, 110.363 del 12/9/06, entre otras
3
Señala la magistrada que “[e]stas hermanas se han mantenido unidas a lo largo de la vida, y
de conformidad al orden constitucional vigente, art.75 inc. 23 de la Constitución Nacional,
se debe dictar una sentencia adecuada al principio constitucional de acciones
positivas de reconocimiento de derechos a la discapacidad y a la ancianidad.”
La magistrada afirma que las hermanas “[p]odrán en todo tiempo ejercer en forma conjunta,
como en los hechos han venido realizando luego del fallecimiento de sus padres”.
Agrega que “[a]mbas comprenden la trascendencia y la responsabilidad emergente del
ejercicio de su función , así como que deber rendir cuentas de su gestión ante este
Tribunal”.
Sustenta su decisorio en que "...Las familias y las personas asumen frecuentemente
responsabilidades en el cuidado de las personas con trastornos mentales, y la legislación
debe reflejar este hecho.”. Manual de Recurso de la OMS sobre salud Mental.
Antecedente jurisprudencial
Cita como jurisprudencia concordante la reciente decisión de la jueza del Tribunal de
Familia N°2 de Mar del Plata, Dra. Dolores Loyarte, en la causa “N.D.A.s/
Inhabilitación”, donde hizo lugar a la curatela conjunta declarando la inconstitucionalidad
de los arts. 478 y 386 1er párrafo del Código Civil.
Interpretación constitucional
La magistrada ha aplicado las disposiciones del Código Civil (arts. 141, 142, 468 y concs
del Código Civil.), a la luz de los arts. 75 incs. 22 y 23 de la Constitución Nacional,
art.36 de la Constitución bonaerense, Programa de Acción Mundial para los Impedidos
(Res. A/37/52 de la Asamblea General de la ONU), Principios para la protección de las
Personas con Enfermedad Mental para la mejora de Salud Mental (Res. A/46/119 de 1991),
Normas uniformes para la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad
adoptadas por la Asamblea General de Naciones Unidas del 20 de diciembre de 1993
(Res 4/48/96), Declaración Universal de Derechos Humanos, y Convención
Interamericana para la eliminación de toda discriminación contra las personas con
discapacidad.
III. ADOPCIÓN: Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos. Decreto
661/08 (Ministerio de Justicia bonaerense) del 11/4/2008, publicado en el B.O. 25885
del 23/4/2008.
Aprobación del convenio celebrado entre el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos
Humanos de la Nación, el Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, y la
Sup.Corte.Bs.As., en el marco de lo establecido en la Ley Nacional Nº 25.854, que creó el
Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos, y la Ley bonaerense Nº
13.326 de adhesión a la norma nacional, en la que se establecía el Poder Ejecutivo
convocaría a la Suprema Corte de Justicia, a los fines de coordinar la implementación de la
Ley Nacional, salvaguardando el funcionamiento del sistema del Registro Provincial
vigente.
El objeto del convenio consiste en la transmisión por la Sup.Corte.Bs.As. de los datos
previstos en la Ley Nacional Nº 25.854 y su reglamentación, al Ministerio de Justicia,
Seguridad y Derechos Humanos de la Nación, a través de la Dirección Nacional del
Registro Único de Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos;
Asimismo la Sup.Corte.Bs.As. será el órgano superior competente de la jurisdicción a los
efectos previstos en el artículo 9º de la Ley Nº 25.854 (artículo 41 del Anexo 1 del Decreto
Nº 383/05)
La Ley Nacional N° 25.854 no ha venido a sustituir la normativa provincial sobre el tópico,
según surge del propio acto legislativo de adhesión (artículo 2° de la Ley N° 13.326), por el
contrario la misma se encuentra orientada hacia la satisfacción de lo normado por el
artículo 3° de la citada norma nacional, otorgándole en consecuencia a dicho registro un
carácter supletorio o de segundo orden respecto del que lleva la Sup.Corte.Bs.As.
En consecuencia, el Registro constituye un instrumento puesto a disposición de los
magistrados, que en modo alguno puede limitar o condicionar la decisión de éstos, la que
en todos los casos debe propender a la preservación del superior interés del niño.
Además, la Sup.Corte.Bs.As. introducirá informáticamente en el Registro Único de
Aspirantes a Guarda con Fines Adoptivos los datos previstos en el artículo 5° del Anexo 1
del Decreto N° 383/05 con relación a sus aspirantes admitidos, salvaguardando el
funcionamiento de sistema del Registro Provincial.
La Sup.Corte.Bs.As. incorporará informáticamente en el Registro Único de Aspirantes a
Guarda con Fines Adoptivos los datos referidos a las ratificaciones, caducidades,
desistimientos, exclusiones y demás novedades que se produzcan en los legajos de los
aspirantes admitidos, dentro del plazo de quince (15) días de producidas o de que sean
notificadas (artículos 20 y 23 inciso b) del Anexo 1del Decreto N° 383/05).