1998045919 - Superintendencia Financiera de Colombia

FILIALES
Concepto Nº 1998045919-2. Octubre 2 de 1998.
SÍNTESIS: Prohibiciones para realizar operaciones entre las filiales y sus matrices.
Recursos de Fosyga no pueden ser invertidos en operaciones con filiales y subsidiarias.
[§ 0143] EXTRACTOS.-«(…) 1. Propósito de las prohibiciones entre matrices,
filiales o subsidiarias.
El numeral 2° del artículo 119 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero señala
una serie de prohibiciones generales a las sociedades filiales, entre las cuales se
encuentra aquélla según la cual las sociedades fiduciarias, además de otras entidades de
servicios financieros, "...no podrán adquirir ni negociar títulos emitidos, avalados,
aceptados o cuya emisión sea administrada por la matriz, por sus filiales o subsidiarias,
salvo que se trate de operaciones de las sociedades comisionistas originadas en la
celebración de contratos de comisión para la compra y venta de valores, las cuales se
sujetarán a las reglas que para el efecto dicte la Superintendencia de Valores".
Dicho precepto incorpora parte del artículo 2° de la Ley 45 de 1990, en cuya
exposición de motivos se deja entrever claramente que la finalidad de tal restricción es
la de perseverar en la eliminación de las fuentes de conflicto de interés, así como la de
eliminar los riesgos en cadena que pueden originarse de las operaciones entre la matriz
y su filial o subordinadas, protegiendo de mejor manera los intereses de los terceros.
También se busca prevenir que en eventos de resultados pocos favorables o de
situaciones de crisis de la matriz o de sus subordinadas, se utilicen recursos del público
administrados por las filiales de servicios financieros para subsanar ese tipo de
dificultades.
De paso cabe recordar que el objeto social autorizado a las instituciones de servicios
financieros (fiduciarias, almacenes generales de depósito) se circunscribe esencialmente
al manejo de bienes y recursos del público, los cuales superan considerablemente los
recursos propios del gestor. Así por ejemplo, el total de los recursos y bienes de terceros
administrados por las sociedades fiduciarias que suman $25 billones, representan 138
veces el capital suscrito y pagado del total de las fiduciarias que sólo alcanzan a $174
millardos.
Siendo ello así, no resultaría razonable una interpretación que conllevara a concluir
que la prohibición prevista por e1legislador en tal sentido se contrae exclusivamente a
los recursos de la entidad prestadora del servicio financiero y no a los recursos ajenos
que administra, toda vez que de esta manera se protegería únicamente el interés propio,
mientras que los del público se exponen a los riesgos que precisamente procura eliminar
la norma.
Como si fuera poco, la prohibición legal que nos ocupa no formula ninguna
distinción entre los recursos de la entidad y los de terceras personas, pues dicha
proscripción se predica en función de la institución y no respecto de la calidad o
condición de los recursos con los cuales se puede hacer o no la inversión. Aquí bien
cabe aplicar el principio de derecho según el cual, donde la ley no distingue, no le es
dado al intérprete hacerlo.
También debemos observar que el legislador en forma expresa sólo contempló corno
excepción a la regla prohibitiva "... las operaciones de las sociedades comisionistas
originadas en la celebración de contratos de comisión para la compra y venta de
valores...". Lo anterior conlleva a entender que es esa, no otra, la única excepción
aplicable a la restricción general.
Precisamente sobre este tema en particular la Corte Constitucional ha expresado lo
siguiente:
"... las excepciones son de carácter restrictivo, por lo cual no es posible formularlas
en términos generales o vagos, sino que es aconsejable que se establezcan en forma
clara y precisa en forma tal que no haya necesidad de hacer interpretaciones, sino que
del texto legal emanen las consecuencias jurídicas en forma sencilla (...)" (Sent. C158/97).
A su turno, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que:
"El principio de la hermenéutica jurídica que estatuye que las disposiciones de
carácter excepcional, en materias que no sean penales, deben interpretarse
restrictivamente por causa de su previsión y exactitud, lo mismo se impone para el
efecto de no extender una excepción más allá de los límites indicados en ella, que para
el efecto de no reducirla hasta el punto de sustraer de su imperio casos que en ella deben
quedar naturalmente comprendidos. Si la excepción hubiera de extenderse, bastardearía
de su naturaleza para convertirse en regla, y si hubiera de reducirse, el dominio
sustraído de ella quedaría en condición de excepción. En ambos extremos se incurre en
un error manifiesto" (Acuerdo 29, sep. 1917, XXVI, 154).
Al amparo de los criterios expuestos, no se puede válidamente extraer de una
prohibición legal excepciones no determinadas expresa o tácitamente por el legislador,
habida cuenta que se le estaría dando una interpretación extensiva a una norma que, por
el contrario, es de carácter restrictivo.
... es claro que la prohibición en cuestión se extiende tanto a los recursos propios de
la sociedad fiduciaria como a los que el público les ha confiado para su administración:
siendo ésta la única vía como se protege efectivamente los intereses de los
fideicomitentes y se cumple la finalidad práctica de la norma. Bajo este entendido, no
les está permitido a las sociedades fiduciarias adquirir con recursos de los recursos de
los fideicomisos, ni con los propios títulos emitidos, avalados, aceptados o cuya emisión
sean administrados por la matriz o subsidiarias, aún cuando mediare autorización previa
y expresa del fideicomitente a la sociedad fiduciaria para hacer inversiones de dicho
tipo.
2. Aplicación del numeral 3º, artículo 151 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero, en la fiducia de inversión de destinación específica.
En efecto, dicha norma preceptúa que "el constituyente o adherente deberá expresar
en el contrato, de manera inequívoca, los bienes o actividades específicas en los cuales
deben invertirse los recursos o las personas a quienes deben entregarse en todo o en
parte los dineros en desarrollo del negocio y el título y las condiciones en que tal
entrega debe realizarse (...)".
Más adelante agrega la misma disposición, con igual sentido, que "en ningún caso la
destinación de los recursos podrá ser establecida por tal entidad fiduciaria o encontrarse
pre impresa en los modelos de contrato que se empleen para el efecto".
No obstante, al amparo de una interpretación sistemática en donde "el contexto de la
ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre
todas ellas una debida correspondencia y armonía" (C.C., art. 30), es obvio que la
facultad del fideicomitente en torno a la decisión de la inversión en los términos del
referido artículo 151-3, tampoco configura en modo alguno una excepción a la
prohibición consagrada en el literal c), numeral 2° del artículo 119 ibídem, toda vez que
la instrucción del fiduciante en tal sentido no puede desconocer una norma de orden
público económico de imperativo cumplimiento para las partes involucradas en el
negocio fiduciario.
En este orden de ideas, debe entenderse que cuando el fideicomitente instruye a la
fiducia sobre la destinación específica que debe darle a los recursos objeto del
fideicomiso de inversión, tal autorización no puede estar orientada a la adquisición de
títulos emitidos, avalados, aceptados o cuya emisión sea administrada por la matriz, por
sus filiales o subsidiarias, en la medida que una determinación de tal naturaleza
contraviene a todas luces una prohibición legal impuesta a la sociedad fiduciaria, entre
otras entidades, independientemente de las consideraciones de conveniencia financiera o
económica que eventualmente puedan aludirse para justificar la inversión.
De otro lado, no debe pasarse por alto el Instructivo Presidencial 8 del 19 de febrero
de 1998, explícitamente ordena que "la inversión de los recursos públicos a través de
contratos fiduciarios debe sujetarse a las disposiciones legales aplicables (…)". Así
pues, sin perjuicio de que la entidad fideicomitente o la fiduciaria, según lo que se haya
estipulado en el respectivo contrato, examine y acoja las mejores opciones de
rentabilidad, seguridad y liquidez que ofrezca el mercado para invertir los recursos
públicos, ello no puede implicar bajo ninguna circunstancia el desconocimiento de los
preceptos legales a los cuales se debe sujetar la gestión de la institución fiduciaria».