Carrio maxi

PROMUEVEN
ACCION
DE
AMPARO
/
SOLICITAMOS
MEDIDA
CAUTELAR.
Sr. Juez:
Maximiliano Carlos Francisco Ferraro, DNI 25.044.243 con domicilio real en
la calle Humahuaca Nº 3878, Piso 3°, Departamento "B" de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires y Elisa María A. Carrió, DNI 13.592.032, con domicilio real en la
Avda. Santa Fe Nº1509, Piso 9°, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cada uno
por derecho propio, y el primero además, en su carácter de Legislador por la Cuidad de
Autónoma de Buenos Aires, con el patrocinio letrado de las Dras. Leticia Marcolongo
Tomo 110 Folio 48 del C.P.A.C.F C.U.I.T. 27-25821097-8 Monotributista y Mariana
Stilman, Tomo 72, Folio 862 del C.P.A.C.F., C.U.I.T. N° 27-24913611-0,
Monotributista, constituyendo domicilio legal en Perú 160, 3º Piso, Oficina 309 (Zona
de Notificación: 24), a V.S. respetuosamente nos presentamos y decimos:
I.
OBJETO.-
Que en los términos de las leyes 2.145 (Amparo) y 153 (Básica de Salud) de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el art. 14 de la Constitución de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, y el art. 43 de la Constitución Nacional, venimos a
interponer acción de amparo contra el GOBIERNO DE LA CIUDAD AUTÓMONA
DE BUENOS AIRES (en adelante GCBA), con domicilio en la calle Uruguay N°458 de
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ello, en tanto, por los motivos que se
desarrollarán en nuestra presentación, los demandados actualmente omiten cumplir
debidamente con sus obligaciones fundamentales de prestación del servicio de
atención primaria a la Salud, lesionando y poniendo en riesgo derechos reconocidos
por la Constitución Nacional, por la Constitución local, tratados internacionales y
demás normas concordantes que se citan en los puntos subsiguientes.
Se impetra la presente acción con la finalidad que el Ministerio de Salud del
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y las autoridades del Hospital Pedro Elizalde
(ex Casa Cuna), con domicilio en la Avenida Montes de Oca N°40 de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, adopten las medidas conducentes a fin de implementar un
sistema de asignación de turnos que garantice la atención en esa institución,
basado en la celeridad, condiciones dignas y equitativas de acceso; a fin de evitar
que los pacientes o pretensos pacientes deban esperar a la intemperie hasta su
atención, lo que pone en riesgo la salud e integridad física de niños y adultos.
Asimismo y hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo, solicito que V.S.
ordene como medida cautelar, que de manera inmediata a ser notificados los
demandados, se dispongan un lugar para la espera de la asignación de turnos de
todos aquellos que requieran el uso del servicio de salud del mencionado
nosocomio, dentro de las instalaciones del Hospital, a resguardo de la intemperie, y
en condiciones de salubridad y seguridad adecuadas. Adoptando las medidas que
aún de manera provisoria, resulten necesarias para evitar que los pacientes o pretensos
pacientes deban esperar a la intemperie hasta su atención, lo que pone en riesgo la salud
e integridad física de niños y adultos.
COMPETENCIA.V.S. es competente para entender en estas actuaciones en virtud de la naturaleza
de las pretensiones deducidas y de lo dispuesto en los arts. 2 de la ley 189 ("…Son
causas contencioso administrativas a los efectos de este Código, todas aquellas en que
una autoridad administrativa, legitimada para estar en juicio, sea parte, cualquiera que
sea su fundamentación u origen, tanto en el ámbito del derecho público como del
derecho privado”), 7 de la ley 2145 de Amparo, en cuanto establece que "…cuando la
acción de amparo sea dirigida contra autoridades públicas de la Ciudad, será
competente para conocer el fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la
Ciudad…" y en el art. 48 de la ley Nº 7 (Ley Orgánica de Poder Judicial de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires).
En este sentido, la jurisprudencia ha dicho que “Negar facultades propias de los
estados locales a esta Ciudad importa negar la igualdad entre pares; esa igualdad que
exige reconocer iguales gobiernos para personas iguales y con idénticos derechos a los
de sus vecinos” (“Ministerio Público –Fiscalía ante la Cámara con competencia en lo
Penal, Contravencional y de Faltas 1– s/ queja por recurso de inconstitucionalidad
denegado en: Incidente de incompetencia en autos 'NN s/ inf. art. 00 –presunta
comisión de un delito–'”. Exp. 6397/09, del 27/08/09)” (citado en rta. 10-11-2009). Esto
es así ya que la reserva de aplicación de los códigos de fondo, efectuada en el artículo
75 inciso 12 de la Carta Magna, “fue introducida por la Convención de 1860, con el
deliberado propósito de impedir que las provincias carecieran de jurisdicción en las
materias a que dicha norma hace referencia” (Juzgado de Primera Instancia en lo
Contencioso Administrativo y Tributario N° 15, “Freyre, Alejandro y otro c/ GCBA s/
Amparo (Art. 14 CCABA) – Expte. N° 34292), razón por la cual es justamente la
jurisdicción local aquella que debe entender en la resolución de conflictos que atengan a
la aplicación de la normativa de derecho de fondo.
LEGITIMACION.-
Que nuestra legitimación encuentra su basamento en el carácter de ciudadano y
diputado por la Ciudad de Buenos Aires, y de ciudadana residente en la Ciudad de
Buenos Aires, que nos habilita para promover la acción de amparo en virtud de los
artículos 14 y 20 de la Constitución de la Cuidad de Buenos Aires y de los artículos 43
y 75 inciso 22 que incorporó los Tratados Internacionales a la Constitución Nacional,
con jerarquía similar a esta, por cuanto la deficiente e incorrecta prestación del servicio
de salud por parte del Ministerio de Salud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires,
específicamente en el Hospital Pedro Elizalde –ex Casa Cuna-, afecta los derechos y
garantías constitucionales consagradas por los antes instrumentos indicados.
Del juego armónico de las normas precedentemente enunciadas surge para
nosotros, el ineludible el derecho y el deber de asumir la defensa del servicio de salud
que debería brindarse, en mi calidad de ciudadano y diputado, y en mi calidad de
ciudadana y habitante de la Ciudad de Buenos Aires y en tal sentido, amparado por una
de las formas posibles de participación ciudadana en el control de las actividades
estatales prevista por los constituyentes de la ciudad, consagra el amplio acceso a la
justicia conforme versa el artículo 12, inc. 6º de su Constitución, a través de la
extensión de la legitimación procesal en la acción de amparo con relación a los
derechos de incidencia colectiva e incluso, los intereses sociales o comunitarios. Así, se
ha manifestado que “… la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires constituye una
pieza jurídica que se distingue en el universo federal de la República por definir a sus
instituciones, en su art. 1º, como una democracia participativa (in re “Comercio de
Maderas S.A. y Denali S.A. c/ GCBA s/ amparo [art. 14 C.C.A.B.A.]”, EXP 240, del
8/11/01; “Desplast, Gustavo c/ GCBA s/ amparo”, del 6/4/04).
Pero incluso cuando el demandado intente desvanecer el presente socorro, la
jurisprudencia local ha manifestado que “en el amparo, si la lesión es de un derecho de
incidencia social o colectiva, no importa que quien lo alegue sea titular de un interés
personal; por el contrario, resulta suficiente la afectación del derecho colectivo
consagrado por la Constitución y que, quien acciona, revista el carácter de habitante. Lo
que se advierte —en concreto— es que en ambos supuestos el concepto de “caso o
controversia” en la esfera local es distinto al de la órbita nacional y adquiere
modulaciones propias que procuraron desde los inicios fundacionales de la organización
autónoma local, disociar claramente el interés personal en las acciones colectivas, del
interés jurídico particular que pudiera invocar el accionante, solo condicionada a su
calidad de habitante (esta Sala in re “Barila, Santiago c/ GCBA s/ amparo”, EXP
22076/0, del 5/2/07, en ese aspecto confirmado por el TSJ en sentencia de fecha
4/11/2009)”
La legitimación procesal que detento se fortalece en cada uno de los extremos
mencionados, en virtud de la defectuosa prestación del servicio de salud por parte de las
autoridades del actual gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Asimismo, ha sostenido reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la
Nación el principio “in dubio pro actione” el cual encuentra sustento en la garantía que
tutela el acceso a la justicia, consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional y en el
art. 12 inc..2º de la Constitución local, por lo que habrá de estarse al criterio que más
favorezca al acceso a la justicia (arg. C.S.J.N. Fallos 338 – XXIII del 01/06/92,
“Frigedo, Horacio David c/ Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y
Actividades Civiles” y, conf. C.S.J.N. causa “Serra” Fallos 316:2454, cons. 16). Cabe
agregar que el principio en cuestión adquiere relevancia especial a la luz del art. 75 inc.
22 párrafo segundo de la Constitución Nacional y las Disposiciones de la Declaración
Americana de los Derechos del Hombre (IX Conferencia Internacional Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, Bogotá), de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos (resolución 217 de la Asamblea General de la ONU, del 10/12/84),
del Pacto Internacional de Derechos Políticos, y de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos” – Dictamen del Señor Agente Fiscal Dr. Federico Villalba Diaz –
Fiscalía Nº 3.-
I.
HECHOS.-
1) Tal como se acredita con la primera copia testimoniada de la escritura
Número Trescientos Ochenta, el día Miércoles 13 de Junio del corriente año, se
constituyó en la puerta principal del “Hospital Dr. Pedro Elizalde” el Escribano
Guillermo Emilio Coto (Matricula 2644) a pedido de los señores Juan Manuel López y
Maximiliano Carlos Francisco Ferraro, constatando la presencia de al menos cien
personas en las escalinatas y veredas del mencionado centro de salud, a la espera de
obtener turnos para atención y control médico de sus hijos menores. En el mismo
sentido, manifestaron que la espera para conseguir los mencionados turnos rondaba las
8 horas, entre las 22 y las 06 horas del día siguiente, momento el cual comenzaba la
entrega que en algunas especialidades era de sólo 5 turnos diarios.
Que esa era la manera impuesta por las autoridades del Hospital para la
obtención de los mencionados turnos y que por otra parte en el hall de entrada del
mencionado nosocomio podía visualizarse un cartel que ponía en conocimiento que solo
se atendían urgencias de oftalmología hasta el mes de Agosto.
Las condiciones de espera en este punto eran de extrema precariedad, con las
veredas y escalinatas mojadas y bajo temperaturas que obligaban a quienes esperaban
poder acceder al servicio de Salud a cubrirse con mantas y frazadas, sin la mínima
certeza de poder finalmente conseguir la posibilidad de tener acceso al servicio
requerido.
III.
EL DERECHO A LA SALUD
La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, sancionada luego de la reforma
de la Constitución Nacional de 1.994, estableció específicamente en su art. 10 que rigen
todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de
la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen. Los derechos y
garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su
reglamentación y ésta no puede cercenarlos.
Asi, entre los instrumentos internacionales a los que hace referencia la
Constitución de la Ciudad como receptados y con vigencia para el orden normativo
local se encuentran:
A) Declaración Universal de Derechos Humanos, en su art. 25 establece que
"Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure la salud y el
bienestar, en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica..."
B) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que en
su art. 12 establece que en los estados parte "deberán tomar las medidas necesarias
para la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios
médicos en caso de enfermedad para asegurar a toda persona el disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental" (art. 12. párr. 1ro. y 2.c).
C) Declaración Americana de los Derechos del Hombre, que en su art. XI
proclama que "Toda persona tiene derecho a que la salud sea preservada por medidas
sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia
médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la
comunidad".
D) El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, (Protocolo de San
Salvador), establece en su art. 10.1 el derecho a la salud en el sentido que "toda persona
tiene derecho a la salud entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar
físico, mental y social". Dice en el punto 10.2 que "Con el fin de hacer efectivo el
derecho a la salud los estados parte se comprometen a reconocer la salud como un
bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este
derecho:
a) la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la de asistencia
sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la
comunidad;
b) la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos
sujetos a la jurisdicción del estado…"
Por su parte el art. 33 de la Constitución Nacional, deja a salvo la posibilidad de
incorporar implícitamente derechos derivados de una lectura integral y armónica de
todo su texto. Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha sostenido desde antaño que la
ley fundamental incluye el derecho a la salud como una derivación necesaria y hasta
primaria de los demás derechos protegidos constitucionalmente.
El constituyente porteño incorporo específicamente el derecho a la salud en su
plexo en los artículos 20, 21 y 22:
“Articulo 20: Se garantiza el derecho a la salud integral que est á directamente
vinculada con la satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo,
educación, vestido, cultura y ambiente. El gasto público en salud es una inversión
social prioritaria. Se aseguran a través del área estatal de salud, las acciones
colectivas e individuales de promoción, protección, prevención, atención y
rehabilitación, gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad,
solidaridad, universalidad y oportunidad.
“Articulo 21: La Legislatura debe sancionar una Ley Básica de Salud,
conforme a los siguientes lineamientos:
1. La Ciudad conduce, controla y regula el sistema de salud. Financia el área
estatal que es el eje de dicho sistema y establece políticas de articulación y
complementación con el sector privado y los organismos de seguridad social.
2. El área estatal se organiza y desarrolla conforme a la estrategia de atención
primaria, con la constitución de redes y niveles de atención, jerarquizando el primer
nivel.
3. Determina la articulación y complementación de las acciones para la salud
con los municipios del conurbano bonaerense para generar políticas que comprendan
el área metropolitana; y concerta políticas sanitarias con los gobiernos nacional,
provinciales y municipales (…).
9. Promueve la descentralización en la gestión estatal de la salud dentro del
marco de políticas generales, sin afectar la unidad del sistema (…).
“Articulo 22: La Ciudad ejerce su función indelegable de autoridad
sanitaria…”
En cumplimiento de la manda constitucional del artículo 21, el legislador
sancionó la ley 153 Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires, donde los puntos
más salientes, fuera de repetir los principios ya enumerados en los instrumentos
anteriores, en relación al tema objeto de la presente demanda son:
“Artículo 1º: Objeto. La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho a la
salud integral, mediante la regulación y ordenamiento de todas las acciones
conducentes a tal fin.
Artículo 2º. Alcances. Las disposiciones de la presente ley rigen en el territorio
de la Ciudad y alcanzan a todas las personas sin excepción, sean residentes o no
residentes de la Ciudad de Buenos Aires.
Artículo 3º. Definición. La garantía del derecho a la salud integral se sustenta
en los siguientes principios:
La participación de la población en los niveles de decisión, acción y control,
como medio para promover, potenciar y fortalecer las capacidades de la
comunidad con respecto a su vida y su desarrollo.
La solidaridad social como filosofía rectora de todo el sistema de salud. La
cobertura universal de la población;
El gasto público en salud como una inversión social prioritaria;
La gratuidad de las acciones de salud, entendida como la exención de cualquier
forma de pago directo en el área estatal; rigiendo la compensación económica
de los servicios prestados a personas con cobertura social o privada, por sus
respectivas entidades o jurisdicciones
El acceso y utilización equitativos de los servicios, que evite y compense
desigualdades sociales y zonales dentro de su territorio, adecuando la
respuesta sanitaria a las diversas necesidades.
La organización y desarrollo del área estatal conforme a la estrategia de
atención primaria, con la constitución de redes y niveles de atención,
jerarquizando el primer nivel;
La descentralización en la gestión estatal de salud, la articulación y
complementación con las jurisdicciones del área metropolitana, la concertación
de políticas sanitarias con los gobiernos nacional, provinciales y municipales;
La fiscalización y control por la autoridad de aplicación de todas las
actividades que inciden en la salud humana.
En el Capitulo 2, en cuanto a los derechos y obligaciones de las personas, el
artículo 4º establece: "son derechos de todas las personas en su relación con el
sistema de salud y con los servicios de atención:
El respeto a la personalidad, dignidad e identidad individual y cultural; La
inexistencia de discriminación de orden económico, cultural, social, religioso, racial,
de sexo, ideológico, político, sindical, moral, de enfermedad, de género o de cualquier
otro orden;
Simplicidad y rapidez en turnos y trámites y respeto de turnos y prácticas.
Acceso a vías de reclamo, quejas, sugerencias y propuestas habilitadas en el
servicio en que se asiste y en instancias superiores;
El artículo 5º establece por su parte que "la autoridad de aplicación garantiza
los derechos enunciados en el artículo anterior en el subsector estatal, y verifica su
cumplimiento en la seguridad social y en el subsector privado dentro de los límites de
sus competencias".
El articulo 8º indica como autoridad de aplicación de la ley es el nivel
jerárquico superior del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en materia de salud y
que la misma conduce, controla y regula el sistema de salud (articulo 12).
Del análisis de las diferentes normas mencionadas ut-supra se pueden extraer las
siguientes conclusiones: a) el derecho a la salud tiene jerarquía constitucional tanto en el
ámbito federal como de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y por lo tanto goza de
protección jurídica en ambos niveles; b) los Estados deben tomar aquellas medidas
necesarias a fin de garantizar a toda persona el disfrute más alto posible de salud física
y mental; c) el piso mínimo de asistencia esencial a los integrantes de la comunidad es
la atención primaria de salud; d) en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, el área
estatal de salud tiene bajo su responsabilidad el cumplimiento de las acciones tendientes
a asegurar los pisos mínimos antes mencionados; e) asimismo, la Ciudad tiene la
obligación de asegurar, fiscalizar y controlar el acceso gratuito y equitativo al sistema
de atención de atención primaria de la salud, asegurando el respeto a la personalidad y
dignidad de las personas que deseen acceder al mismo, sean residentes o no residentes
de la Ciudad de Buenos Aires; f) por otra parte, debe asegurar la inexistencia de
cualquier orden en el acceso al sistema publico de salud; g) por último debe garantizar
el acceso a vías de reclamo, quejas y sugerencias del sistema.
Es de entendimiento de esta parte que de la prueba documental aportada en
autos, más la que V.S. ordene oportunamente producir, surge clara e inequívocamente
la omision de parte del gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de arbitrar los
mecanismos necesarios e idóneos para asegurar una distribución y asignación de turnos
de atención primaria que satisfaga las necesidades de los habitantes de la Ciudad de
Buenos Aires y el area Metropolitana, sometiéndolos a condiciones de espera para la
solicitud de los mismos que atentan contra las condiciones de dignidad que es su deber
asegurar.
Esta
omision
que
amenaza,
lesiona
y
restringe
un
derecho
constitucionalmente reconocido, es doblemente alarmante ya que los damnificados son
en su mayoría personas de bajos recursos, en claro estado de vulnerabilidad social, y
que no poseen otro medio más adecuado para la protección de sí y de sus hijos menores
de un bien tan imprescindible para el desarrollo humano como la salud, entiendo esta
conducta como merecedora de reproche en esta instancia. Es el Estado de la Ciudad de
Buenos Aires, a traves de las areas responsables quien debe velar por el efectivo
cumplimiento de las prescripciones de los instrumentos normativos que aseguren
niveles de vida dignos a todos sus habitantes.
El desconocimiento de esa
responsabilidad primaria por parte del Poder Ejecutivo incumpliendo ese deber de
asistencia dejando al desamparo a las familias que deben sufrir las condiciones
climáticas y de espera con el objetivo de poder utilizar un servicio esencial como es el
derecho a la salud ponen de manifiesto que ese actuar negligente y antijurídico que debe
ser castigado.
Así, en el entendimiento de configurar este extremo, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha dicho que el requisito fundamental para dar por acreditada la
conducta arbitraria es que “…la lesión de los derechos o garantías debe resultar del acto
u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un
largo y profundo estudio de los hechos o de un amplio debate y prueba…”. Entendemos
que del relato de los hechos y de la documentación fotográfica aportada surge y se
acredita este extremo invocado.
IV.
PROCEDENCIA DE LA ACCION DE AMPARO.
El art. 43 de la Constitución Nacional, conforme la reforma del año 1994,
incorpora la figura de la acción de amparo como medio eficaz para reclamar el
cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales que fueran lesionados,
restringidos, alterados o amenazados por actos u omisiones de autoridades públicas o de
particulares.
A su vez, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
establece en su art. 14 que “Toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y
gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo
acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o
inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los
tratados internacionales, las leyes de la Nación, la presente Constitución, las leyes
dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad
sea parte. Están legitimados para interponerla cualquier habitante y las personas
jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos, cuando la acci ón se ejerza
contra alguna forma de discriminación, o en los casos en que se vean afectados
derechos o intereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y la
seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia,
del usuario o del consumidor. El agotamiento de la vía administrativa no es requisito
para su procedencia. El procedimiento está desprovisto de formalidades procesales que
afecten su operatividad. Todos los plazos son breves y perentorios. Salvo temeridad o
malicia, el accionante está exento de costas. Los jueces pueden declarar de oficio la
inconstitucionalidad de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva.”
Por lo expuesto, la vía del amparo resulta procedente para resolver la
cuestión planteada en autos, atento a que una autoridad pública administrativa, con
ilegalidad y arbitrariedad manifiestas, en forma actual, ha lesionado con su accionar
derechos amparados por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales
incorporados a la misma y con igual fuerza legal, de modo tal que resulta apropiado
afirmar que la vía propuesta por la amparista es la más idónea y adecuada a fin de que,
con una rápida y eficaz interpretación de nuestra fuente legal primaria, se otorgue la
protección legal que se garantiza constitucionalmente.
La naturaleza de los derechos lesionados, conjuntamente con la
necesidad de solución urgente al reclamo, conducen a calificar al amparo como la
acción adecuada al caso, por no existir una vía judicial más idónea para eliminar los
actos que violentan las garantías aludidas, con ilegalidad y arbitrariedad manifiestas.
Se ha dicho que: “El amparo, junto con la acción declarativa, son los dos
procesos constitucionales de mayor trascendencia en los últimos tiempos” (Toricelli,
Maximiliano, “El amparo constitucional” en LL, 2004-F-1246), así como coinciden los
autos en afirmar que es ésta la vía procesal por excelencia para tutelar los derechos
reconocidos en la Constitución, en los tratados y las leyes.
El derecho a la tutela efectiva (Cfr. Figueruelo Burrieza, Angela, El
Derecho a la Tutela Efectiva, Tecnos, Madrid, 1990), genuina expresión del derecho a
la jurisdicción, contiene dos elementos: a) uno formal, consistente en un proceso
constitucional que tutele determinados derechos y garantías; y b) otro sustancial, que
procura que la cobertura jurisdiccional tenga la suficiente celeridad para que la
pretensión esgrimida no se torne ilusoria o de imposible cumplimiento dejando al
justiciable en un total estado de indefensión. Por ende, cabe concluir que el objeto del
amparo es la tutela judicial efectiva de los derechos y garantías consagrados en la
Constitución Nacional, los tratados y las leyes, distintos a la libertad física o corporal,
que está protegida por la acción de hábeas corpus y la libertad de intimidad en relación
a los datos –autodeterminación informativa- que está protegida por la acción de hábeas
data.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el
artículo 25.1 de la Convención, recoge la institución procesal del amparo, como
procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos
fundamentales. Se trata de una disposición general que consagra una garantía que se
aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también de
aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley.
En el mismo sentido, la Opinión Consultiva Nro. 9, emitida por este
mismo órgano internacional sobre “Garantías Judiciales en Estado de Emergencia”,
resolvió por unanimidad que: a) deben considerarse como garantías judiciales
indispensables no susceptibles de suspensión, según lo establecido en el artículo 27.2 de
la Convención, el hábeas corpus (art. 7.6) y el amparo, o cualquier otro recurso efectivo
ante los jueces o tribunales competentes (art. 25.1), destinado a garantizar el respeto a
los derechos y libertades cuya suspensión no está autorizada por la misma Convención;
b) deben considerarse como garantías judiciales indispensables que no pueden
suspenderse aquellos procedimientos judiciales inherentes a la forma democrática
representativa de gobierno (art. 29 inc. c), previstos en el derecho interno de los estados
partes como idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos a que se
refiere el artículo 27.2 de la Convención y cuya supresión o limitación comporte la
indefensión de tales derechos; y c) que las mencionadas garantías judiciales deben
ejercitarse dentro del marco y según los principios del debido proceso, recogidos por el
artículo 8 de la Convención.
Respecto a la combinación de los precedentes “Siri” y “Kot” y la Opinión
Consultiva Nro. 9, se ha dicho doctrinariamente, permiten asegurar que: “a) los
derechos constitucionales son plenamente operativos por el sólo hecho de estar
consagrados en el texto constitucional; b) el amparo es una garantía que protege la
vigencia de derechos constitucionales y asegura la factibilidad sociológica del estado
constitucional de derecho; c) cuando exista un derecho esencial del hombre que ha sido
violado ilegítimamente en forma clara y manifiesta, y si el envío de la causa a los
procedimientos comunes ocasionara un daño grave e irreparable, la acción de amparo
es la vía procesal de protección más eficaz e idónea para verificar si se ha incurrido en
la violación de los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla; d) la
legitimación procesal del amparo debe tener un radio amplio, de manera tal que la
garantía pueda ser efectiva, porque si se impide al presunto lesionado el acceso al
recurso judicial estaríamos situados en el supuesto de denegación de justicia; y e) la
violación de un derecho social habilita, iuris tantum, la acción de amparo.” (Andrés
Gil Domínguez, María Victoria Fama y Marisa Herrera, “Derecho Constitucional de
Familia”, Tomo II, Ed. Ediar, pág. 924, año 2006).
En consecuencia, la acción expedita prevista para el amparo resulta ser la
única aplicable al presente caso, excluyendo cualquier otra vía, al resultar ser el único
modo previsto por nuestro sistema normativo tendiente a un pronto reconocimiento de
los derechos reconocidos por la Constitución Nacional que pudieran hallarse
violentados del modo previsto por el art. 43 CN, y por la Constitución de la Ciudad A.
de Buenos Aires, como sucede ante la ilegítima y arbitraria decisión que impide ejercer
plenamente el acceso al sistema de salud a los habitantes de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires.
Ya el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad ha sostenido que “… la acción
de amparo es una acción principal. Ni es subsidiaria, ni es heroica, ni es residual ni es
de excepción, y sólo cede ante la existencia de un medio exclusivamente judicial mas
idóneo, esto es, más expedito y rápido” (TSJ, “Vera, Miguel Ángel c/ Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires s/ amparo s/ recurso de queja por denegación de recurso de
inconstitucionalidad”, expediente nº 843/01, resolución del 04/05/2001, voto de la jueza
Alicia E. C. Ruiz).
VII.- SOLICITA MEDIDA CAUTELAR
Asimismo, solicitamos a V.S. que de acuerdo a lo prescripto por el artículo 15
de la ley 2145, se ordenen las medidas pertinentes a fin que, hasta tanto se resuelva la
cuestión de fondo planteada, se brinden condiciones de insfraestructura dignas a todas
aquellas personas que deban solicitar los turnos correspondientes para la atención en el
Hospital Pedro Elizalde.
En tal sentido, solicitamos que V.S. ordene como medida cautelar, que de
manera inmediata a ser notificados los demandados, se dispongan un lugar para la
espera de la asignación de turnos de todos aquellos que requieran el uso del
servicio de salud del mencionado nosocomio, dentro de las instalaciones del
Hospital, a resguardo de la intemperie, y en condiciones de salubridad y seguridad
adecuadas. Adoptando las medidas que aún de manera provisoria, resulten necesarias
para evitar que los pacientes o pretensos pacientes deban esperar a la intemperie hasta
su atención, lo que pone en riesgo la salud e integridad física de niños y adultos.
Al respecto, el art. 177 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de
la ciudad, establece: “Las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto
garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo y la
suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, o del hecho o contrato
implicado en este, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción
promovida.
Quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al
reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o
irreparable puede solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren
más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, aún cuando
no estén expresamente reguladas en este Código”.
Asimismo, el art. 15 de la ley 2145, establece que en la acción de amparo, son
admisibles las medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar los efectos
prácticos de la sentencia definitiva, debiendo resolverse su procedencia dentro del plazo
de dos (2) días. Ello, como accesorio al principal, con criterio excepcional,
estableciendo requisitos, que sin dudas se configuran en autos:
1.
Verosimilitud del derecho.
2.
Peligro en la demora.
3.
No frustración del interés público.
4.
Contracautela.
Siempre que el derecho alegado fuere verosímil y si existiera peligro que el
mantenimiento o alteración de una determinada situación, implicara que la decisión
sobre el fondo careciera de efectos prácticos; es decir, que la solicitud resulta de
utilidad para la protección de los derechos que se busca garantizar, la medida cautelar es
procedente.
1.
Verosimilitud del derecho.
La demanda entablada se asienta en claros preceptos constitucionales y legales,
por lo cual, la verosimilitud del derecho se encuentra configurada en este caso por la
demostración, prima facie, de la puesta en peligro de estos derechos.
Se configura, entonces, la verosimilitud del derecho alegado. En tal sentido la
doctrina ha afirmado que “...por su propia naturaleza las medidas cautelares no
requieren la prueba terminante y plena del derecho invocado...”, porque mientras ella se
produce podrían ocurrir justamente los hechos que se pretende evitar.
"...Basta entonces la acreditación ‘prima facie’, esto es, a primera vista, sin entrar
al estudio último de las causas, tomando los hechos tal como se dan o aparecen... Para
decretar cualesquiera de las medidas preventivas, el Juez no necesita tener la evidencia
o la certidumbre de que lo que se pide o se dice es la verdad... Se exige algo menos en la
escala cualitativa y cuantitativa de los valores lógicos: que lo que se dice sea verosímil,
la demanda debe ‘ aparecer’ como destinada al éxito" 1.
Asimismo, es pacífica la jurisprudencia al reconocer que:“...para la procedencia
de las medidas cautelares no se requiere una prueba acabada de la verosimilitud del
derecho debatido ... extremo que sólo puede ser alcanzado al tiempo de la sentencia, ni
tampoco un examen exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, bastando que
1
Conf. Morello, Augusto,.Códigos Procesales... T. III Bs.As. 1971. pág. 61)
a través de un estudio prudente - apropiado al estado del trámite- sea dado percibir el
fumus bonis juris en el peticionario...”2 .
Además, si bien la verosimilitud es palmaria e incuestionable en autos, la
inminencia del daño hace que la consideración del requisito en análisis pueda
atenuarse.
Sin perjuicio de ello, cabe insistir en que la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación sobre esta cuestión es conteste al exigir solamente la mera
verosimilitud del derecho pretendido:
“Que esta Corte ha señalado reiteradamente que como resulta de la naturaleza de
las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del
derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta
materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que
atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo,
agota su virtualidad (Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532;
323:1877)”3 .
.
Por lo expuesto, atento que el mantenimiento de la situación de hecho durante la
sustanciación de la presente acción, podría ocasionar una lesión irreparable, es que
solicitamos se tenga por reunidos los requisitos que tornan procedente a la medida
cautelar impetrada.
2
Conf. CNCont.Adm.Fed. Sala II, 10.7.97, in re “Nievas, Alejandro y otros c/ P.E.N. Dto. 375/97- s/
amparo ley 16.986”.
CSJN, Originario, “Alvarez, Oscar Juan c. Provincia de Buenos Aires y otro s/acción de amparo”,
sentencia del 12 de julio de 2001
3
En síntesis, la verosimilitud del derecho surge de las todas las disposiciones
constitucionales y legales mencionadas en la presente acción. Al respecto hemos hecho
amplias consideraciones en los puntos precedentes.
2.
Peligro en la Demora.
El otro requisito esencial para la procedencia de la medida cautelar es “el peligro
probable de que la tutela jurídica definitiva que el actor aguarda de la sentencia a
pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos, realizarse (periculum in
mora), es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten
prácticamente inoperantes”4.
Se trata de que el juzgador analice el temor de la parte en cuanto a la frustración
del derecho, independientemente de la irreparabilidad o no. La afectación del derecho
puede ser realizada de diversas formas y la lesión invocada comprende la producción de
un daño de cualquier índole y la restricción (en cuanto privación parcial y/o total del
derecho), alteración (como cambio o modificación del derecho) o amenaza (como
temor o zozobra del particular frente a una intimidación de realizar un acto censurable)
de derechos y garantías constitucionales, es suficiente para tornar procedente la medida
cautelar.
Al respecto, cabe destacar que nuestro temor razonable consiste precisamente,
en que la demora, como se advirtió, genere mayores perjuicios a las personas que
intentan todo los días ser atendidas en el centro de salud referido-.
4
conf. CamFed.Apel. de Rosario Sala B., “Cipoma SA c/ gobierno Nacional”, del 4.4.88, JA 1988 II,
pág. 316.
3. No frustración del interés público
Resulta evidente la configuración de este requisito, por cuanto
precisamente, es lo que se busca proteger con la presente acción.
En tal sentido, “La sola referencia al interés público, o la vinculación del acto
con un servicio público o con una función pública, o la naturaleza policial del acto, no
son presupuestos válidos por sí mismos e independientes de todo análisis y valoración
para impedir que se decrete una medida cautelar contra la Administración. Lo contrario
importaría conferirle un privilegio personal, una facultad absoluta, incompatible con un
Estado de derecho.
Todos los actos que dicta la Administración, salvo los pocos que no son
justiciables, pueden ser suspendidos por los jueces como medida cautelar. La premisa
de que la suspensión sólo procede cuando con ello no se pone en peligro la prestación
de un servicio público, o la ejecución de funciones públicas, o se impide una actividad
de policía, es en realidad un criterio que los jueces deben seguir como presupuesto en el
dictado de las providencias cautelares. Es una pauta para la correcta interpretación y
aplicación del derecho, junto con las restantes que integran el marco normativo de las
medidas cautelares”5.
4. Contracautela
5
SAGUES P., Acción de Amparo, Ed. Astrea, pág. 325.
Respecto a la contracautela, tomando en consideración la magnitud y
característica de los derechos e intereses en juego, ofrecemos caución juratoria, la que
solicitamos sea aceptada por V.Sa..
Finalmente, consideramos que encuentra fundamento esta solicitud en el
incumplimiento palmario para esta parte de las obligaciones inherentes al Gobierno de
la Ciudad en brindar el servicio de Salud correspondiente, tal como de la normativa y de
la prueba acompañada se verifica.
Por otra parte, debido a las condiciones climáticas imperantes en esta época del
año, encuentro este pedido de medida cautelar como el más propicio para asegurar un
práctico y eficaz remedio de solución temporaria a la cuestión planteada en autos. Esto
no constituye, sino que por el contrario garantiza que, de manera parcial y temporaria, el
servicio de Salud del Hospital Pedro Elizalde se instrumente teniendo en miras el
interés público, beneficiando a todas aquellas personas que requieran del mismo.
VIII.- DERECHO
Fundo lo peticionado en los artículos 33 y 75 inc. 22 de la Constitución
Nacional que incorpora los tratados internacionales de derechos humanos; artículos 10,
12, 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires; leyes 153, 189, 2145 de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y demás normas concordantes y/o subsidiarias
concordantes.
IX.- PRUEBA
Con la finalidad de comprobar la pertinencia del amparo solicitado, se adjuntan
a esta presentación la siguiente prueba:
A) Documental:
1- Fotocopia simple del DNI de Maximiliano Carlos Francisco Ferraro.
2- Fotocopia simple DNI de Elisa María A. Carrió.
3- Original y copia de la actuación notarial Protocolo “A”, Folio 625 del Registro
Notarial Nº 1181 del Escribano Guillermo Emilio Coto (Matricula Nº 2644).
4- Seis vistas fotográficas originales, certificadas notarialmente que acreditan que
las mismas corresponde a la constatación realizada el 12 y 13 de Junio de 2012 por
escritura N° 379 y 380.
B) Testimonial: Para que se cite a declarar en calidad de testigos a las siguientes
personas:
1) Juan Manuel López, DNI 30.502.146, con Domicilio Real en Av. Pte. Quintana
Nº 24, piso 1º dpto. “A” de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
2) Director del Hospital Elizalde.
C) Reconocimiento Judicial:
X.- CUESTION FEDERAL
Por encontrarse afectados derechos constitucionalmente amparados, hacemos
expresa reserva de recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, conforme lo normado por el Art. 14 de la ley 48.
XI.- PETITORIO
Por todo lo expuesto, solicito a VS.:
A.- Nos tenga por presentados, por parte en el carácter invocado y por constituido
el domicilio procesal indicado.
B.- Se tenga por presentada la prueba ofrecida. Se certifiquen las copias de las actas
notariales y se reserven los originales en secretaría. Así mismo se reserven las vistas
fotográficas en secretaría para su preservación.
C.- Se obligue al Gobierno de la Ciudad a tomar las medidas urgentes solicitadas a
fin de solucionar temporalmente las condiciones de espera a todos aquellos que deban
solicitar turno para la atención en el Hospital Pedro Elizalde, hasta tanto se regularice
mediante a través de un sistema que brinde una solución de fondo en cuanto a la
asignación de los turnos mencionados.
E.- Oportunamente se dicte sentencia receptando favorablemente la cuestión de
fondo aquí peticionada, estableciendo un sistema de asignación de turnos que garantice
condiciones dignas, equitativas y de fácil acceso para todos los habitantes de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y el área Metropolitana.
F.- Se tengan presentes las autorizaciones conferidas.
Proveer de conformidad.
SERA JUSTICIA.-