la viabilidad y eficacia del recurso de apelacion como requisit

LA VIABILIDAD Y EFICACIA DEL RECURSO DE APELACIÓN COMO
REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD PARA ACUDIR A LA JURISDICCIÓN
DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
PRESENTADO POR:
CÉSAR ENRIQUE QUINTERO LEVY
JOSÉ RAMÓN RAMÍREZ CASTAÑO
DIRIGIDO POR:
ERIKA PATRICIA SARQUIS MATTA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
2003
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de grado tiene como objeto de estudio el recurso de
apelación en la vía gubernativa, a través de una valoración que más que
conceptual, es práctica. Se examina el contenido funcional del recurso y su
papel como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, porque debe tenerse presente que para acceder
a la jurisdicción, es menester del administrado obtener una decisión previa
de la administración, esto es, agotar en debida forma la vía gubernativa y tal
requisito se cumple con la presentación del recurso obligatorio de apelación.
Atendiendo al hecho de que en la doctrina se encuentra literatura sobre el
concepto de vía gubernativa y específicamente sobre el recurso de
apelación, pero pocos autores se cuestionan acerca de la utilidad práctica del
recurso y más aún, no realizan un estudio que arroje cifras concretas que
sirva de respaldo a sus tesis y que permita mejorar el procedimiento
administrativo; nos dimos a la tarea de investigar la forma como se resuelve
hoy, en las entidades públicas, dicho recurso de apelación. Y es con base en
los resultados obtenidos en nuestra investigación que ponemos en
consideración el siguiente trabajo con sus respectivas conclusiones y
aportes.
La exposición de los temas, divide el estudio en una parte general que
enuncia conceptos básicos y otra especial que analiza y valora los resultados
del trabajo de campo. La parte general inicia con la historia del derecho
administrativo, capítulo que sirve para introducir el tema y para ubicar el
origen mismo del recurso de apelación. Posteriormente, se trabajan los
capítulos de la función administrativa, relevante en la medida en que los
actos administrativos son la expresión principal y concreta de ésta; el
procedimiento administrativo, que hace referencia al proceso de formación y
expedición del acto administrativo; el acto administrativo como concepto y
finalmente su posterior control en la vía gubernativa.
La parte especial, analiza por qué el recurso de apelación de la vía
gubernativa es un requisito de procedibilidad para acudir a la Jurisdicción de
lo contencioso administrativo. Expone en cifras concretas la forma en que se
resuelven los recursos de apelación que se interponen ante las diferentes
entidades del sector público. Y valora con base en los antecedentes
históricos del recurso de apelación y los datos obtenidos sobre la forma en
que éste es fallado por parte de la administración, si se justifica o no que en
un Estado en donde paulatinamente se han desmontado las prerrogativas de
la administración, sea éste un requisito de procedibilidad para acudir a la
jurisdicción administrativa.
En este sentido, el estudio realizado intenta, a través de la presentación de
una tesis, contribuir con el mejoramiento del procedimiento administrativo y
las relaciones entre la administración pública y los administrados.
TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCIÓN
I. PARTE GENERAL
1. HISTORIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
1.1.
ACERCAMIENTO
1.2.
ANTIGUO RÉGIMEN
1.3.
LOS JUECES
1.4.
LA
JUSTICIA
PRIVATIVA
COMO
ANTECEDENTE
DE
LA
JURISDICCIÓN RETENIDA
1.5.
LA
REVOLUCIÓN
Y
LAS
JURISDICCIONES
RETENIDA
Y
DELEGADA
2
LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
2.1.
NECESIDAD
2.2.
DEFINICIÓN Y REFLEXIONES
2.3.
CRITERIOS
2.4.
LOS PARTICULARES Y LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
3
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
3.1.
INTRODUCCIÓN
3.2.
ACTOS
ADMINISTRATIVOS
COMO
RESULTADO
DE
LA
ACTUACIÓN OFICIOSA DE LA ADMINISTRACIÓN
3.3.
ACTOS ADMINISTRATIVOS COMO RESULTADO DEL DERECHO
DE PETICIÓN
3.3.1 EL DERECHO DE PETICIÓN
3.3.2 MODALIDADES DEL DERECHO DE PETICIÓN
3.3.2.1
DERECHO DE PETICIÓN EN INTERÉS GENERAL
3.3.3. DERECHO DE PETICIÓN EN INTERÉS PARTICULAR
3.4.
CONCLUSIONES FINALES
4
EL ACTO ADMINISTRATIVO
4.1.
JUSTIFICACIÓN
4.2.
ANÁLISIS PREVIO
4.3.
DEFINICIÓN
4.4.
ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
4.5.
ATRIBUTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
4.6.
CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
5
VÍA GUBERNATIVA
5.1.
INTRODUCCIÓN
5.2.
CONCEPTO
5.3.
OBJETO
5.4.
RECURSOS EN LA VÍA GUBERNATIVA
5.5.
OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN
5.6.
REQUISITOS PARA LA PRESENTACIÓN DE LOS RECURSOS
5.7.
ACTOS SUSCEPTIBLES DE RECURSOS
5.8.
ACTOS QUE NO SON SUSCEPTIBLES DE RECURSOS
5.9.
AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA
II. PARTE ESPECIAL
6
DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD Y SU EFICACIA
6.1.
PRELIMINARES
6.2.
POR
QUÉ
EL
RECURSO
DE
APELACIÓN
DE
GUBERNATIVA ES UN REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD
LA
VÍA
6.2.1 COMPONENTE HISTÓRICO
6.2.2 COMPONENTE PRÁCTICO
6.2.3 COMPONENTE DE CONVENIENCIA
6.3.
EFICACIA
DEL
RECURSO
DE
APELACIÓN
EN
LA
VÍA
GUBERNATIVA
6.3.1 ENTIDADES QUE SE INCLUYEN EN EL ESTUDIO
6.3.2 ENTIDADES INDIVIDUALMENTE CONSIDERADAS
6.3.3 CONSOLIDADO
7
EL RECURSO DE APELACIÓN EN LA VÍA GUBERNATIVA NO
DEBE SER OBLIGATORIO
7.1.
CONTRADICCIÓN AL COMPONENTE HISTÓRICO.
7.2.
CONTRADICCIÓN AL COMPONENTE PRÁCTICO.
7.3.
CONTRADICCIÓN AL COMPONENTE DE CONVENIENCIA.
7.3.1 LA ADMINISTRACIÓN NO VUELVE SOBRE SUS ACTOS
7.3.2 PORCENTAJES Y ENTIDADES
7.3.3 LA PSICOLOGÍA DEL FUNCIONARIO
7.3.4 LA PERSONA COMÚN
7.4.
LA SENTENCIA C-319 DE 2002
7.4.1 APARTES DE LA SENTENCIA
7.4.2 CRÍTICA A LA SENTENCIA
7.4.2.1
LA DEMANDA
7.4.2.2
LA SENTENCIA
8
CONCLUSIONES
8.1.
CONCLUSIONES PRELIMINARES
8.2.
PROPOSICIÓN FINAL
9
ANEXOS
10
BIBLIOGRAFÍA
1. HISTORIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
1.1.
ACERCAMIENTO
Para ubicar el objeto central de nuestro estudio, es necesario delimitarlo en
el ámbito del derecho administrativo, y para entender el por qué de nuestra
propuesta hay que empezar desde su génesis. La mayoría de los tratadistas
coinciden en que el derecho administrativo es un derecho de creación
francesa, que debe observarse en su evolución desde el antiguo régimen
hasta la revolución y sus secuelas. Como afirma el profesor Miguel González
“el estudio de los regímenes contencioso-administrativos extranjeros tiene
que comenzar indefectiblemente con el derecho francés, por la extraordinaria
influencia que su sistema ha tenido en muchos países, especialmente el
nuestro, y el papel preponderante del Consejo de Estado en la formación
jurisprudencial del Derecho Administrativo”1.
No obstante lo anterior, es conveniente resaltar la existencia de un sistema
legal que ha actuado por contraposición al romano germánico del cual es
partícipe el derecho francés, cual es el derecho anglosajón, en donde debe
descartarse la existencia de un organigrama especial de justicia destinada a
la administración, por el contrario debe descubrirse desde ya que las
controversias
en
donde
se
encontraban
inmersos
particulares
y
administración eran resueltas por los jueces ordinarios con la aplicación de
leyes ordinarias. Como bien lo explican García de Enterría y Fernández en su
Curso de Derecho Administrativo, los problemas del derecho administrativo
que conocemos eran un simple trámite penal en donde “no cumplir lo que
ordena un acto administrativo se equipara, por ello, a incumplir la ley en que
1
GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Miguel. Derecho Procesal Administrativo. Tomo II, Colegio
Mayor del Rosario, Bogotá, 1986, págs. 4 y 5
el mismo se funda, lo que constituye una infracción penal, según el más
antiguo common law”2. Iniciado el proceso penal por la violación de la ley, se
facultaba al administrado infractor a iniciar el debate que de fondo atacaría la
validez y legalidad del acto administrativo.
En consecuencia con lo anterior, se descarta en nuestra aproximación
histórica el estudio del sistema legal anglosajón, opuesto del romano
germánico del cual es partícipe el derecho francés. En la estructura
anglosajona, no existe un organigrama especial de justicia destinada a la
administración, por el contrario, las controversias en donde se encuentran
inmersos los particulares y la administración son resueltas por los jueces
ordinarios con la aplicación de leyes ordinarias.
Excluyendo así su origen en otra corriente que no es del derecho francés y la
propia evolución de la suerte del país galo, empecemos por ubicarnos en lo
que se ha denominado el antiguo régimen.
1.2.
ANTIGUO RÉGIMEN
En palabras de Gabriel Rojas Arbeláez “cuando del antiguo régimen se
habla, se hace alusión a la historia de Francia, por haber alterado esa
historia la revolución de 1789”3 , es decir, que nos referimos al régimen
imperante antes de la fecha desde la cual se desprendieron las grandes
reformas. Aunque dicho con acierto por el mismo Rojas “no habrá nación
2
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho
Administrativo, Cívitas-Revista de Occidente, Madrid 1974, p. 324.
3
ROJAS ARBELÀEZ, Gabriel. El Espíritu del Derecho Administrativo. Temis, Bogotá, 1985,
p. 132.
cuya historia no pudiera dividirse en las etapas del antiguo y nuevo régimen,
según el hito que se quiera adoptar para demarcar esas zonas”4.
Para entender lo que ocurría en el antiguo régimen y cómo en él se gestan
los antecedentes directos de la jurisdicción contencioso administrativa
debemos exponer la situación del sistema judicial puro y simple que para la
época reinaba.
En la antigua Francia medieval se vivía bajo el régimen absolutista en el
cual todo el poder estaba concentrado en el rey. No existía un modelo de
justicia que protegiera al individuo frente a los excesos de poder, por lo tanto
el súbdito se encontraba completamente desamparado ante el poder del
monarca. Jorge Vélez García afirma que “a partir del siglo dieciséis se diseña
un esquema de justicia contencioso administrativa que constituye el
antecedente histórico del sistema actual”5. A través de este esquema el
súbdito tenía la posibilidad de formular solicitudes o quejas que eran
presentadas ante el Soberano y resueltas por éste.
Ante la cantidad de solicitudes presentadas se constituyó el Consejo de
Estado y Dirección, que era el encargado de vigilar que las actuaciones
administrativas fueran proferidas de conformidad con las ordenanzas reales
cuando el Soberano caprichosamente ordenaba su revisión.
Se puede decir que a través de la función desempeñada por el Consejo de
Estado y Dirección se establecen los primeros inicios de lo que
posteriormente será el control de legalidad de los actos administrativos y los
recursos por exceso de poder.
4
Ibídem.
VÉLEZ GARCÍA, Jorge. Los dos sistemas de Derecho Administrativo, Bogotá, Institución
Universitaria Sergio Arboleda, 1996, p. 9.
5
1.3.
LOS JUECES
En la Francia del siglo XVII, la justicia ordinaria se encontraba gobernada por
la nobleza de la toga, el Parlamento gozaba de total independencia ya que ni
el Rey ni cualquier otro órgano del reino podían separar a los jueces de sus
cargos. Las magistraturas judiciales eran equiparadas a bienes del comercio,
pues aquellas se negociaban y aún más, eran susceptibles de adquisición
por herencia. Aquellos pocos privilegiados se encontraban aferrados al cargo
con la misma estabilidad del que de por vida disfruta de las prerrogativas
reales, “este raro capricho de un derecho público, que para algunos mal
puede ser tal cosa, crea una independencia casi absoluta de la burocracia
judicial frente a la monarquía y frente a toda corporación u órgano del reino”6.
Grave por sí sola esta independencia basada en la estabilidad y en la
autosuficiencia, debía agregarse que los parlamentos o tribunales, términos
de idéntica significación para la época, detentaban también el control de la
ley dictada por el Soberano a través de los llamados registros que de ella
debían hacerse y sin los cuales era inocua su promulgación. Se presentaba
la pugna entre la Monarquía y el Parlamento que obstruía el registro de las
Leyes, porque así el monarca en ejercicio de sus atribuciones ordenara
mediante la ley, los magistrados la ignoraban a través de su no registro,
quedando sujetos así, a su libre albedrío y solo obligados como
consecuencia lógica a aquellos asientos que a bien tuvieran protocolizar.
El Parlamento estaba representado por la clase privilegiada y de ahí surgía
su permanente conflicto con el Consejo Real, ya que cuando éste expedía
decretos que imponían modificaciones en materia fiscal y que afectaban las
6
VÉLEZ GARCÍA, Jorge. op. cit. p. 3.
finanzas de los parlamentarios, éstos obstruían el registro de la Ley y así
lograban que las modificaciones casi nunca se hicieran y por lo tanto la
mayor carga fiscal debía ser soportada por el pueblo.
“No se detenía la acción obstruccionista de los parlamentos en la renuencia
al registro de las leyes. Iba aún mas lejos: era constante su hostilidad frente
a los intendentes y agentes realizadores de la administración. Las
resoluciones de dichos agentes eran invalidadas por los parlamentos en las
distintas provincias del país”7.
Todas aquellas conductas no serían gratuitas, pues luego y como se verá
más adelante, se les privó de toda injerencia en lo atinente a la
administración.
1.4.
LA
JUSTICIA
PRIVATIVA
COMO
ANTECEDENTE
DE
LA
JURISDICCIÓN RETENIDA
Imperiosa se hizo por no decirlo menos, la necesidad de frenar de alguna
manera, aún en el régimen antiguo la voracidad judicial. Eran evidentes los
resultados perjudiciales que se desprendían de esta pugna funcional para la
administración y para el correcto funcionamiento del reino, de ahí que se
creen sistemas particulares de administración de justicia por parte de la
administración.
Uno de éstos fue el sistema de avocación “consistente en que, sin mediar
recurso alguno, se sustraía un asunto al conocimiento de un juez para
confiarlo a otro funcionario, o para decidirlo el avocante, el Rey, utilizando
7
VÉLEZ GARCÍA, Jorge. op. cit. p.10.
esta regalía, quitaba al juez ordinario aquellos negocios que juzgaba de
especial significación para el reino“8.
También, provenientes de las necesidades operativas del reino, surgen
autoridades con características propias “de tipo monocrático (frente a la
fórmula colegial tradicional) y comisarial (autoridades a las que se
encomienda la gestión sectorial de un servicio) responsabilidades que
implican también las de asignarles funciones judiciales con exclusión de las
“justicias ordinarias”9. Señálese otra particularidad de estas autoridades y es
que van a utilizar “formas procedimentales sumarias, en las que el principio
contencioso o de justicia queda reducido a la regla básica de audiencia de
parte, con exclusión de las formas solemnes y sacramentales”10.
1.5.
LA REVOLUCIÓN
Y
LAS JURISDICCIONES RETENIDA Y
DELEGADA
Para detener el absolutismo que atentaba contra los derechos naturales de la
persona, se concluyó por medio de las experiencias de los revolucionarios
norteamericanos y franceses, que la mejor forma de contrarrestarlo era a
través de la división de poderes, porque así se podrían establecer funciones
que limitaran la concentración de poder en un solo órgano.
Los
aportes
más
importantes
para
la
consolidación
del
Derecho
Administrativo en Francia se deben a las teorías de Locke, Rousseau,
Montesquieu
y
a
las
experiencias
vividas
por
los
revolucionarios
norteamericanos trece años atrás, para abandonar el absolutismo y así
8
ROJAS ARBELÀEZ, Gabriel. op. cit. p.133
Cfr. GARCÍA DE ENTERRIA y FERNÁNDEZ. p. 321
10
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ. op. cit. p. 322.
9
consolidar la soberanía en la Nación, presentándose un claro traslado de
poder del rey a ésta.
Pudiera imaginarse que en esta línea de pensamiento, con un norte tan
definido, se abandonarían los logros conseguidos en el antiguo régimen. La
interpretación de la expresión separación de poderes se produjo en el
sentido de la ley de 16-24 de agosto de 1790, que en su título III, art. 13
dispuso que “las funciones judiciales son distintas y permanecerán siempre
separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán, bajo la
pena de prevaricación perturbar de cualquier manera las operaciones de los
cuerpos administrativos, ni emplazar ante ellos a los administradores por
razón de sus funciones”11. Como lo advierten García de Enterría y
Fernández, irónicamente el postulado de la separación de poderes lo que
conduce es a “recaer en el sistema tradicional de la administración
absolutista, la exención jurisdiccional pura y simple de las operaciones
administrativas”12.
De esta manera, como se había sugerido antes, no pasaron desapercibidos
para los constructores revolucionarios los excesos cometidos en el pasado
por la rancia y elitista administración de justicia, aunque en aquella puesta en
escena, ésta resultara figura insigne digna de distinción con razón en una
supuesta oposición firme y reiterada al absolutismo real.
Si aquellos jueces no podían entonces perturbar el ejercicio de las funciones
administrativas, debía concedérsele a la administración las condiciones para
decidir ella misma sobre los conflictos que se suscitaran entre ella y los
administrados, esquema de la jurisdicción retenida.
11
12
Citada por VÉLEZ GARCÍA y también por GARCÍA DE ENTERRIA y FERNÁNDEZ,
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ . op. cit. p. 329.
Ante las infracciones cometidas y por la falta de control que existía sobre la
administración y el parlamento, en Francia, en el siglo XVIII, se creó el
Consejo de Estado Francés, que para 1800 cumplía las funciones de
asesoramiento al poder ejecutivo y al mismo tiempo, preparaba las
resoluciones de los diferentes conflictos en que se encontraba involucrada la
administración actuando como tribunal de lo contencioso administrativo.
En 1872, al restaurarse de nuevo el Consejo de Estado a través de la ley 24
de mayo de 187213, hay un cambio fundamental en la forma de administrar
justicia; ya que se pasa de la ortodoxa Justicia Retenida a la nueva Justicia
Delegada, en la cual la administración ya no se juzga así misma sino que
debe someterse por disposición de la Ley al conocimiento y a la decisión que
profiera un juez independiente.
Hay así una plena separación de poderes que protege los derechos de los
individuos frente a los abusos de poder que pueda cometer la administración,
a través del sistema de la justicia delegada en donde la administración no
puede retener para sí los litigios en la cual está involucrada sino que debe
delegarlos en un juez diferente, pero aún especializado; lo que hoy sería de
nosotros la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Aquí sí se aprecia
una distinción entre la administración y la jurisdicción administrativa. A partir
de este momento y con base en las elaboraciones jurisprudenciales del
Consejo de Estado Francés se empieza a constituir lo que será el derecho
administrativo y la jurisdicción contenciosa administrativa.
Bien anota Marcel Waline cuando afirma que “el surgimiento de esta
jurisdicción se desenvuelve en dos fases: La revolucionaria, consistente en
13
Citada por VÉLEZ GARCÍA. op. cit. 14.
prohibir a los jueces ordinarios conocer de los procesos administrativos y la
que podría denominarse postnapoleónica
que se desarrollará lentamente
hasta culminar en la prohibición a la administración de juzgar sus actos y
decidir sus propios procesos”14.
Al empezar a hablar de Derecho Administrativo se le está atribuyendo a la
administración pública una personalidad jurídica que la
convierte en un
sujeto de derechos y obligaciones autónomo. Esta institución de origen
francés, es atribuida a una creación del Consejo de Estado para proteger los
derechos de los ciudadanos de los abusos de poder que se puedan
presentar por parte de la administración y, puede considerarse como el
resultado de la adaptación a los requerimientos de una sociedad, conforme a
sus principios y necesidades a través de la combinación de dos factores
indispensables para el surgimiento de una Nación como son el orden y la
igualdad fundamentados en el respeto de la administración a los derechos de
los ciudadanos.
Esta aproximación histórica permite entender el derecho en sus orígenes y
posterior desarrollo. Evidencia, “los formidables privilegios que a la
administración como persona se le reconocen por comparación con los
demás sujetos en cuanto a su posición con los Tribunales”15 y desde ya
advierte, que “la vía gubernativa es un rezago de una primera etapa del
Derecho Administrativo en la cual las reclamaciones ante la administración
se desarrollaban, se presentaban y se decidían ante ella misma y por ella
misma"16.
14
WALINE, Marcel, Droit Administratif. Citado por VÉLEZ GARCÍA, Jorge. op. cit. p. 14.
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ . op. cit. p. 331.
16
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. Comentarios al Código Contencioso Administrativo,
La Vía Gubernativa, Editorial Colegas, Medellín 1985, p. 175.
15
2. LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
2.1.
NECESIDAD
Nuestro objeto de estudio es el control del acto administrativo en sede
gubernativa a través del recurso obligatorio de apelación. Por lo tanto, antes
de hablar de acto administrativo y control gubernativo, consideramos
conveniente identificar en la función administrativa el origen mismo del acto
administrativo, porque es en el ejercicio de ésta, en donde se producen los
actos jurídicos denominados actos administrativos.
La importancia de la función administrativa radica en que ella es la esencia
misma del Derecho Administrativo. A través de los actos administrativos que
se expiden en ejercicio de ésta, y de sus respectivos efectos jurídicos
concretos, se le permite al Estado desarrollar todas aquellas actividades
tendientes a la realización de los fines previstos en la Constitución y en la
Ley.
2.2.
ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA NO ES LO MISMO QUE FUNCIÓN
ADMINISTRATIVA
La mayoría de los autores asimilan el concepto de actividad administrativa
con el concepto de función administrativa sin detenerse en el hecho que si
bien comparten características comunes, se presenta entre ellas una relación
de subordinación de género y especie, en donde la actividad administrativa
comprende a más de la función administrativa, las otras funciones estatales
que contribuyen en la realización de sus fines, como lo son la función
legislativa y judicial.
Así, el Estado, para la consecución de sus objetivos, despliega una serie de
actividades que en conjunto se denominan la actuación administrativa. En el
caso concreto, estos fines encuentran consagración de rango constitucional
en el artículo 2 de la Constitución Política, cuando se establece que son fines
esenciales del Estado servir a la comunidad, promover la prosperidad
general, y garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos
consagrados en ésta para la satisfacción de los intereses generales de la
comunidad. Igualmente, a lo largo de la Constitución, es posible encontrarlos
de manera inequívoca, a modo de ejemplo, en los artículos 365 y 366 que
establecen que los servicios públicos son funciones inherentes del Estado
para asegurar el bienestar general de la comunidad.
Dicha actuación administrativa se desarrolla a través de actos jurídicos y
operaciones administrativas. De esta manera, el acto jurídico administrativo
se puede definir como la manifestación de voluntad de la administración
destinada de manera directa a la producción de efectos jurídicos, como lo
señala Pedro Guillermo Altamira, “son manifestaciones de voluntad de
individuos –gobernantes, agentes públicos, simples particulares- en ejercicio
de un poder legal y con la finalidad de producir un efecto jurídico que
consiste en crear una situación jurídica, investir a un individuo o legalizar una
situación jurídica preexistente...,... es un efecto amplio, que abarca todas las
manifestaciones de voluntad administrativa, cualquiera sean (generales o
individuales) o la forma como surgen –actos unilaterales o plurilaterales-”17.
Así, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los actos administrativos, como
manifestaciones de voluntad de la administración, son actos jurídicos.
17
ALTAMIRA, Pedro Guillermo. Curso de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ediciones
Depalma, 1971, p. 220.
Por otra parte, son operaciones administrativas, aquellos actos materiales
destinados de manera directa a asegurar la ejecución de los mandamientos
establecidos en la ley y los dictados por las autoridades administrativas. Su
nota principal radica en la materialidad del acto, a diferencia del acto jurídico,
la operación administrativa interviene en la realidad para modificarla a través
de una maniobra perceptible por los sentidos, supone de una actividad física
de la administración desplegada en cumplimiento de un mandato legal. De
esta forma, son ejemplos de operaciones administrativas la simple
demolición de la casa en ruina o el sellamiento de un establecimiento de
comercio.
A su vez, estas operaciones administrativas que en principio son
eminentemente materiales, pueden producir consecuencias jurídicas si al
momento de su ejecución, generan algún tipo de responsabilidad a cargo de
la administración como efecto de una actuación negligente o imprudente del
agente administrativo. Por lo tanto, remitiéndonos a los ejemplos anteriores,
si de la demolición de la casa en ruina resultare que ha sido afectado el
predio vecino, surge para la administración la obligación de indemnizar a la
víctima del daño injustificado.
Entonces, la función administrativa, al igual que la función judicial y
legislativa, es parte de la actividad administrativa que ejerce el Estado de
manera constante a través de actos jurídicos y operaciones administrativas
en procura de la realización de sus fines y cometidos.
2.3.
DEFINICIÓN Y REFLEXIONES
Antes de presentar cualquier definición sobre la función administrativa, debe
advertirse que esta tarea se encuentra aún hoy inconclusa. La delimitación
como concepto es difusa y la nota predominante es la multiplicidad de
definiciones sin que en la doctrina exista unanimidad. Tal dificultad obedece
al hecho de que en desarrollo de la actividad administrativa colaboran tanto
la función judicial, legislativa y por supuesto la función administrativa, pero
respecto de ésta última no puede predicarse que sea desarrollada con
exclusividad por el poder ejecutivo, de hecho, todas las ramas del poder
público ejercen función administrativa. “El concepto de función administrativa
es el más indefinido de todos, pues este no contiene, a diferencia de las
demás funciones, un contenido único”18.
La pluralidad de definiciones se explica en la variedad de criterios que se han
utilizado en el estudio del tema. Los de mayor utilización por parte de la
doctrina son los siguientes:
ƒ El criterio orgánico o subjetivo: Indica que la función administrativa es la
que se realiza por el poder ejecutivo en forma exclusiva, sin participación
del poder legislativo o judicial. Este criterio es criticado por desconocer la
intervención de los demás poderes en el ejercicio de la función
administrativa, como bien lo dice Enrique Sayagues Laso “esta idea podría
ser exacta si la tripartición de poderes coincidiera plenamente con la
separación de funciones”19, el mismo autor señala que “lo primero que se
observa es que la función administrativa no está localizada en un órgano
único. Indudablemente que el Poder Ejecutivo concentra la mayor suma de
funciones administrativas; pero también ejercen esta función los órganos
descentralizados, los órganos ejecutivos de las entidades territoriales
menores y otros órganos especiales. Aún el Poder Legislativo y el Poder
18
GORDILLO, A. Agustín. op. cit. p. 31.
SAYAGUÉS LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, Martín
Bianchi, 1953, p.37.
19
Judicial ejercen funciones administrativas en lo relativo a la organización
de sus servicios”20.
ƒ Criterio material u objetivo: “La concepción sustancial, material u
objetiva, considera a la administración teniendo en cuenta la naturaleza
jurídica interna de la actividad desarrollada, con total prescindencia del
órgano o del agente productor del acto o de la actividad”21. Este criterio, va
a la naturaleza jurídica de la actividad desarrollada cualquiera que sea el
órgano productor de ésta. Quiere decir esto que no descarta aquellas
actuaciones de las funciones legislativa y judicial que también tengan la
capacidad de ser consideradas expresiones de la función administrativa.
Atiende más a una concepción teleológica, en donde se tienen en cuenta
los fines del Estado, que a lo meramente formal; posee mayor amplitud y
allí se pueden incluir aquellos desarrollos administrativos concebidos en la
función judicial o legislativa.
En nuestra opinión, es el criterio objetivo el que mayor concordancia
presenta con la realidad de la actuación administrativa en lo referente a la
función administrativa, tiene sentido si se piensa que “en realidad, los
poderes ya no se limitan a realizar una clase de actos conforme a un marco
doctrinario, sino que coordinan para llevar a cabo las tareas comunes del
Estado”22. También, como asegura el profesor Gabino Fraga, “en los
regímenes constitucionales modernos, no hay coincidencia entre la división
de poderes y la división de funciones”23. Consideramos que en un Estado
moderno en donde debe existir la colaboración armónica entre los diferentes
20
SAYAGUÉS LASO, Enrique. op. cit. p. 43.
MARINENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo, tomo I. Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 1982, p.77.
22
ACOSTA ROMERO, Miguel. Compendio de Derecho Administrativo, Parte General,
México, 1996, p. 361.
23
FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo, México, Editorial Porrúa, 1944, p. 78.
21
órganos del Estado, no se puede seguir sosteniendo la escisión radical que
plantearon los revolucionarios franceses sobre la Teoría de la División de
Poderes.
Aplicación inmediata de lo anterior es el poder legislativo. Cuando éste
desarrolla su actividad en procura de la obtención de una ley, se hablará de
función legislativa; pero cuando se trate del nombramiento y remoción del
personal o la consecución de suministros, será atendiendo a la amplitud del
criterio material, función administrativa. Lo mismo ocurre con el poder judicial.
Nos sumamos a Zanobini cuando dice que “la administración en sentido
formal comprende todas las resoluciones que tengan la eficacia propia de los
actos administrativos y cualquiera que sea su contenido o los sujetos de que
emanen”24; inclusive, según lo anterior, puede considerarse que la actuación
de los particulares tiene la potencialidad de ser considerada en ocasiones
puntuales un desarrollo de la actividad administrativa.
Hechas las consideraciones anteriores nos permitimos presentar las
siguientes definiciones, luego de esto, adoptaremos la que consideremos
más acertada de acuerdo con nuestra concepción de la función
administrativa y la realidad de la administración.
José Roberto Dromi, afirma que la función administrativa “es la actividad
concreta y práctica desplegada por el Estado, generalmente a través del
Poder Ejecutivo, para el inmediato cumplimiento de sus objetivos”25. En
nuestra opinión es acertada la definición en cuanto que el autor advierte con
la expresión ‘’generalmente a través del poder ejecutivo”, que la función
24
ZANOBINI, p. 22, citado por GORDILLO, Agustín. op. cit. p. 78.
DROMI, José Roberto. Derecho Administrativo, Tomo 1, Buenos Aires, Editorial Astrea.
1992, p. 62.
25
administrativa no se ejerce únicamente por el poder ejecutivo, afirmación que
descarta de plano la utilización del criterio orgánico. Pero es de criticar en la
misma definición, la indeterminación respecto de quiénes ejercen la función
administrativa; o porque no se tienen en cuenta los otros poderes públicos, o
porque no se precisa si los particulares, en el marco de tal definición,
también son susceptibles de ejercer la función administrativa.
El profesor Gustavo Penagos considera que la función administrativa “es la
actividad concreta, dirigida, a través de una acción positiva, a la realización
de los fines concretos de seguridad, progreso y bienestar de la
colectividad”26. Para nosotros es claro que todos los órganos del Estado, en
desarrollo de la actividad administrativa, persiguen unos fines comunes
dentro de los cuales se incluyen los de seguridad, progreso y bienestar. Pero
atendiendo a un criterio finalista no puede dejarse de lado, como lo hace el
autor, la necesidad de determinar con claridad quiénes son los que ejercen la
función administrativa. Por consiguiente, nuestra opinión apunta a que esta
definición es aún más imprecisa que la anterior.
Por otra parte,
Diego Tobón Arbeláez define la función administrativa
jurídicamente considerada como “la actividad constante que el Estado
desarrolla para la consecución de sus fines esenciales”27. Éste mismo autor
recalca la importancia de la función administrativa y el alcance del término
“constante”, al definir como “actividad constante del Estado la que se
desarrolla día a día, hora a hora, minuto a minuto, sin interrupción alguna, en
la prestación de los servicios sociales y en la lucha porque la ley se
26
PENAGOS, Gustavo. El acto administrativo, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional,
1981, p. 33.
27
TOBÓN ARBELÁEZ, Diego. Principios fundamentales de derecho administrativo, Medellín,
p. 58.
cumpla”28. Se resaltan en la definición del autor los conceptos de
materialidad y continuidad de la función administrativa, pero al igual que
Dromi, no existe precisión acerca de quiénes pueden ejercer la función
administrativa.
Finalmente, Enrique Sayagués Laso precisa la función administrativa como
“la actividad estatal que tiene por objeto la realización de los cometidos
estatales en cuanto requieran ejecución práctica, mediante actos jurídicos –
que pueden ser reglamentarios, subjetivos, o actos condición- y operaciones
materiales”29. Esta definición, aunque al igual que las anteriores pasa por alto
la necesidad de concretar los órganos que pueden ejercer la función
administrativa; es novedosa en cuanto incluye a la función administrativa
como un desarrollo de la actividad estatal. Tiene además presente, en
desarrollo de una concepción finalista, la consecución de los cometidos
estatales; y por otro lado, el carácter eminentemente práctico del ejercicio de
la función administrativa señalando de paso los medios a través de los
cuales se desempeña tal función.
Insistiendo en que la definición que presentamos a continuación se basa en
los conceptos recopilados de la doctrina, utilizaremos la definición de
Sayagués Laso, que a nuestro juicio es la más completa, como base de
nuestra propia aproximación a la función administrativa.
De tal forma, función administrativa es la actividad estatal que tiene por
objeto la realización de los cometidos estatales en cuanto requieran
ejecución práctica, mediante actos jurídicos y operaciones materiales, que
son desplegados principalmente por el poder ejecutivo, sin desconocer que
28
29
Ibídem, p. 59.
SAYAGUÉS LASO, Enrique. op. cit. p. 46.
tanto el poder legislativo, judicial y los particulares, también ejercen funciones
administrativas.
2.4.
LOS PARTICULARES Y LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
Existe también la posibilidad, de que además de los órganos estatales
quienes son los que tienen la titularidad del ejercicio de la función
administrativa, ésta sea ejercida por los particulares a través de una
atribución individual, a manera de encargo o como resultado de las funciones
estatales encomendadas. Según la opinión autorizada del profesor Gustavo
Humberto Rodríguez “en el mundo moderno hay que advertir que, así como
el Estado social de derecho, en virtud del intervensionismo, ha venido
asumiendo tareas antes a cargo exclusivo de los particulares, de igual modo,
algunas entidades privadas pueden desempeñar funciones administrativas,
antes reservadas únicamente al Estado”30.
Aunque se ha discutido en la doctrina la posibilidad que tienen los
particulares de ejercer funciones administrativas, en el caso colombiano, esta
discusión se encuentra ampliamente superada. Tal supuesto encuentra
consagración constitucional en los artículos 210 que dispone que “los
particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que
señale la ley” y 123 de la Carta Política que establece que “la ley determinará
el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen
funciones públicas y regulará su ejercicio”.
La misma Corte Constitucional, en repetidas ocasiones se ha pronunciado
sobre la posibilidad que tienen los particulares de ejercer la función
30
RODRÍGUEZ, Gustavo Humberto. op. cit. p.43.
administrativa. En la sentencia C-166 de 1995, consideró la Corte que “al
respecto debe puntualizarse que el acrecentamiento de las tareas que el
estado moderno debe asumir, y en particular de aquellas que el poder
ejecutivo desempeña, condujo al afianzamiento progresivo de una tendencia,
que tuvo sus manifestaciones iniciales en el derecho público francés, y que
justamente estriba en autorizar el ejercicio de funciones administrativas a
particulares más allá del marco de la concesión, pues, rebasando ese ámbito
limitado y tradicional, se buscó el concurso de sectores no estatales
mediante modalidades novedosas de acción que en algunos eventos
pretenden la integración de personas particulares en las estructuras
administrativas,
y
en
otros,
favorecen
la
existencia
de
entidades
pertenecientes al sector privado a las que el Estado les asigna determinadas
funciones públicas, con el objeto de satisfacer, por ese medio, intereses de
carácter general”31; también en la sentencia C-866 de 1999 la Corte
determinó que “toda vez que la Carta Política está concebida de manera que
la parte orgánica sólo adquiere su sentido propio interpretada según los
principios y valores de la parte dogmática, tenemos entonces que la función
pública que ella regula debe obedecer también a la particular axiología
constitucional que propugna por la vigencia de los principios de solidaridad y
participación. Por ello, la posibilidad del ejercicio de funciones públicas por
parte de particulares encuentra su soporte constitucional en los mencionados
principios, a la vez que viene a ser una de las formas de desarrollo concreto
de los mismos. En efecto, lo que el Constituyente buscó fue ampliar en la
mayor medida posible los espacios de participación democrática del pueblo
en la toma de decisiones, así como en el control del poder político, con el
propósito de facilitar la consecución de los objetivos estatales referentes a la
31
Sentencia C-166 de 1995, Magistrado Ponente, Hernando Herrera Vergara.
satisfacción de las necesidades básicas colectivas y de ampliar la
democracia”32.
Asimismo encuentra consagración legal en el mismo Código Contencioso
Administrativo en el artículo 1 que dispone que “las normas de esta parte
primera del Código se aplicarán...,... a las entidades privadas, cuando unos y
otras cumplan funciones administrativas”; también, el Código en su artículo
82, establece que “la Jurisdicción Contenciosa Administrativa está instituida
para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la
actividad de las Entidades Públicas y de las personas privadas que
desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado”.
Finalmente, en cumplimiento del mandato establecido en el artículo 210 de la
Constitución Política, la Ley 489 de 1998 señaló las condiciones para que los
particulares puedan cumplir funciones administrativas. De esta manera, el
capítulo 16 de la misma ley en su artículo 110 dispuso que las personas
naturales y jurídicas privadas podrán ejercer funciones administrativas bajo
las siguientes condiciones:
ƒ La regulación, el control, la vigilancia y orientación de la función
administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal a la
autoridad o entidad pública titular de la función la que, en consecuencia,
deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio.
ƒ Sin perjuicio de los controles pertinentes por razón de la naturaleza de la
actividad, la entidad pública que confiera la atribución de las funciones
ejercerá directamente un control sobre el cumplimiento de las finalidades,
32
Sentencia C-866 de 1999, Magistrado Ponente, Vladimiro Naranjo Mesa.
objetivos, políticas y programas que deban ser observados por el
particular.
ƒ Por motivos del interés público o social y en cualquier tiempo, la entidad o
autoridad que ha a atribuido a los particulares el ejercicio de las funciones
administrativas puede dar por terminada la autorización.
ƒ La atribución de las funciones administrativas deberá estar precedida de
acto administrativo y acompañada de convenio.
Así, de éstas disposiciones contenidas tanto en la Constitución Política,
como en el Código Contencioso Administrativo y la Ley 489 de 1998, se
desprende
la
posibilidad
de
que
los
particulares
ejerzan
función
administrativa. Más allá de ser una elaboración doctrinal y un hecho común
en el actuar administrativo, es un mandato constitucional y legal; por lo tanto,
el supuesto de que en el ordenamiento colombiano los particulares puedan
confluir en el ejercicio de la función administrativa, no admite discusión.
3. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
3.1.
INTRODUCCIÓN
En desarrollo de la función administrativa, y en procura del cumplimiento de
los objetivos estatales, las autoridades administrativas al momento de proferir
sus decisiones deben estar sujetas al conjunto de reglas que la ley
establece, llamadas procedimiento administrativo. Para el caso concreto,
respecto de la producción de actos administrativos, las autoridades deben
remitirse a lo contenido en el Código Contencioso Administrativo en su libro
primero, denominado “los procedimientos administrativos”; esto como criterio
general, pues la ley establece frecuentemente, procedimientos especiales
para casos puntuales.
Tal procedimiento administrativo puede definirse en las palabras del profesor
Jaime Orlando Santofimio quien indica que “el procedimiento administrativo
sería toda sucesión formal de actos tendiente al cumplimiento de las
competencias asignadas a quienes ejercen funciones administrativas
pudiendo culminar en la expedición de un acto administrativo”33.
Así, el presente capítulo tiene como propósitos fundamentales, primero,
enunciar las normas pertinentes a las cuales se sujeta la administración en la
producción de actos administrativos, bien sea de oficio o a petición del
interesado, y segundo, en aquellos eventos en los cuales la actuación
administrativa se inicia a instancia de parte, ilustrar el camino que recorre el
administrado en aras de la obtención de una decisión de la administración,
desde la petición inicial hasta el pronunciamiento final.
33
SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo, Bogotá, Universidad
Externado de Colombia, tomo II, 2003, p. 178.
3.2.
ACTOS
ADMINISTRATIVOS
COMO
RESULTADO
DE
LA
ACTUACIÓN OFICIOSA DE LA ADMINISTRACIÓN
Corresponde este supuesto al evento en el cual la administración, por su sola
voluntad, profiere un acto o una decisión sin que previamente se haya
presentado una solicitud por parte de algún administrado a través de un
derecho de petición. Dicha conducta se explica, como lo señala Jaime
Orlando Santofimio, en que “esta actitud de la administración depende del
incentivo que obtenga de elementos externos o internos y que le lleven al
convencimiento que se hace necesaria una decisión de su competencia para
resolver algún conflicto, sancionar alguna infracción o adoptar cualquiera otra
medida con efectos jurídicos”34.
Esta forma de actuación administrativa está contemplada en el Código
Contencioso Administrativo en su artículo 4, numeral 4, que señala que las
actuaciones
administrativas
podrán
iniciarse
“por
las
autoridades
oficiosamente”. Asimismo, el artículo 28 del mismo código, regula las
actuaciones administrativas iniciadas de oficio, imponiendo como obligación
principal a la administración el deber de comunicar la existencia y el objeto
de la misma, a los particulares que puedan ser afectados en forma directa
por la decisión resultante de la actuación administrativa oficiosa. Los
principios contenidos en ésta disposición administrativa, así como sus
efectos, son expuestos en forma adecuada y concisa por el profesor Libardo
Rodríguez Rodríguez de la siguiente manera:
ƒ “A los posibles particulares afectados se les comunicará la existencia de la
actuación y el objeto de la misma (C.C.A. art. 28).
34
SANTOFIMIO, Jaime Orlando. op. cit. p.213.
ƒ Cuando la de la misma actuación o de los registros que lleve la autoridad,
resulte que hay terceros determinados que puedan estar directamente
interesados en las resultas de la decisión, se les citará para que puedan
hacerse parte y hacer valer sus derechos. La citación deberá hacerse por
correo a la dirección que se conozca, si no hay otro medio eficaz, y en ella
se dará a conocer claramente el objeto de la actuación. Si esta citación no
fuere posible, o pudiere resultar demasiado costosa o demorada, el objeto
de la actuación se insertará en la publicación que para el efecto tuviere la
entidad, o en un periódico de amplia circulación nacional o local, según el
caso (C.C.A. arts. 14 y 15).
ƒ Durante la actuación se podrán pedir y decretar pruebas y allegar
informaciones, sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición
del interesado (C.C.A. art. 34).
ƒ Después de haber dado oportunidad a los interesados para expresar sus
opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la
decisión que debe ser motivada al menos en forma sumaria si afecta a
particulares (C.C.A. art. 35)”35.
Como se puede apreciar, en cuanto al procedimiento administrativo se refiere
en lo pertinente a las actuaciones administrativas iniciadas de oficio, el
conjunto de normas que regula la materia están encaminadas a salvaguardar
los derechos de los particulares que pudiesen ser afectados por una decisión
de la administración. Esta protección está garantizada en la medida en que
se reconocen los derechos de contradicción y de defensa, derechos que
pretenden asegurar que la medida adoptada por la administración no
degenere en arbitraria e injusta. Es evidente el interés que tiene el legislador
por dotar de herramientas jurídicas al administrado en la medida en que le
35
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano,
Bogotá, Temis, 2002, p. 274.
permita su intervención directa en las actuaciones administrativas iniciadas
de oficio, si de ellas resultare la expedición de un acto administrativo que en
alguna forma, lesione sus intereses.
3.3.
ACTOS ADMINISTRATIVOS COMO RESULTADO DEL DERECHO
DE PETICIÓN
Corresponde este supuesto al evento en el cual la administración profiere un
acto o una decisión, ya no por su propia voluntad, sino como respuesta a una
solicitud previa que a través de un derecho de petición en interés particular,
ha formulado algún administrado.
Autores como Carlos Betancur Jaramillo afirman que se pone en
funcionamiento el aparato administrativo porque “se quiere que la
administración dicte el acto inicial que reconozca o no el derecho solicitado
para, en este último evento, no impugnarlo directamente ante la jurisdicción
sino discutirlo gubernativamente”36.
Es necesario entonces, en primera medida, hacer unas consideraciones
preliminares sobre el derecho de petición antes de detenernos en el estudio
individual de sus modalidades.
3.3.1. EL DERECHO DE PETICIÓN
Es uno de los derechos fundamentales contenidos en la Constitución Política
(Art. 23), en el cual se consagra la posibilidad que tiene toda persona de
formular peticiones respetuosas ante las autoridades y ante las entidades
36
BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, 2002,
Medellín, p. 181.
privadas, y asimismo, obtener de éstas una pronta resolución de la petición.
De esta manera, la Corte Constitucional en la sentencia T-426 de 1992
definió el derecho de petición como “un derecho público subjetivo de la
persona para acudir ante las autoridades, o las organizaciones privadas que
establezca la ley, con miras a obtener pronta resolución a una solicitud o
queja”37.
Aunque su consagración constitucional no es novedosa, con la Constitución
Política de 1991 cobra mayor relevancia para convertirse en una de las
garantías más valiosas que tienen los particulares en aras de equilibrar las
relaciones con la administración. Así lo recuerda la Corte Constitucional en
su sentencia T-403 de 1996 cuando dice que “el derecho de petición,
consagrado en el artículo 23 de la Carta Política, conserva -en términos
generales- la misma fórmula contemplada en el artículo 45 de la Constitución
de 1886. El constituyente de 1991 quiso mantener esa tradición democrática
que le permitía a los ciudadanos contar con mecanismos ágiles y expeditos
para recurrir a la administración pública. Sin embargo, hoy en día este
derecho fundamental se ha convertido en algo más que eso: ha pasado a ser
un instrumento que garantiza a los particulares obtener una información de
las autoridades, conocer la razón de sus decisiones e inclusive contar con un
sustento jurídico que les permita fiscalizar sus actos”38.
También es de resaltarse que con la Carta Política de 1991, los
administrados ahora pueden acudir ante las entidades privadas con el fin de
ejercer en los casos señalados en la ley, el derecho fundamental de petición,
que con la Constitución Política anterior se encontraba circunscrito a las
entidades del sector público. Como lo dice la Corte Constitucional, “la
37
Sentencia T-426 de 1992, Magistrado Ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz.
Sentencia de revisión de la Corte Constitucional, T-403 de 1996, Magistrado Ponente
Vladimiro Naranjo Mesa.
38
innovación más importante que presenta el artículo 23 Superior, es la de
permitir, en los casos taxativamente señalados por el legislador, el ejercicio
del derecho de petición ante las organizaciones privadas con el fin de
garantizar los derechos fundamentales. Se pasa de un campo de aplicación
limitado al ámbito del sector público, a una concepción más universal que
permite una mayor participación y un compromiso de la ciudadanía con el
desarrollo de las actividades propias del Estado colombiano”39.
La Corte Constitucional refiriéndose a la naturaleza del derecho de petición, su
alcance y contenido, y su importancia en el sistema colombiano consideró lo
siguiente, “a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la
efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque
mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos
a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. b) El
núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y
oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la
autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. c)
La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2. Debe
resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3.
ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos
requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental
de petición”40.
Es pues, el derecho de petición un derecho fundamental en su concepción
constitucional y básico para el mantenimiento de la democracia en la medida
que permite realizar los fines del Estado facilitando la intervención de los
particulares en las decisiones de la administración. Permite además, la
39
Ibídem.
Sentencia de la Corte Constitucional, T-777 de 2000, Magistrado Ponente Alejandro
Martínez Caballero.
40
realización de derechos correlativos a este como son los de información,
participación política y libertad de expresión; en esta dinámica, se equilibra
en algo la relación por sí desigual existente entre particulares y autoridades
administrativas. Por otra parte, significa una participación en el actuar
administrativo, porque en forma directa pone en funcionamiento el aparato
estatal con el fin de obtener de ella una acción o una simple respuesta a una
inquietud particular.
3.3.2. MODALIDADES DEL DERECHO DE PETICIÓN
El derecho de petición plantea dos formas de ejercerlo de acuerdo a la
finalidad que se persiga: el derecho de petición en interés general y el
derecho de petición en interés particular.
3.3.2.1.
DERECHO DE PETICIÓN EN INTERÉS GENERAL
Se define el derecho de petición en interés general, como la petición
respetuosa formulada por el administrado ante las autoridades y ante las
entidades privadas con miras a obtener pronta resolución a una solicitud o
queja que guarda relación directa con las necesidades comunes de la
colectividad.
El derecho de petición en interés general permite la interacción de la
comunidad con el Estado, le otorga a cualquier individuo la posibilidad de
defender los intereses de la colectividad en procura del desarrollo común. Es
además un realizador de los fines del Estado en la medida que propende por
la promoción del bien común y el interés general. Por otra parte, le otorga al
individuo la posibilidad de participar en la función pública, ejerciendo sus
derechos y deberes sociales y políticos, al presentar una petición que busca
beneficiar al grupo social, como bien afirma Jorge Becerra Pinilla, “el derecho
de petición en interés general, como una manera de participación en la
función pública, está orientado a que el ciudadano intervenga en la acción
estatal planteando iniciativas en desarrollo de dicho derecho”41.
Las peticiones iniciadas con fundamento en este derecho, podrán ser
adelantadas por cualquier persona, bien sea natural o jurídica; la ley no
estable ninguna diferenciación al respecto por tratarse de derechos que
atañen al bienestar y desarrollo de la colectividad. Podrán presentarse en
forma escrita o verbal, teniendo en cuenta que las peticiones de orden escrito
deben cumplir al menos con los requisitos establecidos en el artículo 5 del
C.C.A.
Como lo señala Miguel Gonzáles Rodríguez, el derecho de petición en
interés general “no origina una actuación administrativa...,...ni concluye ella
con la expedición de una decisión o acto administrativo de contenido general
o de contenido particular...,... a esa petición de interés general simplemente
debe recaer una respuesta, que debe darse dentro del término que la ley
señala para ello (art. 6 C.C.A.)”42.
3.3.3. DERECHO DE PETICIÓN EN INTERÉS PARTICULAR
El derecho de petición en interés particular, constituye hoy en día la forma
más común de dar inicio a las actuaciones administrativas a instancia de
parte. Por la importancia que representa el derecho de petición actualmente
y por su incidencia en el estudio que queremos presentar, consideramos
41
BECERRA PINILLA, Jorge. El derecho de petición en Colombia, Ediciones Jurídicas
Gustavo Ibáñez, Bogotá, 1995, p.36.
42
GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Miguel. Derecho Procesal Administrativo, Ediciones Jurìdicas
Gustavo Ibáñez, 2002, Bogotá, págs. 89 y 90.
necesario explicar de forma más detallada el derrotero que el administrado,
una
vez
presentada
la
petición,
debe
esperar
para
obtener
un
pronunciamiento de la administración.
a) Iniciación
Cualquier persona nacional o extranjera sin importar si es mayor o menor de
edad con el objeto de lograr la protección de sus derechos individuales,
puede presentar peticiones respetuosas ante las autoridades. Con el
ejercicio del derecho de petición en interés particular, la persona persigue un
pronunciamiento de la administración frente a una situación particular y
concreta que atañe únicamente al peticionario, por lo cual debe probar al
menos sumariamente las consecuencias particulares de lo que pretende
(C.C.A. arts. 5 y 9).
b) Formas de presentación
Lo que anteriormente se expuso para el derecho de petición en interés
general es aplicable también para el presente derecho por virtud del artículo
9 del C.C.A.. Quiere decir esto que, tales peticiones podrán presentarse en
forma escrita o verbal, si quien presenta una petición verbal afirma no saber
o no poder escribir y pide constancia de haberla presentado, el funcionario le
expedirá en forma sucinta. Por su parte, las peticiones de orden escrito
deben cumplir al menos con los requisitos establecidos en el artículo 5 del
C.C.A. que hace referencia a lo siguiente: La designación de la autoridad a la
que se dirigen; los nombres y apellidos completos del solicitante y de su
representante o apoderado, si es el caso, con indicación del documento de
identidad y de la dirección; el objeto de la petición; las razones en que se
apoya; la relación de documentos que se acompañan y la firma del
peticionario cuando fuere el caso.
Sin embargo, establece la ley que las autoridades podrán exigir en forma
general que ciertas peticiones se presenten por escrito. Para alguno de estos
casos podrán elaborar formularios para que los diligencien los interesados,
en todo lo que le sea aplicable, y añadan las informaciones u aclaraciones
pertinentes (C.C.A. art. 5).
Se establece además para esta forma de derecho de petición, que cuando la
ley o los reglamentos exijan acreditar requisitos especiales para que pueda
iniciarse o adelantarse la actuación administrativa, la relación de todos éstos
deberá fijarse en un lugar visible al público en las dependencias de la
entidad. Este es un claro desarrollo del principio de publicidad que garantiza
en dicho trámite administrativo, el debido proceso (C.C.A. art. 10).
c) Peticiones incompletas y documentos adicionales
Si la autoridad administrativa constatare que con la petición presentada no se
acompañan los documentos o informaciones necesarias, en el mismo acto
de recibo, deberá indicar al peticionario los que falten. Si el peticionario
insiste en que se radique la petición, se le dará recibo dejando constancia
expresa de las advertencias que le fueron hechas. El Código Contencioso
Administrativo disponía que la petición, “si es verbal, no se le dará trámite”;
pero tal expresión fue declarada inexequible por la Corte Suprema de
Justicia en la sentencia 134 del 22 de noviembre de 1984 (C.C.A. art. 11).
Si luego de iniciada la actuación administrativa la autoridad competente
advirtiere que no es posible proseguirse con la actuación administrativa
debido a que los documentos no son suficientes, se le requerirá al
peticionario, por una sola vez, con toda precisión y de la misma forma verbal
o escrita en que haya actuado, para que aporte aquellos que hicieren falta.
Este requerimiento interrumpirá los términos establecidos para que las
autoridades administrativas decidan; una vez el interesado aporte los
documentos faltantes, correrán nuevamente los términos con la salvedad de
que las autoridades tendrán que decidir con base en aquello de que
dispongan, no pudiendo requerir de nuevo al administrado en procura de
informaciones adicionales (C.C.A. art. 12).
d) Desistimiento
Se entenderá que el peticionario ha desistido de su solicitud, si hecho el
requerimiento por parte de la administración para que aporte los documentos
faltantes, no da respuesta en un término de 2 meses.
e) Citación de terceros y publicidad
Cuando de la actuación resulte que hay terceros determinados que puedan
estar directamente interesados en la resulta de la decisión, se les citará para
que puedan hacerse parte y hacer valer sus derechos. Tal citación se hará
por correo a la dirección que se conozca si no hay otro medio más eficaz
(C.C.A. art. 14).
De igual forma, cuando de la actuación resulte que hay terceros
indeterminados que puedan ser afectados con el contenido de la decisión, el
texto o un extracto de aquella que permita identificar su objeto, se insertará
en la publicación que para el efecto tuviere la entidad o en un periódico de
amplia circulación (C.C.A. art. 15).
f) Funcionario incompetente y recusaciones
Si el funcionario a quien se dirige la petición no es el competente deberá
informarlo en el acto al interesado, si este ha actuado verbalmente; o dentro
del término de 10 días a partir de la recepción si obró por escrito; en este
último caso el funcionario a quien se le hizo la petición, deberá enviar el
escrito dentro del mismo término al competente, y los término establecidos
para decidir se ampliarán en 10 días (C.C.A. art. 15).
De igual forma, a los funcionarios que deben realizar investigaciones,
practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas, se aplicarán, además
de las causales de recusación previstas para los jueces en el Código de
Procedimiento Civil, las especiales contenidas en el artículo 30, numerales 1
y 2 del C.C.A.. El funcionario que comenzó a conocer el asunto, dentro de los
5 días siguientes a la recepción de la petición o al advenimiento de la causal,
manifestará por escrito motivado el impedimento a su inmediato superior o al
procurador regional si no lo tuviere. La autoridad ante la cual se manifestó el
impedimento, decidirá también en forma motivada en el plazo de 10 días
(C.C.A. art. 30).
g) Pruebas
Durante la actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas y
allegar informaciones, sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a
petición del interesado (C.C.A. art. 34).
h) Término de respuesta.
En igual forma que para las peticiones en interés general, la ley ha previsto
que la administración deberá contestar la petición dentro de los 15 días
hábiles siguientes a la fecha de su recibo. No obstante lo anterior, si la
autoridad advirtiere que no podrá resolver el derecho de petición en el
término previsto, tiene el deber de informar al interesado expresando los
motivos de la demora y la nueva fecha en que dará respuesta, so pena de
incurrir en causal de mala conducta (C.C.A. arts. 6 y 7).
3.4. CONSIDERACIONES FINALES
El presente capítulo nos permitió evidenciar el derrotero que el administrado,
específicamente a través del derecho de petición en interés particular, debe
recorrer en procura de la obtención de un acto administrativo. El
procedimiento expuesto en virtud del derecho de petición en interés
particular, resalta los diferentes escenarios a los que se puede ver
enfrentado el administrado desde el momento de la formulación de la petición
inicial, hasta la obtención de la decisión administrativa. Como se vio, aunque
el Código Contencioso Administrativo, dispone un plazo de 15 días hábiles
para la resolución de las peticiones, dicho término es susceptible de
ampliarse si se tienen en cuenta, por un lado, la displicencia con la que
actúan el común de las entidades administrativas, y por el otro, la gran
variedad de incidentes que pueden surgir al interior de este procedimiento
administrativo.
Por lo tanto, la trayectoria del común de los administrados que acuden a la
vía gubernativa no se inicia con la presentación de los recursos en sede
administrativa; por el contrario y como es evidente, cuando en esta instancia
se encuentran ya han debido recorrer, desde la petición inicial formulada
ante la administración, un largo camino en el que se han invertido valiosos
recursos como tiempo y dinero que implican un desgaste previo antes de
someter la decisión obtenida al control de la misma función que la ha
proferido. Luego, esta conclusión preliminar debe tenerse presente cuando
en la parte final de este trabajo, estemos analizando la viabilidad del el
recurso de apelación en la vía gubernativa en tanto que es un requisito de
procedibilidad
para
acudir
ante
la
jurisdicción
de
lo
contencioso
administrativo, debido a que es el único recurso obligatorio en sede
gubernativa.
4. EL ACTO ADMINISTRATIVO
4.1.
JUSTIFICACIÓN
De acuerdo con el orden propuesto en la introducción del presente trabajo,
luego de estudiar la actividad de la administración y la función administrativa,
además del procedimiento administrativo en cuanto a la sucesión formal de
actos que terminan con la expedición de un acto administrativo; nos
disponemos al estudio del capítulo referente al acto administrativo, que como
es lógico, precede el estudio del control gubernativo de los actos
administrativos. Así, como lo indica Pedro Guillermo Altamira, “la actividad
técnica de la administración arranca de una declaración jurídica. Se
desenvuelve mediante el ejercicio de procedimientos jurídicos, y se concreta
en un ‘’acto administrativo’’. El ‘’acto administrativo’’ implica la expresión final
de la actividad administrativa, y a partir de ahí, si se lesiona un derecho de
un particular, surge un procedimiento administrativo”43.
4.2.
ANÁLISIS PREVIO
Con fundamento en la separación de poderes propuesta por los
revolucionarios franceses, surge un derecho nuevo, autónomo y en
constante evolución, para regular la actividad administrativa del Estado. El
derecho administrativo para adaptarse a las cambiantes condiciones del
Estado
ha
originado
y
perfeccionando
instituciones
como
el
acto
administrativo, que a través del ejercicio de la función administrativa se ha
consolidado con el Estado Social de Derecho.
43
ALTAMIRA, Pedro Guillermo. op. cit. p. 245.
La importancia del acto administrativo es tal, que algunos autores llegan a
considerarlo
como
“el
eje
sobre
el
cual
se
ejerce
la
actividad
44
administrativa” , grave error puesto que olvidan las demás instituciones
integrantes del mismo. El Derecho Administrativo va mucho más allá del
concepto del acto administrativo, este es apenas una subespecie de los
actos jurídicos, categoría donde se encuentran también los contratos;
además de los actos jurídicos tenemos el concepto de la vía gubernativa, el
de la jurisdicción contenciosa administrativa, el concepto de función pública y
el concepto de gobierno y composición del Estado, entre otros.
García de Enterría advierte que “la teoría del acto administrativo está
soportando un peso excesivo al intentar expresar en una suerte de célula
básica, el microcosmos definitorio, la sustantividad y peculiaridad entera del
derecho administrativo”45.
Debe concluirse parcialmente, que si bien el acto administrativo compone la
mayoría de todas las actuaciones administrativas por ser la manifestación de
la voluntad de la administración, éste no es el único elemento fundante del
concepto y no se puede pretender a través de él explicar la totalidad de la
rama del derecho, llamada Derecho Administrativo.
El control de los actos administrativos corresponderá como lo veremos más
adelante a la vía gubernativa y a la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo, así lo establece el artículo 83 en donde se estipula: “La
jurisdicción de lo contencioso administrativo juzga los actos administrativos,
44
SÁNCHEZ TORRES, Carlos Ariel . El acto administrativo: Teoría General. Legis, Bogotá.
1998, p. 37.
45
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Ramón. Curso de derecho
administrativo, Editorial Cívitas, Madrid, 1998, p. 534.
los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos
administrativos...”46.
El acto administrativo se convierte en un medio eficiente para que la
administración materialice a través de las decisiones necesarias que deba
tomar, la concreción de los postulados que se establecen en la Constitución
y la Ley en beneficio del interés general. Como bien anota Jorge Berrocal
Guerrero “el acto administrativo le permite al Estado razonar y valorar, desde
los distintos puntos de vista pertinentes (de conveniencia, legalidad,
necesidad, etc.), sus decisiones y actividades prácticas y concretas, y a los
administrados ejercer el control, incluso de manera anticipada, de tales
actividades, en la medida que puede impugnar la decisión antes que se
ejecute”47.
4.3.
DEFINICIÓN
Innumerables tratadistas han definido el acto administrativo de diferentes
maneras, buscando la especificidad que permita delimitar a su más pura
expresión el concepto.
García De Enterría y Fernández definen el acto administrativo como “la
declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por
la administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la
potestad reglamentaria”48.
46
Código Contencioso Administrativo, arts. 82 y 83.
BERROCAL GUERRERO, Jorge. Manual del Acto Administrativo, Editorial Librería del
Profesional, Bogotá, 2001. p. 4
48
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Ramón. op. cit. p. 536.
47
El profesor argentino Manuel María Diez define el acto administrativo como
“una declaración unilateral de un órgano del Poder Ejecutivo en ejercicio de
su función administrativa que produce efectos jurídicos en relación con
terceros”49 y posteriormente indica que “el acto administrativo desde el punto
de vista formal es aquél que emana de un órgano administrativo y en el
aspecto material es todo aquél que tiene un contenido administrativo”50.
El profesor argentino Juan Carlos Cassagne afirma que la declaración que va
a derivar en un acto administrativo “debe ser efectuada por los órganos del
Estado en ejercicio de la función administrativa (en sentido material) ya que
esta circunstancia es la que conduce a instrumentar un régimen jurídico
específico, homogéneo y exorbitante del derecho privado“51 y asimismo
afirma que el ejercicio de la función administrativa en sentido material es la
circunstancia por la cual “reconocemos la existencia de actos administrativos
tanto en la órbita del órgano ejecutivo como en la correspondiente a los
órganos judicial y legislativo”52.
Diferentes criterios53 se utilizan para definir el acto administrativo, el de
mayor utilización es el criterio orgánico que indica que los actos
administrativos son expedidos por el poder ejecutivo en forma exclusiva, sin
participación del poder legislativo o judicial; porque es difícil negar que la
gran
mayoría
de
los
actos
administrativos
emanan
de
órganos
administrativos al interior de la Rama Ejecutiva. Pero no puede desconocerse
el hecho que las otras Ramas del Poder Público, Legislativa y Judicial,
puedan expedir actos administrativos; inclusive, como se ha probado, los
49
DIEZ, Manuel María. Derecho Administrativo. T.II. p.204; citado por ARMIENTA, Gonzalo.
Tratado teórico práctico de los recursos administrativos. México. Editorial Porrúa.1996. p.5
50
Ibídem. p.6
51
CASSAGNE, Juan Carlos. “El acto administrativo”. Abeledo – Perrot. Buenos Aires. 1981.
p.108
52
Ibídem.
53
particulares también son agentes productores de actos administrativos,
consideraciones que resultan de la aplicación del criterio material que atiende
más a la naturaleza jurídica interna del acto en donde se abstrae el órgano o
el agente productor del acto administrativo.
Por lo tanto, e insistiendo en que la definición que presentamos a
continuación se basa en los conceptos recopilados de la doctrina y la
jurisprudencia, utilizaremos la definición del Consejo de Estado, que a
nuestro juicio es la más completa, como base de nuestra propia
aproximación al estudio del acto administrativo. Así, el Consejo de Estado
por su parte, define el acto administrativo como “la expresión de voluntad de
una autoridad o un particular en ejercicio de funciones administrativas, que
modifique el ordenamiento jurídico, es decir, que por sí misma cree, extinga o
modifique una situación jurídica...”54.
4.4.
ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
La definición que se adoptó de acto administrativo condiciona de forma
directa el estudio del mismo, así, sus elementos, atributos y su misma
clasificación son el reflejo de los criterios que se aprehendieron en la
definición inicial. Teniendo en cuenta lo anterior, nos permitimos poner en
consideración lo siguiente:
a) Sujeto:
El acto administrativo debe ser dictado por un órgano perteneciente a la
administración pública sin distinguir a cuál de las funciones pertenece, esto
54
Auto de la Sala Unitaria, Sección Primera, de 24 de febrero de 1995, consejero ponente,
Libardo Rodríguez Rodríguez, expediente número 3195.
es, ejecutiva, legislativa o judicial; siempre y cuando actúe en ejercicio de
función administrativa. Del mismo modo, deben incluirse los actos proferidos
por los particulares, que como se expuso, también son susceptibles de
ejercer funciones administrativas y por lo tanto, en desarrollo de tales
potestades, son potencialmente sujetos emisores de actos administrativos en
los términos de la Ley 489 de 1998.
El sujeto debe tener capacidad, entendida ésta como la habilitación legal
para actuar en representación de la administración. Deberá tener además
competencia, sus funciones deben estar atribuidas previamente acorde con
el principio de legalidad y su actuar deberá sujetarse al marco de las
atribuciones y de la materia encomendada.
b) Objeto:
Hace referencia al contenido del acto, a la entidad jurídica sobre la cual
recae el pronunciamiento de la administración, aquello sobre lo cual ésta
debe decidir, declarar, certificar, o conocer a través de una manifestación de
voluntad en ejercicio de facultades administrativas. La presencia de dicho
contenido es un elemento fundamental para la validez del acto.
El objeto de un acto administrativo estará siempre delimitado por la ley en
sentido amplio. Lo será en mayor o en menor medida según corresponda a
un acto administrativo dictado en ejercicio de una competencia reglada o en
ejercicio de una actividad discrecional. El primero deberá ceñirse a la norma
anterior que delimite el contenido del acto; el segundo, debe atender al
principio general de no contravenir el ordenamiento jurídico general.
c) Voluntad:
Es la declaración inequívoca de querer producir el acto. Como lo indica
Miguel Acosta Romero, “la expresión del proceso volitivo del órgano
administrativo que está actuando como tal, debe tener una exteriorización
que sea perceptible, que se manifieste objetivamente esa voluntad”55, de tal
forma que se pueda apreciar claramente lo que persigue la administración al
momento de proferir el acto administrativo. Por esto, “aunque el acto
administrativo se aprecia a través de esa declaración, lo esencial es la
voluntad real del órgano administrativo. De ahí que si hay discordancia entre
la voluntad real y la declarada, el acto resulta viciado, pues la que vale es la
primera. En ese caso corresponderá rectificar el acto para ajustarlo a la
voluntad real...”56.
d) Causa:
Se entiende por causa del acto administrativo, los motivos o circunstancias
de facto o jurídicas que impulsan a la administración a producción de un acto
jurídico. Como dice Carlos Ariel Sánchez Torres, “cuando hacemos
referencia a la causa con relación al acto administrativo, lo hacemos
justamente a los motivos que tiene la administración para hacer la
manifestación de su voluntad de su decisión, de su juicio y de su
conocimiento, es decir, el motivo por el cual se expide el acto administrativo.
Todo acto administrativo tiene que tener un motivo y todo motivo de este
tiene que ser lícito (causa lícita)”57.
55
ACOSTA ROMERO, Miguel. Compendio de Derecho Administrativo. Editorial Porrúa,
México, 1996, p. 377.
56
SAYAGUÉS LASO, Enrique. op. cit. p. 434.
57
SANCHÉS TORRES, Carlos Ariel. op. cit. p. 96.
4.5.
ATRIBUTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
a) Presunción de Legalidad
Con este principio se indica que el acto administrativo es dictado de
conformidad con el derecho, por lo tanto quien pretenda su nulidad, deberá
demandarlo ante la autoridad competente.
“Las leyes y los actos administrativos se consideran ajustados a derecho
mientras no se demuestre lo contrario, en la práctica este principio se traduce
en que los actos mencionados deben ser obedecidos tanto por las
autoridades como por los particulares desde el momento en que comienza su
vigencia y mientras no sean declarados inconstitucionales o ilegales por
autoridad competente”58.
El artículo 66 del C.C.A. señala que, “salvo norma expresa en contrario, los
actos administrativos serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o
suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo...”
b) Ejecutoriedad
La ejecutoriedad del acto administrativo está directamente relacionada con el
principio de legalidad, porque al estar el acto administro expedido de
conformidad con el ordenamiento jurídico, faculta a la administración para
exigir su cumplimiento sin necesidad de acudir a otra autoridad y le permite
desplegar medidas coercitivas que aseguren el cumplimiento de su decisión.
El artículo 64 del C.C.A. establece claramente este principio cuando dice que
“... los actos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo
58
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano,
Duodécima Edición, Temis, 2001, Bogotá, p.232.
serán suficientes, por sí mismos, para que la administración pueda ejecutar
de inmediato los actos necesarios para su cumplimiento...”
c) Ejecutividad
Según Carlos Ariel Sánchez la ejecutividad es “sinónimo de eficacia del acto,
es la regla general de los actos administrativos y consiste en el principio de
que todo acto una vez perfeccionado debe producir todos sus efectos, sin
que se pueda diferir su cumplimiento”59.
4.6.
CLASIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
En la tarea de dar clasificación a los actos administrativos, “dada la enorme
heterogeneidad
y
la
gran
variabilidad
del
contenido
del
derecho
administrativo resulta prácticamente imposible una clasificación mínimamente
completa y ajustada al conjunto de los actos administrativos posibles. De ahí
el fracaso de los diversos intentos doctrinales por establecer una clasificación
satisfactoria y estable”60. Por estas razones, y dada la diversidad de
clasificaciones, expondremos solo las de mayor aceptación en la doctrina.
a) Generales y Particulares
Desde el punto de vista de los destinatarios de los actos administrativos,
estos se pueden clasificar en actos generales y actos particulares. Esta
clasificación no atiende al número de personas a las cuales va dirigido el
acto administrativo sino que hace referencia a la determinación o
indeterminación de éstos; así, son generales los dirigidos a los administrados
59
SÁNCHEZ TORRES, Carlos Ariel. op. cit. p. 110.
PAREJO ALFONSO, L., JIMÉNEZ-BLANCO, A. , ORTEGA ALVAREZ, L.. Manual de
Derecho Administrativo, Barcelona, Editorial Ariel, 1998, p.712
60
sin distinción o determinación particular de un sujeto concreto que puede ser
plural, esto es, varios sujetos pasivos. Por el contrario, son actos
administrativos de carácter particular, los que están dirigidos a una persona
determinada o determinable o a un número limitado o determinable de
personas.
b) Simples y Complejos.
Por su formulación, y dependiendo de la composición del sujeto o sujetos de
que emane el acto, estos se pueden clasificar en simples o complejos. Será
simple, cuando la declaración de voluntad contenida en el acto administrativo
es proferida por un solo órgano. Y será complejo, cuando aquella voluntad
administrativa emane de dos o más personas públicas o privadas que se
unen en una sola voluntad.
c) Discrecionales y Reglados
Desde el punto de vista del mayor o menor condicionamiento jurídico al cual
está sometida la autoridad, los actos administrativos se pueden clasificar en
discrecionales y reglados. La Constitución y la Ley dan el margen de
actuación de la autoridad administrativa, cuando estas determinen con
precisión el contenido y la forma que se deben seguir al momento de expedir
el acto administrativo sin otorgarle a la autoridad administrativa la potestad
de adoptar una decisión diferente, se entenderá que el acto es reglado. Estos
actos “son ejercicio de una potestad que predetermina normativamente el
supuesto de hecho y su consecuencia jurídica...”61.
61
PAREJO ALFONSO, L., JIMÉNEZ-BLANCO, A. , ORTEGA ÁLVAREZ, L.. op. cit. p.712.
Por el contrario, cuando para la autoridad administrativa existe algún grado
de libertad al momento de determinar la forma y el contenido del acto
administrativo porque la Ley solo se ha limitado a establecer los parámetros
generales que deben ser acatados, se entenderá que el acto es discrecional.
Los funcionarios al expedir el acto administrativo deben tener cierto margen
de libertad que les permita adecuar su decisión a las circunstancias que
exigen la intervención de la administración para mantener el bienestar
general de la comunidad. Es tal la importancia de la potestad discrecional
que autores como Carlos Betancur Jaramillo afirman que ésta es “una
necesidad de la administración, ya que la satisfacción de las necesidades
colectivas no puede reducirse siempre a simples esquemas legislativos
previos”62.
d) Expresos y Tácitos
Por la forma en que la autoridad administrativa expresa su voluntad se
pueden clasificar los actos administrativos en expresos y tácitos. Son
expresos los que emanan de una declaración directa y perceptible de la
administración,
administración
“son
y
declaraciones
normalmente
por
formalmente
efectuadas
por
la
escrito”63. El concepto de acto
administrativo tácito se opone al de acto expreso; a diferencia del primero en
donde la voluntad de la administración es perceptible, en el acto tácito ésta
no se exterioriza formalmente y debe ser deducida de los hechos y
actuaciones que permitan inferir un determinado comportamiento de la
administración, siendo el ejemplo más sobresaliente el caso del silencio
administrativo.
62
BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora,
Bogotá, 2002, p.122.
63
PAREJO ALFONSO, L., JIMÉNEZ-BLANCO, A. , ORTEGA ÁLVAREZ, L.. op. cit. p. 711.
e) Preparatorios y definitivos
Desde el punto de vista de su relación con la decisión, los actos
administrativos se pueden clasificar en preparatorios y definitivos; sobre esta
clasificación está basado el régimen de impugnación en la vía gubernativa
como se puede apreciar en el artículo 49 del C.C.A. que establece que ‘’no
habrá recurso contra actos de carácter general, ni contra los de trámite,
preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma
expresa.
Son preparatorios aquellos actos que son expedidos con el propósito de
impulsar la actuación administrativa sin decidir el asunto de fondo, que
colaboran en la adopción de la decisión final o que como lo advierte Libardo
Rodríguez Rodríguez, cumplen un requisito posterior a ella. Dentro de esta
categoría se incluyen los actos de trámite.
Por su parte, como se establece en el inciso final del artículo 50 del C.C.A.,
“son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que
deciden directa o indirectamente el fondo del asunto”. También deberán
tratarse como actos definitivos los actos de trámite que pongan fin a una
actuación cuando hagan imposible continuarla.
f) Constitutivos y meramente declarativos
Desde el punto de vista de las consecuencias jurídicas producidas en los
destinatarios de los actos administrativos, estos pueden clasificarse en
constitutivos y meramente declarativos. Son constitutivos aquellos que crean,
modifican o extinguen una relación jurídica; a contrario sensu, aquellos que
no tienen ninguna incidencia en las relaciones jurídicas de los administrados
y que simplemente certifican o declaran la existencia de una situación de
hecho, son los llamados meramente declarativos.
g) Externos e internos
Según la proyección de los efectos del acto administrativo, se pueden
clasificar en externos o internos. “Los primeros son los que proyectan sus
efectos fuera del ente público, es decir, sobre otros sujetos de derecho; los
segundos, los que tienen únicamente trascendencia interna, dentro de la
persona pública a que pertenece el órgano que lo dictó”64.
h) Ampliatorios y actos limitativos
Según la incidencia sea favorable o no en la órbita del administrado se
pueden clasificar los actos administrativos en ampliatorios o limitativos.
“Según la incidencia del acto en dicha esfera sea favorable (creando un
derecho, una facultad o una posición de ventaja o beneficio; o suprimiendo
una limitación, un deber
o una posición de desventaja negativa...)”65, se
llamarán actos ampliatorios. Si por el contrario, es “desfavorable (imponiendo
un deber, un gravamen, una limitación o desventaja; o extinguiendo o
suprimiendo un derecho, facultad o beneficio con el cual se contaba...)”66, se
llamarán limitativos.
64
SAYAGUÉS LASO, Enrique. op. cit. p. 396.
PAREJO ALFONSO, L., JIMÉNEZ-BLANCO, A. , ORTEGA ÁLVAREZ, L.. op. cit. p. 715.
66
Ibídem.
65
5. LA VÍA GUBERNATIVA
5.1.
INTRODUCCIÓN
Como expresión del ius imperium de la administración y en cumplimiento de
los cometidos estatales, la administración produce actos administrativos,
objeto de estudio en el capítulo anterior. Actos administrativos que encierran
decisiones que tienen un carácter ejecutivo y ejecutorio en los términos del
Código Contencioso Administrativo (art. 64), esto es que puede hacerlas
cumplir por sí misma sin necesidad de homologación judicial. En conclusión,
produce y ejecuta decisiones.
Además de dicha prerrogativa de producción y ejecución tiene la facultad de
revisar sus decisiones, bien sea a petición de parte o de oficio y en
determinado caso suprimirlas del ordenamiento jurídico cuando encuentra
que estas no se ajustan a derecho. Cuando hablamos de vía gubernativa,
siempre estaremos ante el supuesto de que las decisiones se han revisado
por solicitud de la parte interesada. La administración actuará de oficio pero
en ejercicio de la potestad de revocación directa de los actos administrativos.
Está concebida la vía gubernativa como una garantía para el administrado en
la medida en que a través de un trámite sumario puede obtener pronta
resolución a las inconformidades que se puedan suscitar en relación con los
actos administrativos, de tal forma que pueda conseguir que la decisión
administrativa se modifique, aclare o revoque y en esta forma, si la
administración encuentra ajustados sus argumentos, evitar el proceso ante la
jurisdicción. Lo anterior nos lleva a pensar que se constituye en un gran
beneficio para ambas partes de la relación, el administrado por su parte
obvia el proceso contencioso administrativo y la administración a su vez,
evita la congestión judicial.
En teoría la vía gubernativa se instituye para responder a estos ideales, pero
como se demostrará más adelante con el estudio contenido en el presente
trabajo de grado y como bien lo anota Luis Ortega Álvarez, “conforme a la
práctica que ha desarrollado la Administración, no sólo son mayoría las
resoluciones negativas, sino que es frecuente el amparo en el silencio para
dilatar la resolución judicial definitiva, lo que hace que los recursos
administrativos también se presenten como una carga para poder acceder a
la tutela judicial”67.
5.2.
CONCEPTO
Para Orlando García-Herreros la vía gubernativa es “el mecanismo de control
de legalidad de las decisiones administrativas ejercido por la propia
administración y que está conformado por los “recursos” que los afectados
pueden proponer contra ellas para obtener que la administración las revise y,
en consecuencia, las confirme, modifique, revoque o aclare”68. De igual
forma, Juan Ángel Palacio Hincapié considera que “es la actuación que
realiza la Administración para resolver las peticiones que hacen los
administrados frente a una decisión de ésta con el objeto de que se revise la
misma, modificándola, adicionándola, revocándola o aclarándola”69.
Luego,
podemos
considerar
la
vía
gubernativa
como
el
proceso
administrativo de controversia adelantado ante la administración, sin incluir
67
PAREJO ALFONSO, L., JIMÉNEZ-BLANCO, A. , ORTEGA ÁLVAREZ, L.. op. cit. p. 801.
GARCÍA-HERREROS, Orlando. Lecciones de Derecho Administrativo, Bogotá, Universidad
Sergio Arboleda, 1997, p. 207.
69
PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. Derecho Procesal Administrativo, Medellín, Librería
Jurídica Sánchez, 1999, p. 44.
68
en ésta la intervención del juez contencioso administrativo. Que se basa en
el supuesto que los propios sujetos pasivos de acto administrativo, a través
de las peticiones respetuosas elevadas ante la administración llamadas
recursos, buscan que la propia administración aclare, modifique o revoque
una decisión que previamente ha proferido con el fin de evitar el debate ante
la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
5.3.
OBJETO
Como fin principal, tenemos que la vía gubernativa pretende darle la
oportunidad a la administración de corregir sus propios errores antes de que
el administrado acuda ante la jurisdicción contenciosa.
Enmarcado dentro del control de legalidad, el procedimiento de la vía
gubernativa pretende salvaguardar el ordenamiento jurídico controlando que
el acto administrativo no lo contravenga. En palabras de Gonzalo Armienta
Hernández, “pretende asegurar la inviolabilidad de la norma jurídica por parte
de la autoridad administrativa” 70.
Además, como efecto reflejo, permite resolverle al administrado su
inconformidad frente a los actos de la administración y así protegerle sus
derechos individuales sin tener que poner en funcionamiento la vía de
acción.
70
ARMIENTA HERNÁNDEZ, Gonzalo. op. cit. p.70.
5.4.
RECURSOS EN LA VÍA GUBERNATIVA
Se considera como recurso en la vía gubernativa, la reclamación dirigida a
una autoridad administrativa para que proceda a la modificación o anulación
de un acto administrativo dictado por ella misma u otro organismo que le está
subordinado71.
De acuerdo con el Código Contencioso Administrativo, por regla general
contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán
los recursos de reposición, apelación y queja (art. 50).
El recurso de reposición es aquel que se interpone ante el mismo funcionario
que profirió la decisión para que la aclare, modifique o revoque. Su nota
característica radica en la posibilidad de acceder ante el mismo funcionario
que expidió el acto administrativo; en nuestro ordenamiento, este recurso
que en la legislación francesa es llamado gracioso, se instituye como
facultativo, esto es, que sólo es utilizado en la medida que el administrado lo
encuentre acorde con sus aspiraciones, y prescindir de él, no incide en el
cumplimiento del requisito de agotamiento de la vía gubernativa.
El recurso de apelación es aquel que se interpone ante el funcionario que
profirió la decisión primigenia con el fin de que sea su inmediato superior
jerárquico quien de trámite al recurso y en virtud de él, resuelva en igual
forma que con el recurso de reposición, aclarar, modificar o revocar el acto
administrativo.
71
Cfr. Manual de Procedimiento Administrativo, Centro de Formación y Perfeccionamiento
de Funcionarios, Madrid 1960, p.113.
Este recurso en vía administrativa puede interponerse en forma principal o
subsidiaria del recurso de reposición, si se optare por ésta última, debe
tenerse en cuenta que su presentación debe hacerse en la misma
oportunidad en la cual se ejercita el recurso de reposición. Cuenta además
con la calidad de ser el recurso obligatorio al interior de la vía gubernativa, lo
que significa que es necesaria su presentación para agotar en debida forma
la vía administrativa.
Finalmente, el recurso de queja opera en aquellos casos donde es
rechazado el recurso de apelación. Este recurso es facultativo y podrá
interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la
decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la
providencia que haya negado el recurso. Recibido el escrito, el superior
ordenará inmediatamente la remisión del expediente, y decidirá lo que sea
del caso (art. 50 del C.C.A.).
El legislador ha querido proteger al
administrado frente a la decisión arbitraria del funcionario que ha proferido el
acto y que no quiere dar el trámite a la apelación, permitiendo que sea el
inmediato superior jerárquico de éste quien decida sobre la admisión o no de
la apelación.
5.5.
OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN
De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito,
en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco días siguientes
a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Del
recurso de queja podrá hacerse uso dentro de los cinco días siguientes a la
notificación de la decisión en la que se haya negado el recurso de apelación
(art. 51 del C.C.A.). Los recursos contra los actos presuntos, que
corresponden a los silencios administrativo positivo y negativo frente a la
petición inicial, podrán interponerse en cualquier tiempo; esto por cuanto la
ocurrencia del silencio administrativo no exime de responsabilidad a las
autoridades, ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial,
salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos de la vía
gubernativa.
Los recursos se presentarán ante el funcionario que profirió la decisión salvo
lo dispuesto para el recurso de queja, supuesto en el cual debe presentarse
ante el superior jerárquico de quien profirió la decisión negando la apelación.
Si el funcionario competente para recibir los recursos no quisiera hacerlo,
podrán presentarse ante el Procurador Regional o ante el Personero
Municipal. Ellos ordenarán su recibo y tramitación e impondrán las sanciones
correspondientes.
5.6.
REQUISITOS PARA LA PRESENTACIÓN DE LOS RECURSOS
El artículo 52 del C.C.A. establece los requisitos necesarios que deben tener
los recursos que se pretendan hacer valer en vía gubernativa para que sean
admitidos.
El numeral 1 establece que los recursos deben interponerse personalmente o
a través de apoderado que deberá ser abogado inscrito. Señala también que
debe hacerse dentro del plazo legal, es decir, dentro de la diligencia de
notificación personal o dentro de los 5 días siguientes a ella. Finalmente
dispone que los recursos interpuestos deben ser sustentados con expresión
concreta de los motivos de inconformidad, y con indicación del nombre del
recurrente.
El numeral 2 consagra que el recurrente debe acreditar el pago o el
cumplimiento de lo que reconoce deber y así mismo, debe garantizar el
cumplimiento de la parte de la decisión que recurre, cuando ésta sea exigible
conforme a la ley.
Hoy, no puede sostenerse que la acreditación del pago sea un requisito para
interponer los recursos como lo dispone el numeral 2 del artículo estudiado;
la Corte Constitucional en sentencia T-279 de junio 27 de 1995 se pronunció
al respecto tutelando los derechos fundamentales de acceso a la justicia y el
derecho de defensa, en esta oportunidad la Corte consideró lo siguiente:
"1. Los requisitos establecidos por la ley u otra norma jurídica que no sean de
jerarquía constitucional, que impidan u obstaculicen el derecho al acceso a
la justicia y en consecuencia, desconozcan en ese aspecto el debido
proceso, son contrarios a los artículos 29 y 229 de la Carta Política.
2. La misma conclusión se aplica si se trata de requisitos o exigencias que
impidan el derecho de defensa dentro de la vía gubernativa. (Negrilla
fuera del texto).
3. Tratándose de ley u otro tipo de normas de carácter general, si no han
sido declaradas inexequibles o anuladas por la jurisdicción contencioso
administrativa, según el caso, de conformidad con el artículo 4 de la Carta
Política que establece que ésta es "Norma de normas" y que "en caso de
incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica se
aplicarán las disposiciones constitucionales, es procedente aplicar la llamada
excepción de
inconstitucionalidad con el objeto de que aplique la
Constitución, a cambio del precepto que choca con ella"72.
El numeral 3 consagra que se deben relacionar las pruebas que el recurrente
pretenda hacer valer; sobre este aspecto el profesor Jaime Orlando
Santofimio llama la atención sobre una posible contradicción contenida en el
Código Contencioso Administrativo a este respecto. La disparidad se
presenta cuando el artículo 56 del C.C.A., circunscribe la oportunidad
probatoria al recurso de apelación cuando dice que “los recursos de
reposición y de apelación siempre deberán resolverse de plano, a no ser que
al interponer este último se haya solicitado la práctica de pruebas”; y por su
parte, el artículo 52 del C.C.A., no hace distinción alguna, con lo cual debe
interpretarse que la práctica de pruebas aplica a ambos recursos. Nos
sumamos a la opinión autorizada del autor que afirma que “es factible
considerar pruebas en el recurso de reposición, pues esto no solo garantiza
que se va a resolver con la totalidad de argumentos posibles, sino también
que se respetará el debido proceso desarrollado en el numeral 3 del artículo
52. La tesis contraria implicaría romper con el principio de la economía y
pasar a resolver en apelación lo que hubiere podido ser resuelto en
reposición, si se considera el acervo probatorio aportado, o por practicar”73.
Finalmente en el numeral 4 del artículo 52, se solicita indicar el nombre y
dirección del recurrente, elementos indispensables al momento de la
notificación de la resolución y en caso de presentarse cualquier convocatoria
por parte de la administración con el objeto de practicarse alguna diligencia
administrativa.
72
Corte Constitucional, Sentencia T-279 de junio 27 de 1995. Magistrado Ponente
Hernando, Herrera Vergara.
73
SANTOFIMIO, Jaime Orlando. op. cit. p. 293.
Si el escrito con el cual se formula el recurso no se presenta con los
requisitos expuestos, el funcionario competente deberá rechazarlo; contra el
rechazo del recurso de apelación procederá el de queja. Para este caso,
como lo advierte Juan Ángel Palacio, “el rechazo de los recursos por no
cumplir con los requisitos de presentación, no admite ninguna impugnación,
pues no se prevé contra el que niega la reposición y el recurso de queja es
para que el superior revise si se cumple con los requisitos de admisión del de
apelación, caso en el cual, si tampoco los encuentra ajustados, rechazará el
recurso”74.
5.7.
ACTOS SUSCEPTIBLES DE RECURSO EN LA VÍA GUBERNATIVA
El mecanismo de control ejercido por la administración sobre sus decisiones,
procede únicamente sobre aquellos actos de carácter particular y que ponen
fin a una actuación administrativa decidiendo directa o indirectamente sobre
el fondo del asunto, esto es, actos definitivos.
Inés Sofía Hurtado sostiene que “es importante hacer una clara
diferenciación del acto definitivo con el que causa estado, pues esta última
categoría se aplica a aquellos actos que se profieren como consecuencia del
agotamiento de la vía gubernativa o cuando carezcan de recursos. Dicho de
otro modo: causa estado el acto administrativo que abre la puerta de la vía
de acción. Si el acto definitivo, (entendido como el que pone fin a la
actuación administrativa y decide directa o indirectamente el fondo del
asunto) no tiene recursos, causa estado, como quiera que abre la posibilidad
de la vía de acción”75.
74
PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. op. cit. p. 58.
HURTADO, Inés Sofía. Apuntes de Clase, Postgrado en Derecho Administrativo,
Pontificia Universidad Javeriana, Módulo de Procedimiento Administrativo 2003.
75
Además son susceptibles de recursos en la vía gubernativa los actos de
trámite cuando estos hacen imposible continuar con la actuación. “Son
impugnables aquellos actos que teniendo la apariencia de simple trámite, sin
embargo impiden la prosecución del trámite instado por el particular o el
administrado. Es de entender que esos actos producen efectos de extinción
del procedimiento adelantado, como si se tratara de actos definitivos...,...
Pero si esos actos de trámite que por así decirlo, no tienen la finalidad de
concretar un querer volitivo de la administración, sin embargo llegan a
imposibilitar la actuación del trámite, o por alguna circunstancia ponen en
situación de indefensión al administrado, no queda otra alternativa a que
contra ellos puedan interponerse los recursos propios del procedimiento en
sede administrativa”76.
Reafirma lo anterior el Consejo de Estado a través del Auto proferido en su
Sección Primera, expediente 5262 de Enero 28 de 1999 en donde se
argumenta: “La jurisprudencia de esta Sección tiene sentado que actos
administrativos como el que se acusa por parte de la sociedad accionante, a
pesar de ser de trámite, debe ser considerado como definitivo, puesto que hace
imposible que continúe la actuación administrativa, conforme al último inciso del
artículo 50 del C.C.A., razón por la cual es demandable autónomamente ante
esta jurisdicción, sin necesidad de impetrar así mismo y en forma conjunta la
nulidad del acto o actos respecto de los cuales se interpuso el respectivo
recurso”77.
76
BRAIBANT, G., CABALLERO SIERRA, G., y otros. La protección Jurídica de los
Administrados. Ediciones Rosaristas, Bogotá, 1980, p. 74.
77
Consejo de Estado, Sección Primera, Expediente 5262 de Enero 28 de 1999, Consejero
Ponente Libardo Rodríguez Rodríguez.
5.8.
ACTOS QUE NO SON SUSCEPTIBLES DE RECURSOS EN LA VÍA
GUBERNATIVA
Por el contrario, no son susceptibles de recursos en la vía gubernativa
aquellos actos de carácter general, los actos de trámite cuando no
imposibiliten continuar con la actuación, y los preparatorios o de ejecución
salvo en los casos previstos por norma expresa.
Igualmente no proceden recursos, cuando se trate de procedimientos
administrativos que se encuentren regulados por una legislación especial,
como es el caso de los procedimientos militares o de policía o cuando la
administración ejerza la facultad de libre nombramiento y remoción de
funcionarios.
5.9.
AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA
Aquí se define, por un lado, el final del proceso adelantado ante la
administración y por el otro, la oportunidad para que el administrado aún
inconforme con lo decidido, pueda acudir a la vía de acción.
Es el agotamiento de la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto, el
presupuesto procesal de la demanda y el requisito de procedibilidad para
acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Se entiende agotada la vía gubernativa en los siguientes casos:
a) Cuando contra el acto administrativo que se pretende demandar
no proceda ningún recurso. Aquí en estricto sentido no se desarrolla
la vía gubernativa porque no hay una controversia frente a la
administración, simplemente el acto definitivo proferido por la
administración causa estado y abre las puertas para acudir
inmediatamente ante la jurisdicción.
b) Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. Evento de
verdadera
vía
gubernativa,
porque
tiene
jurisdiccional ante la administración y ella
lugar
la
contienda
tiene la oportunidad de
reconsiderar su primera decisión. Es de aclarar que se agota en
debida forma la vía gubernativa cuando se ha decidido el recurso de
apelación, pues este es el recurso obligatorio para que se entienda
que ha ocurrido el agotamiento de la vía gubernativa. La simple
resolución del recurso de reposición, si para el caso concreto procede
también el recurso obligatorio de apelación, no agota por sí misma la
vía gubernativa.
c) Cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido
interpuestos los recursos de reposición o de queja. “Se refiere, en
primer término, a aquellos actos sólo susceptibles de reposición que,
como se sabe, es recurso de carácter facultativo. Como es obvio, si no
se interpone, el acto quedará en firme”78. En segundo término, se
parte del supuesto en que el recurso obligatorio de apelación es
interpuesto y rechazado; por ser el recurso de queja facultativo, si no
se interpone, el acto quedará en firme y se entenderá agotada la vía
gubernativa.
d) Cuando la administración no hubiere dado la oportunidad de
interponer los recursos procedentes. “Es una especie de sanción a
la administración que no le da al administrado la posibilidad de
78
BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo, Señal Editora, 1993,
Bogotá, p.141.
recurrir. Así, éste podrá acudir directamente a la jurisdicción en
procura del establecimiento de su derecho”79. No hay contención, por
lo tanto no se puede decir que se desarrolla la vía gubernativa, pero el
acto de la administración tiene, por virtud del legislador, la capacidad
de causar estado y en consecuencia puede acudirse a la jurisdicción
de manera inmediata.
e) Silencio administrativo negativo. La demanda ante el contencioso
administrativo parte de la existencia de un acto administrativo expreso
como en el regular de los casos (nos referimos al acto administrativo
formal, en el cual la voluntad de la administración es manifiesta y
consignada por escrito), o presunto, evento del silencio administrativo
negativo (aquí la voluntad de la administración se colige de
determinados hechos concluyentes) (Art. 135 del C.C.A.). El legislador
ha establecido el acto presunto como una salvaguardia del quejoso
frente al administrador inoperante que quiera truncar la vía de acción
con el simple hecho de abstenerse de resolver el recurso interpuesto.
79
Ibídem.
6. DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD Y SU EFICACIA
6.1.
PRELIMINARES
Como se expuso en la introducción, el presente trabajo de grado tiene como
objeto de estudio el recurso de apelación en la vía gubernativa, a través de
una valoración que más que conceptual, es práctica.
Por lo tanto, en la parte especial que encontramos a continuación; se analiza
por qué el recurso de apelación de la vía gubernativa es un requisito de
procedibilidad para acudir a la Jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Se expone en cifras concretas la forma en que se resuelven los recursos de
apelación que se interponen ante las diferentes entidades del sector público.
Y finalmente, se valora con base en los antecedentes históricos del recurso
de apelación y los datos obtenidos sobre la forma en que éste es fallado por
parte de la administración, si se justifica o no que en un Estado en donde
paulatinamente se han desmontado las prerrogativas de la administración,
sea éste un requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción
administrativa.
6.2.
POR
QUÉ
EL
RECURSO
DE
APELACIÓN
DE
LA
VÍA
GUBERNATIVA ES UN REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD
Según Libardo Rodríguez Rodríguez “la vía gubernativa es la etapa de
controversia en relación con las decisiones que toma la administración, pero
de controversia administrativa. Controversia que por una parte tiene una
justificación de tipo histórico y por otra parte una justificación de
conveniencia”80, que a su vez alude a un componente práctico referido al
principio de la economía procesal.
6.2.1. Componente Histórico
En su momento se hizo necesario hablar del desarrollo del Derecho
Administrativo, porque como bien lo dice Rodríguez esa “justificación
histórica, es que la vía gubernativa es un rezago de una primera etapa del
Derecho Administrativo en la cual las reclamaciones ante la administración
se desarrollaban, se presentaban y se decidían ante ella misma y por ella
misma. Esta situación varió precisamente con el reconocimiento del carácter
jurisdiccional a una parte de la función o jurisdicción que hoy conocemos
como lo Contencioso Administrativo”81.
Señalamos cuatro etapas que explican tal rezago histórico. Una primera, el
acercamiento82, nos advirtió cómo en la antigua Francia el sistema de
justicia administrativa que imperaba, le otorgaba al súbdito la facultad de
formular solicitudes o quejas ante el Soberano para que fueran resueltas por
Tribunales encargados de vigilar que las actuaciones administrativas fueran
proferidas de conformidad con las ordenanzas reales. En esta época, como
afirman García de Enterría y Fernández “Administración y Justicia son las
dos
meras
emanaciones
de
un
mismo
sujeto,
el
Monarca;
son
manifestaciones del mismo poder, con idéntico rango y fuerza”83. No existía
entonces, razón alguna para que la administración fuera sometida ante los
Tribunales porque, “juzgar a la administración sigue siendo administrar”84.
80
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. Comentarios al Código Contencioso Administrativo,
La Vía Gubernativa, Editorial Colegas, Medellín 1985, p. 175.
81
Ibídem.
82
Ver Capítulo Primero, Historia del Derecho Administrativo, Acercamiento. p. 1.
83
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ Ramón. op. cit., p. 319.
84
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Ramón. op. cit., p. 331.
Luego, en la etapa de los jueces85, se puso de manifiesto la influencia de lo
que se llamó la Nobleza de la Toga. Los magistrados gozaban de
independencia y estabilidad, no podían ser separados de sus cargos ni por el
rey ni por cualquier otro órgano. Controlaban además la ley dictada por el
soberano al tener la facultad de decidir cuáles de sus mandatos deberían
aplicar, así mismo, en ejercicio de su poder desmedido, las resoluciones de
los intendentes de la administración fueron invalidadas en más de una
ocasión.
De ahí que no es exagerado decir que la Francia del siglo XVII no era
gobernada por el soberano sino por la clase judicial de la época, lo que
sirvió, como se verá más adelante, de antecedente directo para que los
revolucionarios dieran inmunidad a la administración sobre sus actos.
Tal desbordamiento judicial produjo en la etapa final del absolutismo lo que
se llamó la justicia privativa86, antecedente de la jurisdicción retenida. Bajo
este esquema el Soberano se reservaba para su conocimiento los asuntos
que consideraba de significación para el reino.
Posteriormente, al interior de la etapa de la revolucionaria, el poder judicial
es privado del conocimiento y control de los actos proferidos por la
administración, lo que conduce irónicamente a recaer en el sistema
tradicional de la administración absolutista, modelo descrito por Rodríguez87
cuando dice que las reclamaciones ante la administración se desarrollaban,
se presentaban y se decidían ante ella misma y por ella misma.
85
Ver Capítulo Primero, Historia del Derecho Administrativo, Los Jueces. p.4.
Ver Capítulo Primero, Historia del Derecho Administrativo, La Justicia Privativa como
antecedente de la Jurisdicción Retenida. p. 6.
87
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. op. cit. p. 175.
86
Si tomamos en cuenta que nuestro Derecho Administrativo encuentra sus
raíces en el Derecho Administrativo Francés, la conclusión será, que la
administración francesa del siglo XVIII que se reservó para sí el control de
sus actos, trasladó a nuestro sistema el control previo de legalidad ejercido
en la vía gubernativa.
6.2.2. Componente Práctico
La justificación de tipo práctico, obedece a una concepción generalizada en
donde se cree que a través del agotamiento forzoso de la vía gubernativa por
parte de los interesados, se evita la proliferación de procesos judiciales,
atendiendo a lo que para algunos es un desarrollo del principio de economía
procesal.
6.2.3. Componente de conveniencia
A través de la vía gubernativa se persigue que la administración tenga la
oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de modificarlas,
aclararlas o revocarlas. Se le da a los afectados y a la administración la
oportunidad de ventilar directamente su controversia jurídica, como etapa
previa a un proceso judicial ante la jurisdicción de lo contencioso.
Para concluir, el agotamiento de la vía gubernativa como requisito de
procedibilidad para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso, se explica
por un elemento “práctico” de descongestión judicial, un elemento de
“conveniencia” que permite revisar las decisiones con anterioridad al debate
judicial y finalmente, un elemento histórico, que enseña que tal requisito es
un
vestigio
del
antiguo
régimen
francés
transplantado
a
nuestro
ordenamiento.
6.3.
EFICACIA
DEL
RECURSO
DE
APELACIÓN
EN
LA
VÍA
GUBERNATIVA
En la doctrina se encuentra literatura sobre el concepto de vía gubernativa y
específicamente sobre el recurso de apelación; pero pocos autores se
cuestionan acerca de la utilidad práctica del recurso y más aún, no realizan
un estudio que arroje cifras concretas que sirva de respaldo a sus tesis y que
permita mejorar el procedimiento administrativo.
Nosotros, para evaluar el funcionamiento y la eficacia del recurso de
apelación en la vía gubernativa y su papel como requisito de procedibilidad
para acudir a la jurisdicción de lo contencioso, nos dimos a la tarea de
adelantar un estudio en distintas entidades del sector público, que en primera
medida, produjeran actos administrativos y finalmente, que sobre estos actos
desplegaran el control de la vía gubernativa en la instancia de la apelación.
Por su parte, a cada una de las entidades se les preguntó de manera
concreta cuántos recursos de apelación fallaron éstas en el lapso
comprendido por los años 2000, 2001 y 2002, y de aquellos, cuántos se
fallaron de manera favorable al peticionario. Debemos aclarar, que nos
circunscribimos a los tres años anteriores porque nuestra finalidad es
entender cómo funciona hoy el recurso apelación, porque es con base en su
funcionamiento presente que podemos sacar conclusiones que sirvan de
base para el planteamiento de una tesis vigente. Así, quisimos encontrar un
parámetro objetivo para confrontar y del cual sacar conclusiones.
Después de las anteriores consideraciones exponemos lo siguiente:
6.3.1. ENTIDADES QUE SE INCLUYEN EN EL ESTUDIO
De aquellas entidades que fueron objeto de consulta, las que respondieron
nuestro derecho de petición de información, son las siguientes88:
TOTAL
ENTIDAD
RECURSOS
APELACIÓN
PRESENTADOS
DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS
NACIONALES89
COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y
COMERCIO
SUPERINTENDENCIA
DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA
SUPERINTENDENCIA
BANCARIA DE COLOMBIA
SUPERINTENDENCIA
DE NOTARIADO Y REGISTRO
EMPRESA DE TELÉCOMUNICACIONES DE
BOGOTA.
MINISTERIO DE AGRICULTURA Y
DESARROLLO RURAL
88
4.297
52
7.971
109
502
56
7880
12
Se relaciona para cada entidad el número de recursos decididos en el periodo
comprendido por los años 2000,2001 y 2002.
89
Es conveniente aclarar que por tratarse de un procedimiento especial, para agotar la vía
gubernativa en los procesos relativos a la DIAN, debe interponerse el recurso de
reconsideración, equiparable este al recuso de reposición según el art. 720 del Estatuto
Tributario. No obstante lo anterior, los datos recopilados, guardan relación con nuestro
objeto de estudio.
MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO
108
PUBLICO
MINISTERIO DE
23
RELACIONES EXTERIORES
13
MINISTERIO DE CULTURA
MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y
47
TURISMO
CONTADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
2
INGEOMINAS
15
AERONÁUTICA CIVIL
31
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE
PUERTOS Y TRANSPORTE
27
21.145
TOTAL
6.3.2. ENTIDADES INDIVIDUALMENTE CONSIDERADAS
En el siguiente cuadro se aprecia en cada una de las entidades en número
de recursos decididos de manera favorable o desfavorable:
ENTIDAD
RECURSOS
RECURSOS
RECURSOS DE
RESUELTOS DE
RESUELTOS DE
APELACIÓN
MANERA
MANERA
PRESENTADOS
FAVORABLE
DESFAVORABLE
AL USUARIO
AL USUARIO
4297
432
3865
52
2
50
DIRECCIÓN DE
IMPUESTOS Y ADUANAS
NACIONALES
COMISIÓN NACIONAL
DE TELEVISIÓN
SUPERINTENDENCIA DE
7971
2372
5599
109
30
79
502
13
489
56
12
44
7880
942
6938
12
1
11
108
0
108
23
8
15
13
3
10
47
5
42
2
0
2
INGEOMINAS
15
2
13
AERONÁUTICA CIVIL
31
3
28
INDUSTRIA Y
COMERCIO
SUPERINTENDENCIA DE
VIGILANCIA Y
SEGURIDAD PRIVADA
SUPERINTENDENCIA
BANCARIA DE
COLOMBIA
SUPERINTENDENCIA
DE NOTARIADO Y
REGISTRO
EMPRESA DE
TELECOMUNICACIONES
DE BOGOTA.
MINISTERIO DE
AGRICULTURA Y
DESARROLLO RURAL
MINISTERIO DE
HACIENDA Y CRÉDITO
PÚBLICO
MINISTERIO DE
RELACIONES
EXTERIORES
MINISTERIO DE
CULTURA
MINISTERIO DE
COMERCIO, INDUSTRIA
Y TURISMO
CONTADURÍA GENERAL
DE LA NACIÓN
SUPERINTENDENCIA DE
PUERTOS Y
27
3
24
21.145
3.828
17.317
TRANSPORTE
TOTALES
Adicionalmente, para cada una de las entidades se elaboró un cuadro que
permite apreciar gráficamente el porcentaje de los recursos que se
decidieron en forma favorable o desfavorable al usuario:
COMISION NACIONAL DE
TELEVISION
DIRECCION DE IMPUESTOS Y
ADUANAS NACIONALES
89,9%
100,0%
120,0%
96,1%
100,0%
80,0%
80,0%
60,0%
60,0%
40,0%
20,0%
40,0%
10,1%
20,0%
0,0%
FAVORABLES
DESFAVORABLES
FAVORABLES
GRAFICA 1
70,3%
80,0%
60,0%
29,7%
20,0%
0,0%
FAVORABLES
DESFAVORABLES
GRAFICA 3
DESFAVORABLES
GRAFICA 2
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y
COMERCIO
40,0%
3,9%
0,0%
SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA
80,0%
70,0%
60,0%
50,0%
40,0%
30,0%
20,0%
10,0%
0,0%
72,5%
27,5%
FAVORABLES
DESFAVORABLES
GRAFICA 4
SUPERINTENDENCIA BANCARIA
SUPERINTENDENCIA DE
NOTARIADO Y REGISTRO
120,0%
97,4%
100,0%
100,0%
78,6%
80,0%
80,0%
60,0%
60,0%
40,0%
40,0%
20,0%
20,0%
2,6%
0,0%
21,4%
0,0%
FAVORABLES
FAVORABLES
DESFAVORABLES
GRAFICA 5
DESFAVORABLES
GRAFICA 6
EMPRESA DE TELEFONOS DE
BOGOTA
88%
100%
MINISTERIO DE AGRICULTURA
91,6%
100,0%
80,0%
80%
60,0%
60%
40,0%
40%
20%
20,0%
12%
0,0%
0%
FAVORABLES
DESFAVORABLES
FAVORABLES
GRAFICA 7
120%
100%
100%
80%
60%
40%
0%
0%
FAVORABLES
DESFAVORABLES
GRAFICA 9
DESFAVORABLES
GRAFICA 8
MINISTERIO DE HACIENDA
20%
8,4%
MINISTERIO DE RELACIONES
EXTERIORES
70,0%
60,0%
50,0%
40,0%
30,0%
20,0%
10,0%
0,0%
65,2%
34,8%
FAVORABLES
DESFAVORABLES
GRAFICA 10
MINISTERIO DE CULTURA
90,0%
80,0%
70,0%
60,0%
50,0%
40,0%
30,0%
20,0%
10,0%
0,0%
MINISTERIO DE COMERCIO,
INDUSTRIA Y TURISMO
76,9%
80,0%
60,0%
23,1%
40,0%
20,0%
10,7%
0,0%
FAVORABLES
DESFAVORABLES
FAVORABLES
GRAFICA 11
100,0%
DESFAVORABLES
GRAFICA 12
INGEOMINAS
AERONAUTICA CIVIL
86,6%
100,0%
80,0%
80,0%
60,0%
60,0%
40,0%
40,0%
20,0%
89,3%
100,0%
13,4%
20,0%
90,3%
9,7%
0,0%
0,0%
FAVORABLES
FAVORABLES
DESFAVORABLES
GRAFICA 13
GRAFICA 14
CONTADURIA GENERAL DE LA
NACION
120%
DESFAVORABLES
100%
100%
SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y
TRANSPORTE
87,5%
100,0%
80,0%
80%
60,0%
60%
40,0%
40%
20%
20,0%
0%
12,5%
0,0%
0%
FAVORABLES
DESFAVORABLES
GRAFICA 15
FAVORABLES
DESFAVORABLES
GRAFICA 16
6.3.3. CONSOLIDADO
Como se aprecia en la siguiente gráfica, utilizando los porcentajes arrojados
en cada entidad, tenemos la siguiente distribución de porcentajes que indica
el funcionamiento del recurso de apelación en las entidades colombianas y
su índice de prosperidad:
PORCENTAJE TOTAL
FAVORABLE 13,7%
DESFAVORABLE 86,3%
GRAFICA 17
Las gráficas anteriores ilustran en forma detallada la manera en que se
resuelven los recursos de apelación en la vía gubernativa al interior de la
administración colombiana, esto con base en los datos arrojados por las
entidades consultadas, discriminando los resultados individualmente y en
forma de consolidado para obtener una visión general del proceder de la
administración.
7. EL RECURSO DE APELACIÓN EN LA VÍA GUBERNATIVA NO DEBE
SER OBLIGATORIO
Si las razones de tipo histórico, pragmáticas, o de conveniencia, han
justificado hasta ahora que deba obtenerse una decisión previa de la
administración como requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción
de lo contencioso administrativo; nosotros, con base en el estudio realizado y
cuestionando las anteriores razones, concluimos que debe modificarse el
presupuesto contenido en el artículo 135 del C.C.A, porque tal exigencia no
debe ser una prerrogativa de la administración sino una opción del
administrado, quien debe decidir si acude ante la administración o inicia
directamente el debate jurídico ante la jurisdicción de lo contencioso.
7.1.
Contradicción al Componente Histórico
Los referentes históricos indican el nacimiento y desarrollo de las
instituciones, explican las causas y necesidades que llevaron a su
implementación en un momento preciso de la historia y proveen al intérprete
de herramientas puntuales que complementan su estudio.
Es el derecho una ciencia retrospectiva en la cual, inevitablemente las
nuevas creaciones recopilan el saber jurídico desarrollado por aquellos que
estuvieron antes; las fuentes del derecho siempre dispuestas para volver
sobre ellas constituyen el lugar común de donde provienen las doctrinas.
Pero debe advertirse al lector, que el derecho como todas las disciplinas y
las ciencias, no es ajeno al paso del tiempo; él, aunque sea siempre el
mismo y con la misma finalidad, a través de la norma jurídica, su más pura
expresión, se adecúa constantemente respondiendo a las circunstancias de
cada sociedad, pues como bien lo anota Jaime Vidal Perdomo “el derecho
administrativo es menos universal, más próximo a las realidades de cada
nación, como que es el resultado de las urgencias sociales de cada una”90.
Precisamente nuestra tesis, en desarrollo de esa evolución constante del
derecho, propone la modificación del procedimiento administrativo que se
surte al interior de la vía gubernativa, porque dadas las condiciones como se
resuelve hoy en nuestro país el recurso de apelación, no es viable.
Es de aclararse que el debate jurídico que traemos a colación, no versa
sobre la existencia del recurso, porque éste encuentra justificación en el
beneficio común de la relación administración y administrado, de un lado la
primera puede revisar sus decisiones y coordinar sus actuaciones en
cumplimiento de los fines del Estado, del otro lado, el administrado puede
acceder a un trámite sumario que resuelva sin mayores desgastes sus
pretensiones. Es la obligatoriedad del recurso la que presenta un
desequilibrio para tal relación y solo debe mantenerse si se puede probar
que la carga procesal impuesta al interesado garantiza la resolución eficaz
de sus demandas y que no solo es un filtro para acudir a la jurisdicción.
Ante la magnitud del cambio que proponemos, no puede ser el componente
histórico el que explique que la vía gubernativa es un rezago de una primera
etapa del Derecho Administrativo en la cual las reclamaciones ante la
administración se desarrollaban, se presentaban y se decidían ante ella
misma y por ella misma, la excusa para evitar la actualización de las
instituciones. Seguir esta línea de pensamiento sugiere la consecuencia
indeseable de tener instituciones que además de anacrónicas sean
imprácticas.
90
VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo, Bogotá, Temis, 1997, p. 8.
El componente histórico, si bien tiene la bondad de explicar el por qué de un
modo de ser y proceder en el Derecho, no puede por sí solo justificarlo; el
Derecho que es uno solo, a través de la norma jurídica es en esencia
cambiante.
7.2.
Contradicción al Componente Práctico
Se dijo en su momento que el argumento práctico responde a la idea de que
con el agotamiento forzoso de la vía gubernativa se evita la proliferación de
procesos judiciales y se desarrolla el principio de economía procesal.
Es claro que el legislador ha querido imprimir celeridad, eficacia y economía
al procedimiento cualquiera que éste sea. La consagración de dichos valores
como principios rectores del proceso es recurrente en los distintos
ordenamientos que requieren de normas procesales para hacer valer el
Derecho sustantivo en juicio.
Pero, so pretexto de una descongestión judicial, no puede menoscabarse el
derecho de quienes necesitan acceder a la administración de justicia, tal
requisito de procedibilidad lejos de ser una garantía procesal del
administrado, sirve de excusa para que la jurisdicción se abstenga de
resolver situaciones jurídicas que de plano pueden advertirse arbitrarias.
Las acciones judiciales no son más que pretensiones insatisfechas del
administrado y no obedecen a un mero capricho del quejoso; éste es
consciente de las cargas adicionales en dinero y en tiempo que representa el
debate judicial y su ocurrencia es una instancia indeseada en la búsqueda de
la pronta protección de lo que considera vulnerado.
En el estudio realizado se pudo observar que hay entidades que confirman el
100% de sus decisiones en vía de apelación y otras tantas que conservan un
bajo promedio de prosperidad de los recursos; si la finalidad del control
gubernativo es que la administración revise sus propios actos y ella no lo
hace como se advierte, y si además la jurisdicción se vale de este requisito
para inadmitir una demanda o en el peor de los casos proferir un fallo
inhibitorio cuando se ha llegado hasta el final de un largo, costoso y
desgastante proceso judicial, la conclusión debe ser que este requisito mal
llamado práctico tampoco justifica ni mucho menos legitima tal institución.
Debe quedar claro que la proliferación de procesos judiciales no se evita
manteniendo un requisito procedimental sino a través de la adecuada
satisfacción de las pretensiones de los administrados. La respuesta ajustada
a derecho que resulta del estudio serio y de fondo de la situación particular
del interesado en la vía gubernativa, será siempre la mejor garantía para
evitar la iniciación de un proceso en la vía judicial.
7.3.
Contradicción al Componente de Conveniencia
Es la justificación final para la existencia del control gubernativo y la más
importante y válida para los doctrinantes, se basa en el principio de que la
administración mediante la revisión de sus actos puede enmendar sus
propios errores y coordinar su política al interior de todas las entidades
estatales para el cumplimiento de los fines del Estado. Con apoyo en las
estadísticas obtenidas, desvirtuaremos la conveniencia de la obligatoriedad
del agotamiento de la vía gubernativa presentando en consideración los
siguientes problemas que se han advertido al interior de la misma:
7.3.1. La Administración no vuelve sobre sus actos
La afirmación que señala que la vía gubernativa está diseñada para que la
administración vuelva sobres sus actos permitiéndole si es el caso revocar
sus decisiones, en el caso de nuestras entidades no corresponde con la
realidad.
Por un lado, la dinámica imperante al interior de la administración hoy en día,
es asignar múltiples funciones a las entidades existentes sin previamente
adecuar la infraestructura y el personal requerido para cumplir con los
nuevos
encargos,
tal
procedimiento
degenera
en
una
sobrecarga
administrativa que a su vez ocasiona un control superficial sobre los actos
expedidos por éstas.
De otra parte, es común que al interior de las entidades, el superior
jerárquico quien es el llamado a resolver el recurso de apelación, delegue en
el inferior que tomó la decisión primigenia la responsabilidad de proyectar el
texto por el cual se decidirá el recurso, con lo cual se desvanecen las
opciones de que el acto administrativo pueda ser modificado. Los anteriores,
son sólo un ejemplo de los muchos vicios arraigados en la administración
que limitan su recto actuar y proceder, se constituyen en indicios graves de
poca efectividad en el control gubernativo y se confirman a través del análisis
de lo siguiente:
ƒ
Porcentualmente, las entidades confirman el 86.3% de las decisiones
que se someten para su consideración a través del recurso de
apelación. Del otro lado se tiene que sólo el 13.7% de aquellos
recursos prospera en vía gubernativa.
ƒ
Se presentan casos alarmantes de entidades que en donde se
confirman, por vía de apelación, el 100% de sus decisiones. (Ver
Gráfica No. 9, Ministerio de Hacienda y Gráfica No. 15, Contaduría
General de la Nación)
ƒ
El 68.75% de las entidades que integran nuestro estudio confirman un
porcentaje igual o superior al 86% de las decisiones apeladas.
ƒ
Sólo el 18.75% de las entidades revocan en un número superior al
25% sus decisiones.
Si la vía gubernativa tiene como razón de ser que la administración pueda
volver sobre sus decisiones con el fin de ajustarlas a derecho, y si de allí se
desprende la obligatoriedad del agotamiento de esta vía; debe concluirse que
cuando falla tal presupuesto, no puede existir fundamento para sostener tal
requisito de procedibilidad. Como es el caso, cuando el 86,3% de los
recursos de apelación no prosperan y se advierte que existen entidades con
una clara tendencia a confirmar la totalidad de sus decisiones, la efectividad
del control gubernativo está en entredicho y el postulado que indica que la
administración vuelve sobre sus actos no es más que un ideal.
7.3.2. Porcentajes y entidades
Cuando hablamos de porcentajes y extraemos conclusiones de éstos, queda
claro que no existe un porcentaje que constituya un umbral a partir del cual
se puede considerar eficiente el trámite gubernativo, no se puede establecer
un patrón para decir que por lo menos, a manera de ejemplo, el 50% de las
decisiones deberían ser revocadas; la eficacia del trámite gubernativo se
mide en la adecuada satisfacción de las pretensiones de los particulares.
Aún, teniendo esto claro, no deja de causar curiosidad la disparidad con la
que las diferentes entidades resuelven sus recursos, por ejemplo:
MINISTERIO DE HACIENDA
120%
100%
100%
80%
60%
40%
20%
0%
0%
FAVORABLES
MINISTERIO DE RELACIONES
EXTERIORES
70,0%
60,0%
50,0%
40,0%
30,0%
20,0%
10,0%
0,0%
DESFAVORABLES
65,2%
34,8%
FAVORABLES
GRAFICA 18
DESFAVORABLES
GRAFICA 19
CONTADURIA GENERAL DE LA
NACION
SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y
COMERCIO
70,3%
120%
100%
80,0%
100%
80%
60,0%
60%
40,0%
29,7%
40%
20%
20,0%
0%
0%
0,0%
FAVORABLES
DESFAVORABLES
FAVORABLES
GRAFICA 20
GRAFICA 21
SUPERINTENDENCIA BANCARIA
120,0%
97,4%
100,0%
80,0%
60,0%
40,0%
20,0%
2,6%
0,0%
FAVORABLES
DESFAVORABLES
GRAFICA 22
DESFAVORABLES
SUPERINTENDENCIA DE VIGILANCIA
80,0%
70,0%
60,0%
50,0%
40,0%
30,0%
20,0%
10,0%
0,0%
72,5%
27,5%
FAVORABLES
DESFAVORABLES
GRAFICA 23
Lo anterior indica que en la misma administración se advierte diferencia en la
seriedad con la que se asume el trámite gubernativo. Es lógico pensar,
cuando en un mismo procedimiento se tienen porcentajes tan diferentes de
prosperidad de recursos como 34,8% contra 0%, que hay entidades que se
esfuerzan más que otras por reconsiderar sus decisiones y si es el caso
ajustarlas a derecho. Lo grave y sobre lo que queremos llamar la atención en
este punto, es que aquellas entidades que llamamos respetuosas de los
derechos de los administrados, según nuestro estudio, son la minoría.
De esta forma, aunque se dijo que no existe un porcentaje válido de
eficiencia, es preocupante que sólo una entidad revoque recursos en un
porcentaje mayor al 30%, y con un porcentaje igual o inferior al 13% se
encuentran la mayoría de las entidades, inclusive, se exhiben casos
extremos del 0% de prosperidad en la instancia de la apelación.
7.3.3. La psicología del funcionario
Otro factor que incide en la efectividad de los recursos en la vía gubernativa
es el componente psicológico de los funcionarios que los deciden. Pero antes
de entrar en materia, queremos recalcar que lo dicho para el procedimiento
administrativo debe tomarse en el contexto que hemos fijado, y es que el
control gubernativo a pesar de su valía debe ser reconsiderado desde el
punto de vista de su obligatoriedad.
Dicho esto, la importancia del recurso administrativo “resulta indiscutible
cuando se interpone ante autoridades respetuosas del principio de legalidad
que salvaguarda tanto los derechos del particular como la buena marcha y
eficacia de la administración pública”91. Como es evidentemente, no nos
91
ARMIENTA HERNÁNDEZ, Gonzalo. op. cit. p. 73.
encontramos en esta situación. Del estudio realizado se desprende según las
cifras totales, esto es un 86.3% de recursos de apelación que no prosperan,
que la psicología del funcionario administrativo no le permite reconocer sus
errores, admitir que se ha equivocado y en consecuencia revocar la decisión
tomada.
Se encuentra en el procedimiento administrativo que en la mayoría de los
casos se analiza la controversia de forma mas no de fondo, en el recurso de
reposición, el funcionario se muestra reticente a modificar lo previamente
decidido por él y en la apelación, la imparcialidad del superior jerárquico
queda en entredicho si ocurre que el mismo funcionario que profirió la
decisión primigenia es quien decide sobre la apelación, con lo cual muy
seguramente la decisión seguirá siendo la misma.
El componente psicológico señala la reticencia del funcionario a revocar sus
decisiones, conducta indeseable del funcionario proveniente de la vanidad o
de la simple naturaleza humana que impide reconocer los errores. Si esto es
así, a pesar de las bondades del trámite gubernativo, no puede sostenerse
que sea conveniente su obligatoriedad debido a las evidentes falencias del
procedimiento, en cambio si debe mantenerse en la medida en que sea
facultativo y a él puedan acudir los que consideren que para su caso
concreto, más que una carga, es un beneficio.
7.3.4. La persona común
Se habla de la persona común, porque la forma en que está redactada la
parte general del Código Contencioso Administrativo, apunta a que los
procedimientos contenidos en ésta, que son mecanismos sencillos por los
cuales el administrado puede dirigirse a la administración sin necesidad de
abogado, sean fácilmente manejados por el ciudadano promedio. Son éstos
los derechos de petición, la formulación de consultas y los mismos recursos
en vía gubernativa que para su presentación no exigen la intervención de
apoderado judicial.
En este caso, aunque el legislador ha querido facilitar el accionar del
peticionario, hay que recalcar que existe una gran diferencia entre el ser y el
deber ser, para este caso concreto, las ventajas que se le han pretendido
otorgar al ciudadano frente a los recursos administrativos y su ejercicio pleno
sin asesoría jurídica, presentan los siguientes inconvenientes:
ƒ
El no agotamiento de la vía gubernativa. Aunque en el acto
administrativo se indiquen los recursos que contra él proceden, el
ciudadano del común no entiende la dimensión de no ejercer su derecho
de contradicción a través de éstos y no conoce los inconvenientes que
para el futuro tal omisión le puede acarrear. La ausencia de formación
jurídica no le permite conocer, que abstenerse de agotar la vía
gubernativa, impedirá en su momento la ventilación de la controversia en
la jurisdicción administrativa. Una vez más en procura de la claridad, debe
indicarse que no se propone, ni mucho menos, incluir el requisito de la
intervención de abogado en el trámite gubernativo; por el contrario, se
quiere resaltar que suprimiendo la obligatoriedad del agotamiento de la
vía gubernativa como requisito de procedibilidad para acudir a la
jurisdicción, el administrado, aunque no interponga los recursos de la vía
gubernativa en tiempo y no ejerza más su derecho de contradicción ante
la administración, sí conserva la posibilidad, luego de una correcta
asesoría jurídica, de acudir a la instancia judicial en los términos del
artículo 136 del C.C.A., disposición que a nuestro juicio consagra plazos
de mayor garantía.
Como sucede hoy, por la falta de conocimiento jurídico, dejar vencer los
términos del artículo 51 del C.C.A., implica perder la posibilidad de
cualquier defensa del derecho violado por el acto administrativo, quedando
sólo la opción de intentar una revocatoria directa ante un funcionario que,
como advertimos ya, es reticente a modificar sus decisiones.
ƒ
El indebido agotamiento de la vía gubernativa. La forma en que se
agota la vía gubernativa condiciona de manera directa el debate jurídico
en la vía judicial. Un indebido agotamiento de la vía gubernativa limitará la
argumentación que se pretende hacer valer ante el juez especializado,
claro ejemplo de lo anterior se advierte en el caso de los hechos donde el
Consejo de Estado ha dicho lo siguiente:
“Los hechos no discutidos en la vía gubernativa no pueden ser materia de
debate ante la jurisdicción, ni sobre la misma cabe un pronunciamiento de
mérito del juez administrativo, porque, en relación con tales hechos, no ha
operado el agotamiento gubernativo prescrito por el artículo 135 de
Decreto 01 de 1984 como exigencia fundamental de la demanda; es
diferente que ésta contenga "nuevos" argumentos e, incluso, otros medios
de comprobación destinados a mejorar o perfeccionar los originalmente
presentados a la administración, pero siempre referentes a los hechos
ventilados ante la misma"92.
Tales errores se presentan en el general de los casos por ausencia de
asesoramiento jurídico en la instancia previa que es la gubernativa, su
agotamiento como requisito de procedibilidad deja al descubierto la
92
Consejo de Estado, Sentencia del 14 de Julio de 1995, expediente 7001, Consejero
Ponente, Julio Correa Restrepo.
siguiente contradicción: por un lado, el Código estimula al administrado a
actuar por sí mismo en la instancia gubernativa consciente de su falta de
conocimiento en el proceder jurídico y, de otro, el juez especializado
castiga los errores cometidos por éste sin tener en cuenta las
circunstancias especiales que rodean el recurso administrativo.
Es claro que el juez administrativo no puede admitir la falta de
conocimiento jurídico como argumento de consideración a la hora del fallo,
principio jurídico reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia C319 de 2002 cuando dijo que “no puede aceptarse por la Corte, el
argumento esbozado por el actor, de la ausencia de conocimientos
jurídicos e incluso el desconocimiento de los efectos negativos que su
omisión en el cumplimiento de agotamiento de la vía gubernativa le
acarrearía. Esto, porque la ignorancia de la ley no puede ser admitida
como justificación para el incumplimiento de los deberes constitucionales y
legales de los ciudadanos, quienes no pueden argüir en forma razonable
su falta de conocimiento en materias específicas para deducir de allí una
imposibilidad del ejercicio de sus deberes esenciales y, con ello, pretender
que sean relevados de su cumplimiento’’93. Pero con ésta práctica, aunque
el juez no puede compadecerse de la falta de conocimiento jurídico, el
perjudicado es el administrado y quien resulta fortalecida es la
administración, quien es la parte dominante de la relación.
Por lo tanto, para el caso concreto, suprimido el requisito de
procedibilidad, el juez no podrá abstenerse de un pronunciamiento de
fondo, argumentando que los nuevos hechos no han sido sometidos al
93
Sentencia de la Corte Constitucional, C-319 de 2002, Magistrado Ponente Alfredo Beltrán
Sierra.
control gubernativo previo. Eliminando así, la contradicción entre la
supuesta prerrogativa contenida en el Código y el injusto reproche jurídicoadministrativo del cual es objeto el administrado en la instancia judicial.
7.4.
La Sentencia C-319 de 2002
La sentencia a la cual nos referimos tiene ocasión en una demanda de
inconstitucionalidad contra los artículos 135 y 140 del Código Contencioso
Administrativo.
De
antemano
se
advierte
que
compartimos
las
consideraciones hechas por la Corte sobre la inexequibilidad parcial del
requisito contenido en el artículo 140 del C.C.A. y se le recuerda al lector que
sobre
éste
ya
existía
cosa
juzgada
constitucional94,
además,
las
consideraciones hechas por la Corte no serán objeto de trascripción por no
ser tema de nuestra tesis.
Referente al art. 135 del C.C.A hacemos la siguiente trascripción de los
apartes más importantes de la sentencia y que posteriormente debatiremos:
7.4.1. Apartes de la Sentencia
Manifestó el demandante que “la obligación impuesta por el artículo 135 del
Código Contencioso Administrativo al administrado de agotar la vía
gubernativa para poder acudir ante la jurisdicción contenciosa, implica, así la
ley no lo diga, el asesoramiento de un abogado con la consecuente
erogación económica para quien pretende acudir a la administración de
justicia, de suerte que si el afectado por un acto particular no sabe que debe
cumplir con ese requisito o, carece de los recursos económicos para ello, se
94
Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, No. 86 de julio 25 de 1991, Magistrados
Ponentes Simón Rodríguez Rodríguez y Pablo Cáceres Corrales.
genera una discriminación que viola el derecho de la igualdad ante la ley, así
como el libre acceso a la administración de justicia”95.
Por su parte el Ministerio de la Justicia y del Derecho pidió a la Corporación
declarar la exequibilidad del artículo 135 con base en los argumentos que en
la sentencia se resumieron de la siguiente manera: “Considera la entidad
interviniente que con la exigencia del agotamiento de la vía gubernativa, se
persigue que la administración tenga la oportunidad de revisar sus propias
decisiones con el objeto de que pueda revocarlas, modificarlas o aclararlas
antes de que sean objeto de proceso judicial; adicionalmente, a juicio de la
entidad interviniente, esa exigencia se convierte en un instrumento eficaz
para la buena marcha de la administración de justicia regulando su ejercicio y
su prestación recta y eficaz.
Por otra parte, considera que se trata de una medida que resulta ventajosa
para el administrado, pues se amplía su posibilidad de defensa, no sólo en
vía gubernativa, sino posteriormente en vía judicial”.
Posteriormente, el Procurador General de la Nación a través de su concepto
solicita a la Corte Constitucional declarar la exequibilidad del artículo 135
porque a su juicio considera, “que el derecho de acceder a la administración
de justicia, lleva implícito el deber constitucional correlativo de colaboración
para el buen funcionamiento de la administración de justicia y, en ese orden
de ideas, se impone al administrado el cumplimiento de cargas procesales,
entre las que se encuentra el agotamiento de la vía gubernativa como
requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción contenciosa
administrativa.
95
Sentencia de la Corte Constitucional, C-319 de 2002, Magistrado Ponente Alfredo Beltrán
Sierra.
Considera de reserva legal la manera de impartir justicia, la cual se debe
efectuar de manera impersonal, general y abstracta, y no para resolver casos
hipotéticos muy particulares.”
La Corte, en la parte motiva de la sentencia expresó lo siguiente:
“... el agotamiento de la vía gubernativa como presupuesto procesal de la
acción contenciosa administrativa, que no es otra cosa que la utilización de
los recursos consagrados en la ley para controvertir los actos que profiere la
administración y que afectan intereses particulares y concretos, a juicio de la
Corte no contrarían la Constitución Política, sino por el contrario permiten dar
plena eficacia a los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta.
En efecto, el agotamiento de la vía gubernativa como requisito de
procedimiento establecido por el legislador, permite que el afectado con una
decisión que considera vulneratoria de sus derechos, acuda ante la misma
entidad que la ha proferido para que ésta tenga la oportunidad de revisar sus
propios actos, de suerte que pueda, en el evento en que sea procedente,
revisar, modificar, aclarar e inclusive revocar el pronunciamiento inicial,
dándole así la oportunidad de enmendar sus errores y proceder al
restablecimiento de los derechos del afectado, y, en ese orden de ideas, se
da la posibilidad a las autoridades administrativas de coordinar sus
actuaciones para contribuir con el cumplimiento de los fines del Estado (art.
209 C.P.), dentro de los cuales se encuentran entre otros los de servir a la
comunidad y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo
(C.P. art. 2).
Por su parte, el administrado en caso de no considerar acorde con sus
pretensiones el pronunciamiento de la Administración una vez agotados los
recursos de vía gubernativa, podrá poner en movimiento el aparato
jurisdiccional mediante la presentación de la demanda ante la jurisdicción
administrativa para que sea el juez el que decida finalmente sobre el derecho
que se controvierte. Así, el cumplimiento de ese requisito fijado por la ley,
constituye una garantía de más para que el administrado vea plenamente
realizado su derecho fundamental al debido proceso.
En múltiples oportunidades tanto esta Corporación como el Consejo de
Estado se han pronunciado sobre la relevancia de la vía gubernativa, como
mecanismo de protección a los intereses del administrado. En uno de dichos
pronunciamientos, esta Corte, señaló que : “con dicha institución se le da la
oportunidad a la administración de ejercer una especie de justicia interna, al
otorgársele competencia para decidir, previamente a la intervención del juez
sobre la pretensión del particular y lograr de este modo la composición del
conflicto planteado. Por su parte, para el particular se deriva una ventaja o
beneficio consistente en que puede obtener a través de la referida vía, en
forma rápida y oportuna, el reconocimiento de sus derechos, sin necesidad
de acudir a un largo, costoso y engorroso proceso judicial.
La vía gubernativa se constituye en un mecanismo, que muchas veces es
sustituto del judicial, en la medida en que contribuye a satisfacer plenamente
la pretensión del interesado y, además, es una institución que garantiza su
derecho de defensa en cuanto le permite impugnar la decisión administrativa,
a través de los recursos de ley”96.
Por otra parte, no puede interpretarse como lo hace el actor, que el
cumplimiento del presupuesto procesal exigido por el artículo 135 del Código
96
Sentencia de la Corte Constitucional, C-060 de 1996, Magistrado Ponente, Antonio
Barrera Carbonell.
Contencioso Administrativo, sea una forma de negar el acceso a la
administración de justicia, argumentando que para la interposición de los
recursos se requiere la representación de abogado, lo cual implica la
erogación de una suma de dinero con la que muchas veces no se cuenta. Es
cierto que el derecho de acción en condiciones de igualdad se encuentra
regido por el principio de la gratuidad, en el sentido de que los costos de la
función pública de administrar justicia son asumidos por el erario público,
pues se trata de una función de interés general en la medida en que es el
Estado a quien corresponde brindar a los ciudadanos reales posibilidades de
resolución de sus conflictos.
Otra cosa son los costos que se generen en el trámite de una actuación
administrativa o de un proceso, hasta obtener una decisión definitiva, los
cuales deben ser asumidos por la parte interesada, como por ejemplo el
empleo de una defensa técnica para recurrir ante la administración, que en el
caso del agotamiento de la vía gubernativa es facultativa, pero que en el
evento de acudirse a la contratación de los servicios profesionales de un
abogado, ese gasto debe ser a cargo del recurrente, quien si no cuenta con
los recursos económicos para contratar un profesional del derecho, puede
acudir a la solicitud de orientación ante la misma administración que profirió
el acto (art. 47 C.C.A.), o bien ante los Personeros Municipales, la Defensoría
del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, los consultorios jurídicos, e
incluso, puede acudir al amparo de pobreza contemplado en el Código de
Procedimiento Civil.
No puede aceptarse por la Corte, el argumento esbozado por el actor, de la
ausencia de conocimientos jurídicos e incluso del desconocimiento de los
efectos negativos que su omisión en el cumplimiento de agotamiento de la
vía gubernativa le acarrearía. Esto, porque la ignorancia de la ley no puede
ser admitida como justificación para el incumplimiento de los deberes
constitucionales y legales de los ciudadanos, quienes no pueden argüir en
forma razonable su falta de conocimiento en materias específicas para
deducir de allí una imposibilidad del ejercicio de sus deberes esenciales y,
con ello, pretender que sean relevados de su cumplimiento.
Así como el Estado tiene obligaciones para con todas las personas, uno de
ellos facilitar el acceso a la administración de justicia (C.P. 229), estas a su
vez tienen un deber correlativo de cumplir la Constitución y las leyes, y
colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia (C.P.
art. 95-7).
Concretamente, en el caso de las actuaciones administrativas, no puede
alegarse por parte de los administrados desconocimiento de la posibilidad
que les confiere la ley de acudir en pro de su derecho de defensa, a la
interposición de los recursos de vía gubernativa, por cuanto, el Código
Contencioso Administrativo contiene un conjunto de reglas de procedimiento
a las cuales se deben sujetar los servidores públicos frente a los asociados,
precisamente para garantizar entre otros los derechos fundamentales al
debido proceso y a la defensa. Así, las autoridades administrativas tienen el
deber de comunicar a los administrados la existencia de la actuación
administrativa y el objeto de la misma, cuando ésta sea iniciada de oficio y se
desprenda de la misma que un particular puede resultar afectado con la
misma en forma directa (art. 28 C.C.A.); y, de notificar las decisiones que
pongan término a una actuación administrativa directamente al interesado o
a su representante o apoderado, con la indicación de los recursos
administrativos que la ley pone a su disposición para ejercer su derecho de
defensa.
Con todo, si los servidores públicos incumplen son los deberes que les
impone la ley, y de su actuación se deriva la imposibilidad para el
administrado de agotar la vía gubernativa, bien porque no le fue comunicada
la iniciación de la actuación administrativa que afectó sus intereses, ya
porque las notificaciones no se realizaron o no se hicieron en debida forma,
el afectado con ese incumplimiento podrá acudir directamente a la
jurisdicción, sin necesidad de agotar la vía gubernativa, tal como lo prevé el
último inciso del artículo 135 demandado.
Finalmente, el artículo 135 del C.C.A., no vulnera el derecho de igualdad
pues la norma no hace distinción alguna frente a los administrados que se
encuentren en la misma situación fáctica y jurídica por ella prevista, evento
en el cual, si se pretende acudir ante la jurisdicción administrativa, todos los
destinatarios de la norma por igual, tienen el deber de agotar previamente la
vía gubernativa.
En síntesis de lo expuesto en esta providencia se concluye que el artículo
135 del Código Contencioso Administrativo no vulnera la Constitución
Política”97.
7.4.2. Crítica a la Sentencia
La exposición de nuestro concepto acerca de la referida sentencia se hará en
forma fraccionada pronunciándonos de manera individual sobre los
argumentos
del
demandante
y
aquellos
esgrimidos
por
la
Corte
Constitucional, incluyendo en éstos últimos, los conceptos emitidos por el
97
Sentencia de la Corte Constitucional, C-319 de 2002, Magistrado Ponente Alfredo Beltrán
Sierra.
Ministerio de la Justicia y del Derecho y el Procurador General de la Nación,
que sirvieron de base en las consideraciones finales de la Corporación.
7.4.2.1. La Demanda
a) El fracaso de la demanda interpuesta tiene como componente
fundamental, mas no exclusivo, un error de conducción en los
argumentos del demandante. Si bien le asiste razón cuando invoca una
violación del derecho al libre acceso a la administración de justicia, la
forma en que justifica su atropello es errónea. Argumenta que para la
interposición de los recursos se requiere la representación de abogado,
así la ley no lo diga, lo que implica la erogación de una suma de dinero
con la que muchas veces no se cuenta.
De plano se advierte la contradicción del actor, porque la afirmación, “así
la ley no lo diga”, refiriéndose al asesoramiento del abogado, lleva
implícita la conclusión lógica que el requisito mencionado no es
obligatorio como el mismo lo advierte; por lo tanto la consecuente
erogación económica que alega como obstáculo para acudir a la
administración de justicia y como factor de desigualdad entre los
administrados, no existe.
b) Además, acoger tal argumento, abriría la vía para que posteriormente se
alegue la inexequibilidad de toda norma que consagre el requisito del
apoderamiento judicial en los procesos de la justicia ordinaria, como
sería un proceso ejecutivo o uno laboral. La misma Constitución
convalida la exigencia de apoderamiento judicial, como se infiere de la
lectura del artículo 229 de la Carta Política cuando se dice que “Se
garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración
de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin representación
de abogado”. Es la presencia del abogado en los trámites judiciales la
norma general y su ausencia, la excepción.
Por esto, son válidas las consideraciones de la Corte al rebatir los
argumentos del demandante cuando afirmó que: “Es cierto que el
derecho de acción en condiciones de igualdad se encuentra regido por el
principio de la gratuidad, en el sentido de que los costos de la función
pública de administrar justicia son asumidos por el erario público, pues
se trata de una función de interés general en la medida en que es el
Estado
a
quien
corresponde
brindar
a
los
ciudadanos
reales
posibilidades de resolución de sus conflictos. Otra cosa son los costos
que se generen en el trámite de una actuación administrativa o de un
proceso, hasta obtener una decisión definitiva,
los cuales deben ser
asumidos por la parte interesada, como por ejemplo el empleo de una
defensa técnica para recurrir ante la administración, que en el caso del
agotamiento de la vía gubernativa es facultativa, pero que en el evento
de acudirse a la contratación de los servicios profesionales de un
abogado, ese gasto debe ser a cargo del recurrente”98.
c) Frente al segundo argumento del actor, referente éste a la ausencia de
conocimiento jurídico del administrado, la Corte con razón señaló que:
“No puede aceptarse por la Corte, el argumento esbozado por el actor,
de la ausencia de conocimientos jurídicos e incluso el desconocimiento
de los efectos negativos que su omisión en el cumplimiento de
agotamiento de la vía gubernativa le acarrearía. Esto, porque la
ignorancia de la ley no puede ser admitida como justificación para el
incumplimiento de los deberes constitucionales y legales de los
98
Ibídem.
ciudadanos, quienes no pueden argüir en forma razonable su falta de
conocimiento en materias específicas para deducir de allí una
imposibilidad del ejercicio de sus deberes esenciales y, con ello,
pretender que sean relevados de su cumplimiento”99.
d) Si bien en el presente trabajo de grado se hizo referencia en su momento
a los problemas de la ausencia de conocimiento jurídico del administrado
y de la necesidad de una defensa técnica en la instancia gubernativa, tal
discusión se presentó con un criterio académico, encaminada a resaltar
el inconveniente de tipo práctico que genera la contradicción existente
entre el código administrativo, que estimula al administrado a actuar por
sí mismo en la instancia gubernativa consciente de su falta de
conocimiento en el proceder jurídico y, el juez especializado que castiga
los errores cometidos por éste sin tener en cuenta las circunstancias
especiales que rodean el recurso administrativo100.
Tal contradicción, atendiendo al hecho que la asistencia técnica en el
trámite gubernativo no es obligatoria y al principio reiterado que la
ignorancia de la ley no sirve de excusa, por sí sola no fundamenta la
violación al derecho a la igualdad y al libre acceso a la administración de
justicia; solo tiene la calidad de una discusión en donde se valoran los
aciertos e incongruencias del trámite gubernativo con el fin último de
proponer soluciones.
e) La verdadera violación del derecho al libre acceso a la administración de
justicia, radica en el hecho que el agotamiento forzoso de la vía
gubernativa, más que una carga procesal como lo quiere hacer ver el
99
Ibídem.
100
Procurador General de la Nación, es un requisito de procedibilidad que
condiciona el libre acceso a la jurisdicción. La carga referida no
desarrolla el deber constitucional correlativo de colaboración para el buen
funcionamiento de la administración de justicia, sino que por el contrario,
incluye la posibilidad denegatoria del conocimiento del juez especializado
del caso concreto, es decir, más que producir una consecuencia
desfavorable al interior del proceso judicial, obstruye definitivamente, no
en casos hipotéticos muy particulares como aduce el Procurador, la
posibilidad de ventilar el conflicto ante el juez especializado.
La posibilidad de acudir a los estrados judiciales debe estar desprovista
de restricciones mayores a las necesarias para la buena administración
de justicia, como son determinar claramente los sujetos procesales, las
peticiones, el señalamiento de los hechos que apoyan la demanda y los
demás contenidos en el artículo 137 del C.C.A.
Por más que la administración tenga la posibilidad previa de revisar sus
decisiones, no tiene las calidades y no está concebida con la
imparcialidad necesaria para resolver el conflicto como sí lo hace el juez
administrativo.
El requisito de procedibilidad en mención es una aberración del sistema
administrativo, en la medida en que obstrucciones similares no existen en
la justicia ordinaria; desviación que se explica en el hecho que el control
gubernativo previo es un “rezago de una primera etapa del Derecho
Administrativo, en la cual las reclamaciones ante la administración se
desarrollaban, se presentaban y se decidían ante ella misma y por ella
misma”101.
7.4.2.2. La sentencia
a) Como se dijo, el fracaso de la demanda no se debió exclusivamente a la
inadecuada formulación del actor. La Corte, por su parte, incurrió en un
error de apreciación frente a los argumentos del demandante, si bien
desvirtuó éstos en forma clara, tergiversó el alcance de la demanda.
La Corporación argumentó como si lo solicitado fuera la supresión misma
del trámite gubernativo, defendió el requisito de procedibilidad señalando
las calidades del trámite gubernativo, cuando lo debido hubiera sido
referirse puntualmente a las implicaciones que conlleva mantener tal
requerimiento. Veamos:
“Ahora bien, el agotamiento de la vía gubernativa como presupuesto
procesal de la acción contenciosa administrativa, que no es otra cosa que
la utilización de los recursos consagrados en la ley para controvertir los
actos que profiere la administración y que afectan intereses particulares y
concretos, a juicio de la Corte no contrarían la Constitución Política, sino
por el contrario permiten dar plena eficacia a los principios, derechos y
deberes consagrados en la Carta.”
“En efecto, el agotamiento de la vía gubernativa como requisito de
procedimiento establecido por el legislador, permite que el afectado con
una decisión que considera vulneratoria de sus derechos, acuda ante la
101
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. Comentarios al Código Contencioso Administrativo,
La Vía Gubernativa, Editorial Colegas, Medellín 1985, p. 175.
misma entidad que la ha proferido para que ésta tenga la oportunidad de
revisar sus propios actos, de suerte que pueda, en el evento en que sea
procedente,
revisar,
modificar,
aclarar
e
inclusive
revocar
el
pronunciamiento inicial, dándole así la oportunidad de enmendar sus
errores y proceder al restablecimiento de los derechos del afectado, y, en
ese orden de ideas, se da la posibilidad a las autoridades administrativas
de coordinar sus actuaciones para contribuir con el cumplimiento de los
fines del Estado (art. 209 C.P.), dentro de los cuales se encuentran entre
otros los de servir a la comunidad y asegurar la convivencia pacífica y la
vigencia de un orden justo (C.P. art. 2)”.
“En múltiples oportunidades tanto esta Corporación como el Consejo de
Estado se han pronunciado sobre la relevancia de la vía gubernativa,
como mecanismo de protección a los intereses del administrado. En uno
de dichos pronunciamientos, esta Corte, señaló que : “con dicha
institución se le da la oportunidad a la administración de ejercer una
especie de justicia interna, al otorgársele competencia para decidir,
previamente a la intervención del juez sobre la pretensión del particular y
lograr de este modo la composición del conflicto planteado. Por su parte,
para el particular se deriva una ventaja o beneficio consistente en que
puede obtener a través de la referida vía, en forma rápida y oportuna, el
reconocimiento de sus derechos, sin necesidad de acudir a un largo,
costoso y engorroso proceso judicial.
La vía gubernativa se constituye en un mecanismo, que muchas veces es
sustituto del judicial, en la medida en que contribuye a satisfacer
plenamente la pretensión del interesado y, además, es una institución que
garantiza su derecho de defensa en cuanto le permite impugnar la
decisión administrativa, a través de los recursos de ley”102.
Para nosotros, siempre fue claro que la finalidad del actor no fue suprimir
el trámite gubernativo, sino obtener un pronunciamiento sobre los
inconvenientes que genera su estatus de obligatorio.
b) Sumado a lo anterior, la principal característica positiva que atribuye la
Corte en defensa de la vía gubernativa, cual es la posibilidad de la
administración de volver sobre sus propios actos para revisarlos,
modificarlos o confirmarlos; se presenta desde un estado ideal de
legislación y condiciones de seriedad y eficiencia de las entidades
estatales, ignorando por no ser su función, datos concretos que permitan
valorar si tal condición se predica hoy del procedimiento administrativo103.
En el mismo error incurre el Ministerio de la Justicia y del Derecho cuando
afirma que: “Considera la entidad interviniente que con la exigencia del
agotamiento de la vía gubernativa, se persigue que la administración
tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de
que pueda revocarlas, modificarlas o aclararlas antes de que sean objeto
de proceso judicial; adicionalmente, a juicio de la entidad interviniente,
esa exigencia se convierte en un instrumento eficaz para la buena
marcha de la administración de justicia regulando su ejercicio y su
prestación recta y eficaz”
Como dijimos en su momento, el trámite gubernativo encuentra
justificación en el beneficio común de la relación administración y
administrado, de un lado la primera puede revisar sus decisiones y
102
Sentencia de la Corte Constitucional, C-060 de 1996, Magistrado Ponente Antonio
Barrera Carbonell.
103
Ver gráfica No. 17.
coordinar sus actuaciones en cumplimiento de los fines del Estado, del
otro lado, el administrado puede acceder a un trámite sumario que
resuelva
sin
mayores
desgastes sus
pretensiones.
Pero
es
la
obligatoriedad del recurso la que presenta un desequilibrio para tal
relación y solo debe mantenerse si se puede probar que la afirmación que
indica que las autoridades vuelven sobre sus actos es cierta y los eventos
de prosperidad en la vía gubernativa no son casos hipotéticos muy
particulares.
c) Finalmente, debe considerarse lo que hemos venido reiterando y que es
parte fundamental en nuestra tesis, el requisito de procedibilidad no es
más que un rezago histórico de la primera etapa del derecho
administrativo francés. De ahí que, por ser una institución de tanto
arraigo, las propuestas que conducen a su modificación sustancial, son
tomadas con recelo y debatidas sin la rigurosidad que merecen.
8. CONCLUSIONES
8.1.
Conclusiones Preliminares
ƒ El derecho administrativo colombiano, como los demás regímenes
contenciosos administrativos extranjeros, encuentra sus raíces en el
derecho administrativo francés.
ƒ El derecho administrativo se externaliza, además de otras formas, a
través de la materialización de la función administrativa y ésta a su
vez en los actos administrativos.
ƒ No se puede sostener que la función administrativa se desarrolla al
interior del “poder” ejecutivo con exclusión de los demás. El
concepto de función administrativa atiende más a lo teleológico que
a lo meramente formal, y en éste se pueden incluir aquellos
desarrollos administrativos concebidos en la función judicial o
legislativa; inclusive, puede considerarse que la actuación de los
particulares tiene la potencialidad de ser considerada en ocasiones
puntuales un desarrollo de la actividad administrativa.
ƒ Como expresión de la función administrativa, el acto administrativo
se convierte en un medio eficiente para que la Administración
materialice a través de las decisiones necesarias que deba tomar, la
concreción de los postulados que se establecen en la Constitución y
la Ley en beneficio del interés general.
ƒ Si bien el acto administrativo compone la mayoría de todas las
actuaciones administrativas por ser la manifestación de la voluntad
de la administración, éste no es el único elemento fundante del
concepto y no se puede pretender a través de él explicar la totalidad
de la rama del Derecho, llamada derecho administrativo.
ƒ Diferentes criterios se utilizan para definir el acto administrativo, el
de principal utilización es el orgánico, porque es difícil negar que la
mayor parte de los actos administrativos emanan de órganos
administrativos al interior de la Rama Ejecutiva. Pero no puede
desconocerse el hecho que aplicando un criterio material, las otras
Ramas del Poder Público, la Legislativa y la Judicial, pueden
expedir actos administrativos.
ƒ La trayectoria del común de los administrados que acuden a la vía
gubernativa no se inicia con la presentación de los recursos en sede
administrativa; por el contrario, cuando en esta instancia se
encuentran ya han debido recorrer, desde la petición inicial
formulada ante la administración, un largo camino en el que se han
invertido valiosos recursos como tiempo y dinero que implican un
desgaste previo antes de someter la decisión obtenida al control de
la misma función que la ha proferido.
ƒ Con la vía gubernativa, se pretende darle la oportunidad a la
administración de corregir sus propios errores antes de que el
administrado acuda ante la jurisdicción contenciosa.
ƒ El mecanismo de control ejercido por la administración sobre sus
decisiones, procede únicamente sobre aquellos actos de carácter
particular que ponen fin a una actuación administrativa decidiendo
directa o indirectamente sobre el fondo del asunto, esto es, actos
definitivos.
ƒ El legislador ha establecido el acto presunto como una salvaguardia
del quejoso frente al administrador inoperante que quiera truncar la
vía de acción con el simple hecho de abstenerse de resolver el
recurso interpuesto.
ƒ El estudio realizado sirvió para exponer en cifras la forma en que se
resuelven los recursos de apelación que se interponen ante las
diferentes entidades del sector público.
ƒ Porcentualmente, las entidades confirman el 86.3% de las
decisiones que se someten para su consideración a través del
recurso de apelación. Del otro lado se tiene que sólo el 13,7% de
aquellos recursos prospera en vía gubernativa.
ƒ Se presentan casos alarmantes de entidades que en donde se
confirman, por vía de apelación, el 100% de sus decisiones. (Ver
Gráfica No. 9, Ministerio de Hacienda y Gráfica No. 15, Contaduría
General de la Nación).
ƒ El 68.75% de las entidades que integran nuestro estudio confirman
un porcentaje igual o superior al 86% de las decisiones apeladas.
ƒ Sólo el 18.75% de las entidades revocan en un número superior al
25% sus decisiones.
ƒ El agotamiento forzoso de la vía gubernativa contenido en el Código
Contencioso Administrativo, está justificado en tres componentes:
histórico, práctico y de conveniencia.
ƒ La justificación histórica consiste en que “la vía gubernativa es un
rezago de una primera etapa del Derecho Administrativo en la cual
las reclamaciones ante la administración se desarrollaban, se
presentaban y se decidían ante ella misma y por ella misma"104.
ƒ La justificación de tipo práctico, obedece a una concepción
generalizada en donde se cree que a través del agotamiento forzoso
de la vía gubernativa por parte de los interesados, se evita la
proliferación de procesos judiciales, atendiendo a lo que para
algunos es un desarrollo del principio de economía procesal.
ƒ Y finalmente, el componente de conveniencia explica que través de
la vía gubernativa se persigue que la administración tenga la
oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de
modificarlas, aclararlas o revocarlas. Se le da a los afectados y a la
administración
la
oportunidad
de
ventilar
directamente
su
controversia jurídica, como etapa previa a un proceso judicial ante la
jurisdicción de lo contencioso.
ƒ Frente al componente histórico: si bien éste tiene la bondad de
explicar el por qué de un modo de ser y proceder en el derecho no
puede por sí solo justificarlo; para el caso concreto, no puede ser la
excusa para evitar la actualización de las instituciones. Seguir esta
línea de pensamiento sugiere la consecuencia indeseable de tener
instituciones que además de anacrónicas sean imprácticas.
104
RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Libardo. Comentarios al Código Contencioso Administrativo,
La Vía Gubernativa, Editorial Colegas, Medellín 1985, p. 175.
ƒ Frente al componente práctico: so pretexto de una descongestión
judicial, no puede menoscabarse el derecho de quienes necesitan
acceder a la administración de justicia, tal requisito de procedibilidad
lejos de ser una garantía procesal del administrado, sirve de excusa
para que la jurisdicción se abstenga de resolver situaciones jurídicas
que de plano pueden advertirse arbitrarias.
ƒ Además,
“conforme
a
la
práctica
que
ha
desarrollado
la
Administración, no sólo son mayoría las resoluciones negativas, sino
que es frecuente el amparo en el silencio para dilatar la resolución
judicial definitiva, lo que hace que los recursos administrativos
también se presenten como una carga para poder acceder a la
tutela judicial”105
ƒ Frente al componente de conveniencia: si la vía gubernativa tiene
como razón de ser que la administración pueda volver sobre sus
decisiones con el fin de ajustarlas a derecho, y si de allí se
desprende la obligatoriedad del agotamiento de esta vía; debe
concluirse que cuando falla tal presupuesto, no puede existir
fundamento para sostener tal requisito de procedibilidad. Como es
el caso, cuando el 86,3% de los recursos de apelación no prosperan
y se advierte que existen entidades con una clara tendencia a
confirmar la totalidad de sus decisiones, la efectividad del control
gubernativo está en entredicho y el postulado que indica que la
administración vuelve sobre sus actos no es más que un ideal.
105
PAREJO ALFONSO, L., JIMÉNEZ-BLANCO, A. , ORTEGA ALVAREZ, L.. op. cit. p. 801.
8.2.
Proposición final
Si las razones de tipo histórico, pragmáticas y de conveniencia que hemos
desvirtuado previamente, han justificado hasta ahora que se deba obtener
una decisión previa de la administración como requisito de procedibilidad
para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Además, si tenemos en cuenta además que la trayectoria del común de los
administrados que acuden a la vía gubernativa no se inicia con la
presentación de los recursos en sede administrativa; y por el contrario,
cuando en esta instancia se encuentran ya han debido recorrer, desde la
petición inicial formulada ante la administración, un largo camino en el que se
han invertido valiosos recursos como tiempo y dinero que implican un
desgaste previo antes de someter la decisión obtenida al control de la misma
función que la ha proferido.
Y finalmente, si a través del estudio realizado se ha demostrado que el
funcionamiento del recurso de apelación, que como obligatorio en la vía
gubernativa es requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, es deficiente y en esa medida no justifica su
obligatoriedad al presentar cifras tan alarmantes como que el 86.3% de estos
recursos de apelación son fallados en forma desfavorable al administrado,
llegando en algunos casos particulares a presentarse la penosa cifra del
100% de decisiones negativas; proponemos que debe modificarse el
presupuesto contenido en el artículo 135 del C.C.A, porque tal exigencia no
debe ser una prerrogativa de la administración sino una opción del
administrado, quien debe decidir si acude ante la administración o inicia
directamente el debate jurídico ante la jurisdicción de lo contencioso, de tal
forma que el agotamiento previo de la vía gubernativa no se tome como un
parámetro obligatorio sino facultativo.
Porque siendo evidente que“conforme a la práctica que ha desarrollado la
Administración, no sólo son mayoría las resoluciones negativas, sino que es
frecuente el amparo en el silencio para dilatar la resolución judicial definitiva,
lo que hace que los recursos administrativos también se presenten como una
carga para poder acceder a la tutela judicial”106; debe quedar claro que la
respuesta ajustada a derecho que resulta del estudio serio y de fondo de la
situación particular del interesado en la vía gubernativa, será siempre la
mejor garantía para evitar la iniciación de un proceso en la vía judicial,
además, la proliferación de procesos judiciales no se evita manteniendo un
requisito procedimental, sino a través de la adecuada satisfacción de las
pretensiones de los administrados.
En esta medida, nuestra tesis es un intento por contribuir al mejoramiento del
proceso administrativo en Colombia. Creemos firmemente que de ser
adoptados nuestros argumentos y la proposición que de ellos se desprende,
se aliviaría en gran medida el trasegar administrativo de aquellos que
necesitan de una pronta resolución en derecho a través de la vía judicial, de
su situación jurídica particular.
106
PAREJO ALFONSO, L., JIMÉNEZ-BLANCO, A. , ORTEGA ALVAREZ, L.. op. cit. p. 801.
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ANEXOS