Modelo de "suspensión a la ejecución hipotecaria"

SUSPENSIÓN DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA POR
CUESTIÓN PREJUDICIAL CIVIL DIRECTA
(Modelo elaborado por CEACCU, organización nacional
donde se encuentra integrada la Federación de
Consumidores, AL-ANDALUS)
Federación andaluza de Consumidores y Amas de Casa, AL-ANDALUS.
Avd./ Menéndez Pelayo, nº 12, 2º 41004 Sevilla Teléfono: 954 56 41 02. Fax: 954 56 00 94
Correo electrónico: consumidores@fed-alandalus.es Pagina web: www.fed-alandalus.es
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AL JUZGADO 1ª INSTANCIA Nº........ DE ………………….
Ejecución hipotecaria nº XX/XXX
XXXXXXX, Procurador de los Tribunales y de XXX, según tengo
acreditado en el procedimiento de ejecución hipotecaria nº XXX, bajo la
dirección letrada de XXXXX, ante el Juzgado y como mejor en Derecho
proceda, DIGO:
Que mediante el presente escrito interesamos la suspensión inmediata
de las presentes actuaciones, en base a las siguientes,
ALEGACIONES
PRIMERA.- CUESTIÓN PREJUDICIAL CIVIL POR FORMULACIÓN DE
DEMANDA DE NULIDAD INDIVIDUAL DE CONDICIONES GENERALES DE
LA CONTRATACIÓN POR EL EJECUTADO FRENTE A LA ENTIDAD
FINANCIERA
DEMANDANTE.
SUSPENSIÓN
DEL
PRESENTE
PROCEDIMIENTO.
I. Carácter adhesivo del contrato de préstamo hipotecario sobre la que se
sustenta la acción formulada por la entidad financiera.
Resulta notorio en nuestros días, más aún en sectores como el hoy
analizado, la imposición de un sistema de contratación por el empresario con
un clausulado general a cuyo sometimiento se ve avocado el consumidor, con
independencia de la denominación que quiera dársele a este sistema:
contratación uniforme (vid. PAGADOR LÓPEZ, J. Condiciones generales y
cláusulas contractuales predispuestas: la Ley de condiciones generales de la
contratación de 1998, Madrid, 1999, p. 15.), típica (vid. POLO SÁNCHEZ, E.
Protección del contratante débil y condiciones generales de los contratos,
Madrid, 1990, p. 31.; ORDUÑA MORENO, F.J. en VVAA, Contratación y
comercio electrónico, Valencia, 2002), seriada (vid. ORDUÑA MORENO, F.J.
“Derecho de la contratación y condiciones generales (I)” en Revista de Derecho
Patrimonial nº 4, 2000, p. 21), estándar (vid. BERNITZ, U. “Consumer
Protection and Standard Contracts” en Scandinavian Studies in Law, 1977, p.
11 y ss; ROPPO, E. Contrati Standard, Milán, 1989, p. 16 y ss), contratos en
masa (vid. DIEZ PICAZO PONCE DE LEON, L. en VVAA, Las Condiciones
Generales de la Contratación y Cláusulas Abusivas, Madrid 1996, p. 29;
MARTÍNEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, C. en VVAA, Curso de Derecho Civil II,
Derecho de obligaciones, Madrid, 2000, p. 389 y ss; ALBALADEJO GARCIA,
M. Derecho Civil II, Derecho de obligaciones, Barcelona 2002, p. 389 y ss.),
tipo (vid. CLAVERIA GOÁLBEZ, L.H. “La predisposición del contenido
contractual” en Revista de Derecho Privado, 1979, p. 671.), normados (vid.
GARCIA AMIGO, M. Condiciones generales de los contratos, Madrid, 1969, p.
13, en serie (vid. URIA GONZÁLEZ, R. “Reflexiones sobre el contrato mercantil
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en serie” en Revista de Derecho Mercantil, 1956, p. 221 y ss.), o la más
popularizada por SALEILLES (vid. SALEILLES, R. La déclaration de volonté,
Paris, 1902, p. 299 y ss.) como contratos de adhesión (vid. KESSLER, F.
“Contracts of Adhesion –Some Thoughts About Freedom of Contract”, 43
Columbia Law .Review nº 629, 1943; RADOFF TODD, D. “Contracts of
adhesión: An essay in reconstruction” Harvard Law Review nº 6, Vol. 6, 1983;;
VIGURI PEREA, A. La protección del consumidor y usuario en el marco de los
contratos de adhesión, Granada, 1995, p.6; ROYO MARTÍNEZ, M. “Contratos
de adhesión” en Anuario de Derecho Civil , 1949, p. 54 y ss; OSORIO
GALLARDO, A. “Crisis en la dogmática del contrato” en Anuario de Derecho
Civil, 1952, p. 1175; LLODRÁ GRMALT, F. El contrato celebrado bajo
condiciones generales: un estudio sobre sus controles de incorporación y
contenido, Valencia, 2002, p. 29; DE LA MAZA GAZMURI , I “Contratos por
adhesión y cláusulas abusivas ¿Por qué el Estado y no solamente el
mercado?” en Revista Chilena de Derecho Privado Fernando Fueyo Laneri. nº
1, 2003.), hoy orientada merced a la doctrina alemana hacia la terminología de
condiciones generales de la contratación (GARCIA AMIGO, M. op. cit., p. 138 y
ss.; DE CASTRO Y BRVO, F. Las condiciones generales de los contratos y la
eficacia de las leyes, Madrid, 1975, p. 54; OTERO LASTRES, J.M. “La
protección de los consumidores y las condiciones generales de la contratación”
en Revista Jurídica de Cataluña, 1977, p. 759 y ss.).
El celebérrimo jurista FEDERICO DE CASTRO desgranó en su discurso
de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación en 1960, en
tiempos aún en que no existía sensibilidad sobre este particular, la esencia de
las condiciones generales de la contratación, por lo que cualquier ensayo
posterior quedará avocado a seguir la sombra del maestro, motivo por la cual
optamos directamente por transcribir su pensamiento al razonar que se
designan como tales condiciones a los conjuntos de reglas que un particular
(empresario, grupo o rama de industriales y comerciantes) ha establecido para
fijar el contenido (derechos y obligaciones) de los contratos que sobre un
determinado tipo de prestaciones se propone celebrar (…) mediante tales
condiciones se eliminan a priori los tratos previos entre las partes; una de estas
(el empresario) se ha atribuido el papel de predisponer o dictar conforme a su
interés y a su gusto, la regulación de los contratos. Tal y como apuntaba
RAISER (vid. RAISER, L. Das Recht der Allgemeinem Geschtiftsbendingungen,
1961, pp. 147 y ss), en definitiva, en el ámbito del contrato en masa, el factor
psicológico de la declaración de voluntad pierde valor. Por esta razón, el
empresario al fijar unilateralmente las reglas de contratación no sólo ha de
atender a su legítimo provecho, sino a procurar un trato leal y equitativo con el
consumidor, que en muy pocos casos reparará incluso en la lectura detallada
del documento ante las nulas posibilidades de modificación como ha puesto de
manifiesto la doctrina al referirse al consumidor «oit» (one in a thousand).
El documentos contractual acompañado a la demanda formulada de
contrario por la entidad financera que le sirve de cimiento, ha de reputarse con
toda nitidez como un contrato de adhesión impuesto por la predisponente frente
al usuario adherente. En efecto, dispone el artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13
de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) que son
condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya
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incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con
independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa,
de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido
redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
Así mismo, y no obstante la evidencia del carácter seriado o en masa de los
contratos sometidos a exégesis judicial, cabe recordar en todo caso que según
lo previsto en el artículo 82.2 in fine TRLGDCU, el empresario que afirme que
una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga
de la prueba.
El contrato de préstamo hipotecario de vivienda, es un contrato bancario,
oneroso y conmutativo, perteneciente a la categoría de la contratación en
masa, al ser redactado con base a las condiciones generales de la contratación
predispuestas por la entidad de crédito disponente o prestamista, caracterizado
por la constitución de una garantía real sobre un bien inmueble (la hipoteca) en
aseguramiento del mismo, de tal suerte que permite el reconocimiento al
acreedor de un derecho de realización de valor sobre un perteneciente al
deudor o a un tercero (ius distrahendi). Dada su naturaleza constitutiva en su
formalización exige necesariamente escritura pública e inscripción en el
Registro de la Propiedad.
Sin perjuicio de la normativa específica tuitiva de los derechos de los
consumidores y usuarios, con carácter sectorial se asienta en su regulación
esencialmente sobre el Decreto de 8 de febrero de 1946 por el que se aprueba
la nueva redacción oficial de la Ley Hipotecaria y Decreto de 14 de febrero de
1947, por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario.
II. De la reforzada protección de los intereses económicos de los
usuarios.
Merecen especial tutela los intereses económicos de los consumidores
según reconocen los artículos 8 b), 19, 128 y 132 del Real Decreto Legislativo
1/2007, de 16 de noviembre. A fortiori, los servicios bancarios y financieros, son
calificados como servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado,
conforme a lo dispuesto por el Anexo I, letra C, ap. 13 del Real Decreto
1507/2000, de 1 de septiembre, lo que se traduce en el imperativo de una
aplicación reforzada de los principios consumeristas que afectan a este
servicio.
Mi mandante tiene la condición de consumidor o usuario del actor y la
actora la de empresario, conforme a lo dispuesto en los artículos 3 y 4
TRLGDCU. El derecho en liza ha de ser examinado pues en clave
consumerista. Consagran el principio pro consumatore lo establecido en los
artículos 153 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea, 51.1 y 53.3 CE.
Nos hallamos ante reglas impuestas a los poderes públicos, que en
consecuencia habrán de informar la legislación positiva, la práctica judicial y la
actuación de los poderes públicos, vinculando en suma al legislador (STC
71/1982, de 30 de noviembre) y al juez y poderes públicos (SSTC 19/1982, de
5 de mayo y 14/1992, de 10 de febrero).
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A su vez habrá de tenerse en cuenta, para la ponderación de los
intereses en disputa, según reza el art. 82.3 TRLGDCU la naturaleza del bien
objeto de contrato. Y en este sentido, no cabe duda de que la vivienda es
además de un bien de carácter necesario reconocido tanto por el artículo 25 de
la Declaración de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 y en la
Carta Social Europea de 1961, como un producto de uso o consumo común,
ordinario y generalizado y de bienes de naturaleza duradera, conforme a lo
dispuesto por el Anexo I, ap. 18 del Real Decreto 1507/2000, de 1 de
septiembre, lo que se traduce en el referido imperativo de una aplicación
reforzada de los principios consumeristas que afectan a este bien. Así ha sido
enfatizado también por la SAP de Murcia (Sección 1ª), de 26 de junio de 1996
al concluir: “Cuando el objeto del mentado contrato es un vivienda, por la
trascendencia económica y social de dicho objeto (…) hay que tener presente
no sólo una interpretación general de las normas generales de la contratación y
las específicas del contrato referido, favorables a la efectividad de ese derecho,
sino la abundante y compleja normativa desarrollada con tal fin, velando por los
intereses de los compradores, la parte más débil en la contratación”.
De la exégesis del contrato suscrito se colige como se sostiene ante el
Juzgado de lo Mercantl competente la existencia de un importante desequilibrio
contractual en beneficio de la demandada predisponente, que por más que sea
por desgracia una tónica extendida en el mercado de servicios financieros, no
puede ser tolerado en derecho.
En este punto ha de recordarse, que tal y como dispusiera el artículo
1288 CC: “La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá
favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad”. Y a fortiori, en el
caso concreto de las relaciones entre empresarios y consumidores, según se
deduce de la lectura del artículo 80.2 TRLGDCU, en el ejercicio de acciones
individuales ha de fallase a favor del adherente en función de las
interpretaciones que resultaren para éste más beneficiosas, así como en caso
de oscuridad, ambigüedad o dificultad interpretativa de las condiciones
(interpretación contra proferentem o contra estipulatorem).
III. De la existencia de una cuestión prejudicial civil directamente
vinculada al contrato sobre el que sustenta la acción formulada por la
entidad financiera y con plena identidad subjetiva de las partes.
Entendiendo esta parte que el contrato de préstamo hipotecario sobre el
que se sustenta la acción de la entidad financiera, contiene cláusulas que han
de ser reputadas abusivas conforme a lo dispuesto en nuestra normativa tuitiva
de consumidores y usuarios, se ha formulado por mi mandante, frente a la
entidad financiera demandante, acción individual de nulidad de condiciones
generales ante el Juzgado de lo Mercantil, según se acredita, mediante copia
sellada de la misma, que se adjunta como documento nº x.
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Resulta procedente conforme al art. 43 LEC, decretar la suspensión de
la presente causa en el actual estado procesal, toda vez que precisamente se
han de dilucidar por el órgano mercantil la validez o legalidad del clausulado
contractual sobre la que la actora pretende cimentar su acción y que es
cuestionada por esta parte. Dicha demanda de nulidad de condiciones
generales ha sido formulada ante el órgano judicial competente, que por
imperativo legal resulta ser el Juzgado de lo Mercantil conforme a lo dispuesto
en el apartado d) del artículo 86 ter 2 LOPJ, en concordancia con lo previsto en
la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación,
artículos 52.1.14º y 54.2 LEC, sí como los artículos 3.1 y 19 bis y Anexo XII de
la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y Planta Judicial.
Lamentablemente la cuestión prejudicial civil resulta obligada merced a
las deficiencias técnicas del artículo 406.2 LEC, ya advertidas por la doctrina
(cfr. DIEZ-PICAZO GIMÉNEZ –Dir. ROJO, A.- “Los juzgados de lo mercantil”
en La reforma de la legislación concursal, Madrid, 2003, p. 147 y ss.;
GARCIANDIA GONZÁLEZ, Los nuevos tribunales de lo mercantil, Cizur Menor,
2004, p. 192; BANACLOCHE PALAO, Los juzgados de lo mercantil: régimen
jurídico y problemas procesales que plantea su actual regulación, Madrid, 2005,
p. 202 y ss.). En efecto, la atribución a los Juzgados de lo Mercantil del
conocimiento de las acciones relativas a condiciones generales de la
contratación, impiden a esta parte formular ante esta sede judicial la deseable
reconvención por razón de falta de competencia objetiva. Y para ello, no
dispone de otro recurso procesal esta parte, en defecto de reconvención
posible, que el planteamiento de la correspondiente acción ante el Juzgado de
lo Mercantil. La cuestión ya ha sido advertida por la Secretaría General Técnica
del Ministerio de Justicia que mantiene en ciernes una propuesta de
modificación del artículo 86 ter LOPJ para la inclusión de un nuevo apartado
que permita esta reconvención en los propios juzgados de primera instancia,
pero hasta la fecha, como es pacífico en la doctrina no cabe sino seguir esta
vía, debiendo suspenderse el curso del proceso hasta la resolución por
sentencia por parte del Juzgado de lo Mercantil en virtud de la concurrencia de
una cuestión prejudicial civil conforme advierte el artículo 43 LEC. Nos
hallamos en suma ante el supuesto que como señalaba HERRERO
PEREZAGUA (vid. HERERO PEREZAGUA, J.F. Jurisdicción y competencia en
materia de consumidores, Cizur Menor, 2007, p. 112), mejor ilustra la patología
de la norma, pues es evidente como apunta el distinguido Profesor, que
precisamente este es el cauce que debe seguirse frente a una demanda que
exige el cumplimiento de una prestación derivada de un contrato, para lo cual el
consumidor ha de oponer la existencia de una condición general ilícita, un
comportamiento abusivo o una práctica desleal en los términos empleados por
la reciente Ley 29/2009, de 30 de diciembre.
Según razona el AAP de Madrid, Sección 28ª, de 12 de febrero de 2010:
“(…) es cierto que frente al ejercicio de una acción de
cumplimiento contractual por parte del empresario predisponente, cuya
competencia indudablemente corresponde al Juez de Primera Instancia,
el demandado no podrá formular reconvención ejercitando las acciones
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individuales de nulidad, o en su caso, de no incorporación al carecer
aquél de competencia objetiva para el conocimiento de estas acciones
(art. 406.2 LEC) pero este es un problema común a otros ámbitos de
competencia de los Juzgados de lo Mercantil como consecuencia de la
escisión de la jurisdicción civil con la instauración de la especialidad
mercantil, tal y como ocurre en el caso de acciones de cumplimiento o
incumplimiento contractual frente a las que el demandado pretende, por
ejemplo, la nulidad del contrato en aplicación del artículo 81.2 del
Tratado CE o del artículo 1.2 de la Ley de Defensa de la Competencia,
en cuyo caso el demandado se ve obligado a formular la
correspondiente demanda, ante la imposibilidad de plantear
reconvención y a instar la suspensión del primer procedimiento por
prejudicialidad civil (art. 43 LEC).
En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente la AP de
Salamanca, Sección 1ª, a través de su Auto de 27 de abril de 2011:
“(…) el tema se inicia cuando al adherente se le exige el
cumplimiento de un contrato y de sus consecuencias, ante el Juzgado de
1ª Instancia, y él pretende defenderse ejercitando una acción individual
con fundamento en las consideraciones abusivas de determinadas
condiciones generales sobre la base de la Ley General de
Consumidores y Usuarios.
La reconvención, ejercitando tal acción de nulidad, no parece
posible, a tenor del propio art. 86, ter LOPJ, y a tenor del art. 406 LEC,
que impide la reconvención cuando el Juzgado carezca de competencia
objetiva por razón de la materia.
Tampoco parece posible el acudir al instituto de la acumulación de
autos, tras nueva demanda del demandado ejercitando acción de tal
tipo, pues ello queda vedado por el art. 77.2 de la LEC, que rechaza tal
acumulación cuando el Tribunal del proceso más antiguo carezca de
competencia objetiva por razón de la materia para conocer del proceso
que se pretende acumular.
Y lo propio ocurre si se concibe el ejercicio de la acción individual
de nulidad a través de otros cauces: canalizando dicha acción como
excepción (en cuyo caso la Sentencia que la resolviera carecería del
efecto de cosa juzgada), o a través del fundamento previsto en el art.
408, 2 de la LEC. Pero ello, haría ilusoria la intención de residenciar las
acciones relativas a condiciones generales, con propósito de coherencia,
en los Juzgados de lo Mercantil.
Consecuentemente, todo indica, en el estado actual de la
legislación, que el problema debe solucionarse a través del régimen de
la prejudicialidad civil, previsto en el art. 43 LEC, aunque también
contenga algún obstáculo. Este precepto, permite el máximo recorrido,
cual es atribuir la resolución de la acción de nulidad de las condiciones al
Juzgado de lo Mercantil con carácter previo a la residenciada
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inicialmente ante el Juzgado de 1ª Instancia. Y este recorrido, se
considera que es el que permite a las partes defender sus respectivos
intereses con total amplitud de conocimiento y de aportación de medios
probatorios, por lo que se acuerda, con desestimación del recurso,
mantener la suspensión decretada por el Juzgado de instancia, aunque
para ello haya que entender que el proceso ya pendiente es el generado
por el propio ejercicio de la acción individual o colectiva, que debe ser
resuelta por el Juzgado de lo Mercantil con carácter previo al
pronunciamiento del Juzgado de 1 ª Instancia”
De estas resoluciones se desprende la necesidad de acordar, la
suspensión de la tramitación del presente procedimiento por existencia de
prejudicialidad civil al haber optado esta parte por ejercitar la única vía que
tiene para hacer valer la nulidad de determinadas cláusulas incorporadas al
contrato cuyo cumplimiento exige la parte actora en el presente procedimiento.
La cuestión prejudicial así planteada, deriva de la necesidad de solución
previa de otro proceso que responde precisamente al objeto principal de ésta
(la declaración de falta de validez del clausulado del contrato). La influencia del
resultado del proceso de nulidad contractual invocado ante el Juzgado de lo
Mercantil es por tanto absolutamente relevante, sin que exista al mismo tiempo
cualquier otro mecanismo que sirva a los mismos efectos, por razón
precisamente de la deficiencia técnica normativa aludida, cumpliéndose por lo
demás con la petición de parte exigida por la norma. La suspensión impetrada,
a diferencia de la existente para el supuesto de prejudicialidad penal no
documental (art. 40.2 LEC), prejudicialidad administrativa o social (art. 42 LEC),
ha de suponer la paralización del proceso en el momento en que éste se
acuerde, sin esperar a que el proceso quede pendiente de sentencia.
Por lo que respecta a la valoración que debe realizarse en lo referido a la
presentación de la demanda de nulidad de condiciones generales o su efectiva
admisión a trámite, si bien es cierto que la LEC no resulta en este punto lo
suficientemente explícita, según hubiera sido deseable, interesa a esta parte
recordar como la doctrina más autorizada se ha inclinado sin reparos por la
defensa de la tesis que sostiene esta parte, habiéndose llegado a denominar
“teoría de la presentación” (vid. MÁLAGA DIÉGUEZ, F. La litispendencia,
Barcelona, 1999, p. 138 y ss.; REYNAL QUEROL, N. La prejudicialidad en el
proceso civil, Barcelona, 2006, p. 291). De este modo, según razonan ambos
procesalistas la determinación del inicio de la litispendencia coincide con la
presentación de la demanda del proceso. En efecto, acreditada la presentación
de una demanda, caben tres opciones: su admisión a trámite, su rechazo o
bien el requerimiento de subsanación para su admisión. Ninguna demanda
queda perdida en una especie de limbo jurídico. Y en tanto no conste el archivo
de la misma o su inadmisión de plano lo cierto es que existe “pendencia” en el
sentido del art. 43 LEC. La pendencia, dicho de un pleito o negocio, según
define la Real Academia Española, existe cuando algo está por resolverse o
terminarse. Y no cabe duda que la admisión a trámite constituye un acto de
resolución que ha de desarrollarse temporalmente en el transcurso de toda
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acción, por lo que en tanto no se produjera su rechazo (momento en el que
cesaría la cuestión prejudicial civil a sensu contrario), lo cierto es que “pende”.
En este mismo sentido se ha pronunciado el AAP de Guadalajara,
Sección 1ª, de 17 de noviembre de 2004, en un supuesto similar con el
siguiente razonamiento:
”Si bien es cierto que una cosa es la interposición de una
demanda y otra distinta la de su admisión, en el presente caso consta la
presentación de la demanda el día 10 de Marzo último y la Sala entiende
acreditada dicha tramitación y admisión de la demanda de juicio
ordinario sobre nulidad del contrato de aprovechamiento por turnos de
bienes inmuebles turísticos y la nulidad del contrato de préstamo , con la
documentación aportada con el escrito de oposición al recurso, donde
consta el reparto al Juzgado nº 5 de Marbella”.
Y a mayor abundamiento, lo cierto es que en caso de deuda, debiera
atenderse a la aplicación del principio pro actione, armónico con la
interpretación flexible invocada, que según ha razonado el Tribunal
Constitucional, entre otras, en su Sentencia de 15 de abril de 1991, exige una
interpretación de las normas que rigen el acceso a los tribunales del modo más
favorable para la acción.
SEGUNDA.- DE LA PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN DE LA
EJECUCIÓN HIPOTECARIA POR LA EXISTENCIA DE CLÁUSULAS
ABUSIVAS CONFORME A LA STJUE DE 14 DE MARZO DE 2013.
Sin perjuicio de lo expuesto, en el apartado precedente, que ya de por sí,
impone la suspensión del presente procedimiento en tanto sea resuelta la
acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación por
parte del Juzgado de lo Mercantil competente, es notorio por la difusión pública
dada que la regulación actual del procedimiento de ejecución hipotecaria
español ha sido objeto de numerosas críticas desde múltiples sectores
jurídicos, principalmente dada la indefensión en la que sitúa al ejecutado.
Estas dudas jurídicas se han planteado por el Juzgado Mercantil nº 3 de
Barcelona ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a fin de que valore
si el sistema de ejecución hipotecario español respeta los parámetros mínimos
que exige la normativa comunitaria de tutela de consumidores y usuarios, y ha
dado origen a la cuestión prejudicial C415/2011. Recientemente, la STJUE de
14 de marzo de 2013, acaba de confirmar que la legislación española de
ejecuciones hipotecarias (artículos 695 y siguientes LEC) vulnera la normativa
comunitaria de protección de los consumidores y usuarios al no permitir la
alegación por el ejecutado de la existencia de cláusulas abusivas.
Las conclusiones de la Abogada General del TJUE, presentadas el 8 de
noviembre de 2012, ya advertía con contundencia que la normativa española
sobre ejecuciones hipotecarias vulnera la normativa comunitaria, dado que es
incompatible con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993,
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sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
Estima que no supone una protección efectiva contra las cláusulas abusivas del
contrato que el consumidor que pretende instar la nulidad de las cláusulas deba
soportar sin posibilidad de defensa la ejecución hipotecaria, la subasta de la
vivienda y el desalojo de la misma, y que solo con posterioridad esté legitimado
para ejercitar la acción de daños y perjuicios. La Directiva europea exige que el
consumidor disponga de un recurso legal eficaz para demostrar el carácter
abusivo de las cláusulas del préstamo que permita detener la ejecución
forzosa. Considera que la efectividad de los derechos reconocidos por la
Directiva exige que el órgano judicial que conoce del procedimiento declarativo
deba disponer de la posibilidad de suspender de forma provisional el
procedimiento ejecutivo, con objeto de detener la ejecución forzosa, hasta que
se haya comprobado el carácter abusivo de una cláusula contractual, de modo
que se impida que el procedimiento ejecutivo cree en perjuicio del consumidor
una situación como la pérdida de la vivienda que posteriormente sea de muy
difícil o imposible reparación.
La STJUE de 14 de marzo de 2013, razona:
“En efecto, consta en autos que el sistema procesal español
prohíbe al juez que conoce de un proceso declarativo vinculado al
procedimiento de ejecución hipotecaria adoptar medidas cautelares que
garanticen la plena eficacia de su decisión final, no sólo cuando aprecie
el carácter abusivo, con arreglo al artículo 6 de la Directiva, de una
cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un
consumidor, sino también cuando compruebe que esa cláusula resulta
contraria a las normas nacionales de orden público, lo que le
corresponde a él verificar.
(…)
Por consiguiente, procede declarar que un régimen procesal de
este tipo, al no permitir que el juez que conozca del proceso declarativo,
ante el que el consumidor haya presentado una demanda alegando el
carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el
fundamento del título ejecutivo, adopte medidas cautelares que puedan
suspender o entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria,
cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena
eficacia de su decisión final, puede menoscabar la efectividad de la
protección que pretende garantizar la Directiva (véase, en este sentido,
la sentencia de 13 de marzo de 2007, Unibet, C-432/05, Rec. p. I-2271,
apartado 77).
(…)
Así ocurre con mayor razón cuando, como en el litigio principal, el
bien que constituye el objeto de la garantía hipotecaria es la vivienda del
consumidor perjudicado y de su familia, puesto que el mencionado
mecanismo de protección de los consumidores, limitado al pago de una
indemnización por daños y perjuicios, no es adecuado para evitar la
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pérdida definitiva e irreversible de la vivienda.
(…)
En estas circunstancias, procede declarar que la normativa
española controvertida en el litigio principal no se ajusta al principio de
efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil,
en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de
los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada,
aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos últimos.
En este punto, es preciso recordar que el Tribunal Constitucional en su
Declaración del Pleno del Tribunal Constitucional 1/2004, de 13 de diciembre
de 2004, reafirmó la primacía del Derecho comunitario sobre Derecho interno
entre el que se encuentra el texto constitucional estableciendo que "Reiteramos
el reconocimiento de esa primacía de las normas del Ordenamiento
comunitario, originario y derivado, sobre el interno, y su efecto directo para los
ciudadanos.
Se interesa así nuevamente por este segundo motivo, mediante el
presente escrito se proceda a la suspensión del curso de las actuaciones por
las razones que se fundamentan a continuación:
Pues bien, es justamente la concurrencia en el presente caso de una
circunstancia de urgencia excepcional […] por la que, en aplicación de previsto
en el art. 56.3 LOTC, se acordó́ la inmediata suspensión cautelar de la
providencia de 29 de noviembre de 2010, del Auto de 20 de octubre de 2010 y
de la providencia de 27 de enero de 2011 del Juzgado de Primera Instancia
núm. 87 de Madrid, en procedimiento de diligencias preliminares núm. 17112010. En efecto, la ejecución de las referidas resoluciones judiciales […] habría
producido un perjuicio de imposible o muy difícil reparación que hubiera
convertido en inútil el recurso de amparo interpuesto por BBVA. […] siendo
evidente que de haberse consumado […] el recurso de amparo interpuesto por
BBVA habría perdido su finalidad, convirtiendo en ineficaz un eventual
pronunciamiento de este Tribunal estimatorio de la alegada vulneración del
derecho a la intimidad y a la protección de los datos personales (art. 18.1 y 4
CE).
Pues bien si esa petición de un listado suponía una situación de
perentoriedad y extrema urgencia para la entidad financiera a la que se
concedió amparo qué no decir de la situación de las más de 50.000 familias
con procedimientos de ejecución hipotecaria presentados en el presente año y
que serán 100.000 al finalizar el mismo. Personas que van a ser desposeídas
de sus casas en base a procedimientos de ejecución hipotecaria ilegales,
contrarios a los derechos humanos y las más elementales normas de Justicia
condenando a familias sin recursos a la calle y con una condena de por vida, o
si se quiere hasta la muerte, por el único pecado de querer tener un techo
donde poder dormir. Si SSª no acordara con carácter inmediato la suspensión
del procedimiento o la retroacción de todas las actuaciones hasta el momento
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de presentación de la demanda lo que debería llevar a cabo es decretar la
inmediata suspensión del procedimiento permitiéndome, en su caso, plantear
los recursos correspondientes ante SSª y el TC.
SSª tiene en este escrito los fundamentos jurídicos y morales, para
decretar la inmediata suspensión de no tan sólo este sino de todos los
procedimientos de ejecución hipotecaria que se tramitan ante este juzgado y
paralizar las prácticas contrarias a Derecho que se vienen llevando a cabo
contra miles de ciudadanos. Esta en su mano que los ciudadanos ejecutados
en este juzgado puedan salir del túnel del terror hipotecario y hacer prevalecer
sus derechos.
TERCERA- EMERGENCIA SOCIAL Y ALARMA SOCIAL.
Es un hecho manifiesto y notorio que el presente procedimiento de
ejecución hipotecaria se enmarca una situación de emergencia social causada
por las más de 400.000 ejecuciones hipotecarias que se han producido en
España desde 2007, como resultado de la actividad antisocial de las entidades
financieras y de una legislación injusta.
La alarma social generada por esta situación se ha hecho aún más
evidente en las últimas semanas, en las que el drama de las ejecuciones
hipotecarias ha irrumpido con mayor fuerza en primera línea de la actualidad.
Esta situación de emergencia social ha sido reconocida por la propia
Asociación Española de Banca, que en un comunicado hecho público
el pasado día 12 de noviembre, se hace eco de la “alarma social generada por
los desahucios hipotecarios”, y expone el “compromiso de las entidades
miembros de la AEB, por razones humanitarias y en el marco de su política de
responsabilidad social, de paralizar los lanzamientos durante los dos próximos
años, en aquellos casos en que concurran circunstancias de extrema
necesidad”. De igual modo la CECA ha acordado suspender la ejecución de
desahucios de vivienda habitual de colectivos especialmente vulnerables hasta
la entrada en vigor de la reforma normativa anunciada por las autoridades.
El presidente del Gobierno también ha reconocido el carácter
extraordinario de la situación social generada por los procedimientos de
ejecución hipotecaria, manifestando que “estamos viendo cosas terribles,
inhumanas” y que estudia “paralizar los desahucios que afectan a las familias
más vulnerables”.
El sindicato de policía SUP ha expresado que apoyará y respaldará
jurídicamente a los policías que se nieguen a participar en desahucios.
El presidente del Consejo General del Poder Judicial ha manifestado que
los jueces pueden actuar para "suspender, paralizar, modificar o adaptar la
decisión judicial al caso concreto” amparándose tanto en normativas
comunitarias como en principios constitucionales o de derecho contractual,
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máxime cuando se trata de situaciones "de verdadera crispación o de atentado
a un derecho fundamental como es el de la vivienda”.
Jueces para la Democracia ha hecho un llamamiento a los jueces para
que "suspendan automáticamente todos los desahucios”.
Desde el Foro Judicial Independiente se “recomienda a los miembros de
la carrera judicial con competencias en la materia la suspensión de todos los
procedimientos de ejecución hipotecaria pendientes de tramitación en los
juzgados de toda España".
Recientemente desde la Asociación Profesional de la Magistratura se
afirmaba que “Las entidades han convertido los tribunales en sus oficinas
recaudatorias” y que se trata de “de una situación preocupante y muy dolorosa.
Un drama social”.
Y el presidente del Consejo General de la Abogacía Española ha
expuesto también su posición de una forma rotunda: “No más desahucios por
impago de deudas hipotecarias”.
Las anteriores manifestaciones son prueba de que existe una auténtica
alarma social en materia de desahucios, alarma concretada en los 400.000
desahucios que se han producido en los años de la crisis económica, y en los
miles que se están tramitando en los juzgados españoles; esta trágica situación
ha de ser tenida en cuenta a la hora de interpretar las normas vigentes pues,
de conformidad con lo establecido en el artículo 3.1 del Código Civil, las
normas jurídicas han de interpretarse con arreglo “a la realidad social del
tiempo en que de ser aplicadas”, lo que en el tiempo presente exige una clara
visión pro ciudadano.
CUARTA.- VIOLACIÓN SISTEMÁTICA DE LOS DERECHOS HUMANOS: EL
DERECHO A UNA VIVIENDA ADECUADA.
Las Plataformas de Afectados por la Hipoteca y diferentes entidades de
la sociedad civil han denunciado reiteradamente que los procedimientos de
ejecución hipotecaria masivos constituyen una violación sistemática de
derechos humanos puesto que sitúan a la persona ejecutada en una situación
de absoluta indefensión.
Corresponde al juzgador interpretar las normas relativas a derechos
fundamentales que la Constitución Española reconoce de conformidad con la
Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por España (art. 10.2
CE). Los derechos humanos están llamados para que resulten efectivos y no
meramente ilusorios.
La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en las ejecuciones
hipotecarias masivas llevadas a cabo por las entidades financieras también
vulnera el derecho de las personas a disfrutar de una vivienda digna y
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adecuada (art. 47 CE). Se trata de un derecho humano consagrado en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC),
ratificado por España y que forma parte del ordenamiento interno español (art.
96.1 CE), y que en su art. 11.1 establece que los Estados se comprometen a
tomar las medidas necesarias para realizar “el derecho de toda persona a un
nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso (…) vivienda adecuados, y
a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes
tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho,
reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación
internacional fundada en el libre consentimiento.”
Las referidas ejecuciones hipotecarias masivas en el actual entorno de
crisis económica-financiera y con alta tasa de desempleo que imposibilita a las
personas costear la financiación de sus viviendas, conllevan a la práctica de
desalojos forzosos, con igual carácter masivo, incompatibles con las normas
del PIDESC y su realización conculca gravemente otros derechos
fundamentales como “violaciones de derechos civiles y políticos, tales como el
derecho a la vida, el derecho a la seguridad personal, el derecho a la no
injerencia en la vida privada, la familia y el hogar, y el derecho a disfrutar en
paz de los bienes propios”, según indica en su Observación General n° 7 el
Comité de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales, que constituye el
intérprete autorizado del Pacto homónimo en el plano internacional y cuya
interpretación debe ser tenida en cuenta ya que comprende las “condiciones de
vigencia” de este instrumento. La referida Observación general expresa que “el
término "desalojos forzosos" se define como “el hecho de hacer salir a
personas, familias y/o comunidades de los hogares y/o las tierras que ocupan,
en forma permanente o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de
protección legal o de otra índole ni permitirles su acceso a ellos”
Según el Informe de la Relatora Especial sobre una vivienda adecuada,
Raquel Rolnik (Naciones Unidas A/67/286 Asamblea General) de fecha 10 de
agosto de 2012 “en España se han ejecutado más de 350.000 hipotecas
desde 2007, y en 2011 tuvieron lugar aproximadamente 212 ejecuciones y 159
desalojos al día. La crisis ha afectado desproporcionadamente a los más
pobres y vulnerables, que fueron los últimos en ingresar en los mercados
hipotecarios y los primeros en sufrir las consecuencias de las crisis en razón de
su escasa resiliencia a las conmociones económicas y su poca capacidad de
pago. Algunas investigaciones recientes indican que la mayor parte (el 70%) de
los impagos registrados en España guarda relación con la crisis del empleo y
que el 35% de las propiedades ejecutadas pertenecen a migrantes.".
De acuerdo con los últimos datos del CGPJ en su informe "efectos de la
crisis en los órganos judiciales" en el segundo semestre de 2012 se han
iniciado más de 50.000 procesos de ejecución hipotecaria por lo que se
superarán las 400.000 ejecuciones hipotecarias desde el inicio de la crisis.
La violación del derecho a la tutela judicial efectiva y a un procedimiento
con todas las garantías sería a su vez constitutivo de una violación de derechos
fundamentales de las personas de la que podría devenir responsabilidad del
Estado por violación sistemática de los derechos humanos, puesto que la
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mencionada violación se deriva de la aplicación del derecho interno y por la
aplicación masiva ante la que nos encontramos.
QUINTA.- NORMATIVA DE CONSUMIDORES.
La hipoteca que se ejecuta fue otorgada a una persona física para la
adquisición de una vivienda por lo que goza de la condición de consumidor
según establece el Art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de
noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en
adelante ROL 1/2007).
De la lectura del artículo 51 en relación con el 53.3 CE se concluye que
la defensa de los consumidores y usuarios ha de considerarse un principio
general informador del ordenamiento jurídico en un doble sentido: por una
parte, obligando al legislador a adoptar las medidas normativas precisas y, por
otra, atribuyendo a los órganos encargados de aplicarlas el deber de interpretar
las normas en un sentido favorable a los legítimos intereses de los mismos. Y
este principio se ve reforzado cuando los derechos del consumidor guardan
relación directa con un bien o servicio de uso común, ordinario y generalizado,
como es el caso de los préstamos con garantía hipotecaria y más cuando son
otorgados con la garantía de la vivienda familiar. La defensa de los
consumidores y usuarios es, en consecuencia, una de las exigencias que
derivan del componente social de nuestro Estado de Derecho que, en palabras
del Tribunal Constitucional en STC 123/1992, de 28 de septiembre, cuya
tendencia siguen otras Sentencias del Tribunal Constitucional 98/1993 y
177/1993 “…significa una acción tuitiva del más débil o desvalido cuando surge
un conflicto en el cual la prepotencia del contrario le haría ser siempre el
perdedor, para conseguir así la igualdad real o efectiva de individuos y grupos,
a la cual encamina el artículo 9 de la Constitución y, con ella, la justicia.”
Debiendo señalar para finalizar que tal y como se indicó en la STC
12/1994, de 17 de enero, FJ 6, nuestro texto constitucional no consagra
derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos.
SEXTA.- VULNERACIÓN DEL DERECHO DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.
A resultas de lo planteado, y siendo probable que el procedimiento de
ejecución hipotecaria de España sea considerado por el TJUE contrario a la
normativa sobre consumidores, se estaría vulnerando el derecho a la tutela
judicial efectiva, al derecho de defensa de los deudores hipotecados y a la
prohibición de indefensión, y es imperativa para el juzgador la protección de
derechos fundamentales en el procedimiento y su actuación urgente.
SÉPTIMA.- PLANTEAMIENTO SUBSIDIARIO DE CUESTIÓN PREJUDICIAL.
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Por medio del presente escrito manifiesto que me siento en grave
indefensión, sin posibilidad de hacer efectivo mi derecho a la defensa por las
graves deficiencias procesales, en criterio concurrente con la Plataforma de
Afectados por la Hipoteca, organismos defensores de los derechos humanos,
organizaciones de la sociedad civil, organismos de defensa de los derechos
humanos y de la abogada general del TJUE.
Es por este motivo por el que le solicito que en caso de no apreciar la
suspensión por los motivos descritos precedentemente, considere ese
Juzgado, de manera subsidiaria proceder de oficio al planteamiento de
cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de Luxemburgo, en los mismos
términos que la presentada por el Juzgado Mercantil de Barcelona (Asunto C415/11), ante el TJUE, antes de quedar los autos conclusos para dictar la
correspondiente resolución judicial, dando traslado a las partes para que
alegaren lo que su derecho les conviniere cuanto a la posibilidad de plantear
dicha cuestión, en base a la jurisprudencia comunitaria antes descrita toda vez
que ya han sido reiterados y reconocidos por nuestros propios tribunales, la
obligación de poder declarar de oficio en cualquier procedimiento la existencia
de clausulas abusivas así como la necesidad de que los ciudadanos
ejecutados en los procedimientos hipotecarios tengamos la posibilidad de
poder plantear en los mismos la existencia de clausulas abusivas como motivo
de oposición sin tener que remitirnos a un procedimiento declarativo posterior.
En base a la jurisprudencia comunitaria sobre el examen de oficio por el
tribunal de las cláusulas abusivas, en el resto de procedimientos de ejecución
hipotecaria que se tramitan en este Juzgado, SSª de oficio puede plantear
también esta cuestión.
Por todo ello,
SOLICITO AL JUZGADO: Que tenga por presentado el escrito y por
realizadas las manifestaciones contenidas en el cuerpo del mismo acordando la
suspensión inmediata del mismo o en su caso, proceda a plantear cuestión
prejudicial en los mismos términos que la presentada por el Juzgado Mercantil
nº 3 de Barcelona (Asunto C-415/11), ante el TJUE.
Por ser justicia que pido en …........, a *** de *** de 2012
OTROSI DIGO: Que dado que la presente petición se formula
amparándose en el incumplimiento del Estado español de una normativa
comunitaria que en modo alguno me puede ser imputada, que en tanto en
cuando se mantengan las causas de suspensión ello no me suponga mayores
perjuicios derivados de la continuidad en el devengo de los intereses
moratorios.
Por ello, nuevamente,
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SOLICITO: Que tenga por hechas las manifestaciones anteriores, a los
efectos oportunos y acuerde de conformidad.
SEGUNDO OTROSÍ DIGO: La aprobación de la reciente Ley de Tasas
Judiciales, por el que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la
Administración de la Justicia, en los términos establecidos, constituye un veto
sin precedentes en el derecho de acceso a la justicia de millones de
consumidores y usuarios, vaciando de contenido el derecho a la tutela judicial
efectiva consagrado en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna y artículo 6 del
Convenio Europeo.
Esta norma, ha merecido el reproche unánime de todos los operadores
jurídicos, nuestra mejor doctrina y sociedad civil. No se cuestiona por esta parte
que la finalidad de la tasa pueda ser legítima en tanto pretende la financiación
del servicio público de la Administración de Justicia, sino que se censura
abiertamente su manifiesta desproporción en relación con el objeto pretendido
y el correlativo vaciamiento que conlleva del derecho fundamental al acceso a
la tutela judicial. Y de modo muy particular, para los consumidores y usuarios,
quienes al margen de su mayor fragilidad que ya mereció el amparo del
legislador constituyente en el artículo 51 CE, nunca imputarán el pago de
dichas tasas, a diferencia de las empresas, como un gasto más de su actividad
en su “balance contable”. Tal y como concluyera la STEDH Kreuz contra
Polonia, de 19 de junio de 2001, al declarar la vulneración del artículo 6 del
Convenio Europeo, es esencial tener en cuenta la cuantía de las tasas a la luz
de las circunstancias, incluyendo la capacidad de pago del justiciable. En el
caso presente, según se infiere de la lectura de la STC 20/2012, de 16 de
febrero, la inconstitucionalidad de la norma, deviene de la barrera
desproporcionada que implica para los consumidores y usuarios, atendiendo
especialmente a la cuantía.
La exigencia de una tasa a un justiciable que se halla precisamente en
una situación de extrema gravedad, sobre el que pende la pérdida de su
vivienda, es a todas luces, una barrera insuperable que desgarra los más
elementales principios del acceso a la tutela judicial.
Por esta razón, se nos antoja, de modo singular, la oportunidad y
conveniencia del planteamiento de cuestión de constitucionalidad por parte del
juzgador ante el TC, conforme a la habilitación dispuesta en el artículo 163 de
nuestra Carta Magna, en concordancia con lo previsto en el artículo 35 LOTC.
SUPLICO: Se tenga por realizada la anterior consideración, con
formulación por parte del juzgador de cuestión de constitucionalidad ante el TC
por posible vulneración de lo dispuesto en el artículo 24.1 CE en concordancia
con lo establecido en el artículo 6 del Convenio Europeo.
Reitero justicia impetrada ut supra.
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Fdo: Xxxxxxxxxxxx
Abogado
Fdo: xxxxxxxxx
Procurador
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