Negociación de acciones - Superintendencia de Sociedades

220-12398
Asunto: Negociación de acciones – Donación. Derecho de preferencia.
Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 497.678-0, por medio de la cual formula la
siguiente consulta:
"La empresa que represento en los estatutos consagra el derecho de preferencia, un accionista insiste en que su
voluntad es donar la totalidad o parte de sus acciones. La inquietud de la Junta Directiva consiste que por
considerarse regalo o donación se le pueda dar tramite a esa transacción sin hacer uso al derecho de preferencia o
que procedimiento debe seguir la empresa ante esta donación".
Sobre el particular, es pertinente realizar las siguientes consideraciones de orden temático y jurídico, para absolver
de manera concreta su inquietud:
LIBRE NEGOCIACIÓN DE LAS ACCIONES.
Las acciones, en principio son libremente negociables, salvo que de manera expresa se consagre el Derecho de
Preferencia a favor de la sociedad o de los accionistas o de terceros, como de manera clara lo establece el numeral
3 del artículo 379 del Código de Comercio.
Igualmente, el artículo 403 de la obra mencionada, consagra que "Las acciones serán libremente negociables, con
las excepciones siguientes:… 3) Las acciones comunes respecto de las cuales se haya pactado expresamente el
derecho de preferencia… "..
EL DERECHO DE PREFERENCIA
El Derecho de Preferencia, en términos generales, es eminentemente contractual, en virtud del cual determinada
persona o grupo de personas tiene prioridad para la celebración o ejecución de un negocio o acto jurídico.
Al respecto, los doctores Luis A. Gómez y Nestor Humberto Martínez Neira en su obra "Asamblea General de
Accionistas", afirman que "la característica más importante del derecho de preferencia es ser abstracto y referido a
todos los accionistas pero no materializado en cabeza de ninguno de ellos y propio de la naturaleza del contrato de
sociedad anónima y no de la esencia del mismo" (pagina 55).
El citado derecho se predica entorno a tres escenarios diferentes, cuales son: en la suscripción de acciones, en la
negociación de acciones y en la negociación del derecho de suscripción de acciones. Es en el segundo
escenario, donde debemos necesariamente ubicarnos.
El derecho de preferencia o de opción, se traduce en la facultad que asiste a los actuales accionistas de una
sociedad de adquirir con exclusión de extraños, las acciones que sean ofrecidas o bien por la sociedad o por los
mismos accionistas.
EL DERECHO DE PREFERENCIA UNA VEZ ESTABLECIDO ABARCA CUALQUIER MODALIDAD DE
NEGOCIACIÓN
Considera esta entidad que una vez consagrado de manera estatutaria el derecho de preferencia en la negociación
de acciones, este abarca en su totalidad cualquier enajenación de acciones que se lleve a cabo, sin tener en cuenta
la modalidad escogida, como sería el caso de una donación.
Sobre el particular, esta Superintendencia ha manifestado lo siguiente:
"En este punto es necesario llamar la atención, pues basta para entender que es expresa y manifiesta la
consagración del derecho de preferencia en toda su extensión, la estipulación en virtud de la cual se sujeta al
mismo la venta de las acciones".
"No comparte este Despacho el criterio según el cual en ese caso habrá lugar al derecho de preferencia solamente
cuando quiera que el accionista "desee vender la totalidad o parte de sus acciones" pues no es dable de ahí inferir,
que el derecho de preferencia se circunscribe exclusivamente al evento de las acciones que se pretendan negociar
en virtud del negocio jurídico de compraventa y que esa circunstancia excluye cualquier otra modalidad de
negociación".
"Aceptar con asidero en una interpretación literal la tesis que lleva a concluir que en esas condiciones los estatutos
solo restringen el derecho de preferencia al caso expreso de la compraventa, sería tanto como admitir que los
mismos consagran un derecho de preferencia, por demás suis genéris, que opera a entera voluntad del accionista
interesado en ceder sus acciones; es decir que el interés jurídico de los beneficiarios en cuyo favor se estableció,
está a merced de su exclusivo arbitrio, ya que estos tienen la libertad de optar por el mecanismo que mejor
convenga, según que quieran o no someter la transferencia al procedimiento que el derecho de preferencia
comporta".
"Auscultada la filosofía y particularmente la finalidad del derecho de preferencia, cabría preguntar ante ese
supuesto, qué objeto podría tener en una sociedad de carácter cerrado una cláusula de tan particular naturaleza
que en virtud del mismo sujeta la venta de acciones a un riguroso procedimiento encaminado a garantizar el
derecho que ella misma reconoce a favor de los demás accionistas y de la sociedad a tener de una parte, prelación
para adquirir las acciones y de otra que el ingreso de terceros esté condicionado a su desinterés por adquirirlas, y a
que a la vez permita sustraerse de la obligación que el mismo impone, cuando quiera que para lograr el mismo
propósito se utilice otra modalidad, como sucedería si en lugar de la venta se optare por la figura de la dación en
pago, incluso previa concertación con el deudor, con lo cual a pesar de la intención plasmada en el contrato, el
enajenante vulnerando el derecho que a aquellos les asiste, podría a motuo propio incorporar a un tercero en la
sociedad?".
"Desentrañando como corresponde al sentido de las cláusulas y delimitando su alcance y contenido
según la finalidad que la motiva, resulta evidente, por decir lo menos, que aún cuando se emplee el
término venta, el derecho de preferencia que en esos términos se consagra abarca indistintamente la
enajenación de aciones, cualquiera sea la modalidad en que se realiza (en nuestro caso la donación),
con la única salvedad de los casos expresamente señalados por la ley" ( Libro Doctrinas y Conceptos
Jurídicos 1997- Superintendencia de Sociedades, paginas 31 y 32).
COROLARIO
En este orden de ideas y siendo consecuentes con lo expuesto, a juicio de este Despacho, debe concluirse que en
una sociedad donde se encuentra consagrado el derecho de preferencia, para que un accionista pueda proceder a
donar la totalidad o parte de sus acciones, es preciso que previamente a la operación todos y cada uno de los
accionistas renuncien de manera expresa a la posibilidad de adquirir las acciones para poder llevar a
cabo la operación propuesta.
Valga anotar que en los términos del artículo 416 del Código citado, en concordancia con el 406, la sociedad deberá
abstenerse de efectuar la inscripción correspondiente, cuando se hayan pretermitido las formalidades que para la
negociación exijan los estatutos o la ley.
En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del
presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.